T.C. ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA "TÜRK MİLLETİ ADINA "
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2020/592 Esas
KARAR NO : 2024/430
HAKİM : ... ...
KATİP : ... ...
DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARŞI DAVA : Eksik-Ayıplı İş Bedeli ile Cezai Şart İstemi
DAVA TARİHİ : 24/03/2015
KARAR TARİHİ : 05/06/2024
KARAR YAZMA TARİHİ : 13/06/2024
Mahkememizce verilen 14/03/2018 tarihli 2015/486 Esas 2018/187 Karar sayılı kararı... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin 30/10/2020 tarih ve 2020/92 Esas 2020/133 Karar sayılı ilamıyla kaldırılarak mahkememize gönderilmek ile mahkememizin yeni esas numarasına kaydı yapılan dosyanın yapılan yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ ;
DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 31/07/2014 tarihli eser sözleşmesi kapsamında 200m korkuluk ve 150m süpürgelik yapımı ve teslimi konusunda anlaşmaya varıldığını, davalı şirketin istekleri doğrultusunda 444,50 m paslanmaz camlı korkuluk ve 263 m paslanmaz süpürgelik imal edilerek montajı yapılmış şekilde davalıya teslim edildiğini, yapılan işin, tamamına ilişkin 24/10/2014 tarihli ve 090847 nolu fatura ile davalıya teslim edildiğini ve iş yapım bedeli olan 165.111,50 TL'nin davalıdan talep edildiğini, ancak davalının faturanın bir kısmını ödediği halde bakiye 77.631,50 TL bedeli ödemediğini, davalının kalan borcunu ödememek için müvekkiline ihtarname gönderdiğini ve... 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/197 D.iş sayılı dosyası ile tespit ettirdiği eksiklikleri 7 günlük sürede tamamlamasını talep ettiğini, oysa davalının bu tutumunun borcu ödemekten kaçınmaya ilişkin olduğunu, bazı işlerin gecikmesi veya tamamlanamamasının sebebinin diğer inşaat işlerinin gecikmesi nedeniyle müvekkilin beklemek zorunda kalması olduğunu, müvekkili firmanın tespitten önce davalının işyerine giderek eksiklikleri tamamlamak için geldiğini beyan etmiş ise de, davalı şirket tarafından engellendiğini, müvekkili şirketin, tespitten sonra da cevabi ihtarında, işin tamamlanmasındaki bazı küçük eksiklikleri kabul ederek bunları derhal tamamlayabileceğini beyan ettiğini, ancak, davalının... 9. Noterliğinden gönderdiği 12/01/2015 tarih ve 498 sayılı ihtarı ile sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih ettiğini bildirdiğini, davalının engellemesi sonucunda küçük bir miktar işin tamamlanamaması sebebiyle kalan alacak miktarının muhakeme gerektirmesi nedeniyle iş bu belirsiz alacak davasını açılması zorunluluğu doğduğu ileri sürerek şimdilik 10.000 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP - KARŞI DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Davalı- karşı davacı vekili, davacının açmış olduğu davayı belirsiz alacak davası olarak açmasında hukuki bir yarar bulunmadığını, taraflar arasında 24/07/2014 tarihli sözleşmenin yapıldığını, ancak davacının yapmış olduğu işlerde sözleşmeye uymadığı gibi işin bitirilmesi gereken son tarih olan 18/08/2014 tarihinde de bitirilmediğini, yüklenicinin işi tamamlamamakta ısrar etmesi üzerine... 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/197 D.iş dosyası ile tespit yaptırıldığını, bilirkişi raporu ile tespit edilen hatalara ve tamamlanmayan işlere yasal süresi içinde itiraz edilmediğini, bilirkişi raporundaki eksikliklerin giderilmesi için 25/12/2014 tarih ve 23129 yevmiye nolu ihtarname gönderildiğini, buna ihtara rağmen eksikliklerin giderilmesi için bir girişimde bulunmaması nedeniyle sözleşmenin 28/01/2015 tarih ve 01605 yevmiye nolu ihtarname ile haklı bir nedenle fesih edildiğini, işin 18.08.2014 ile 28/01/2015 tarihleri arasındaki süre olan 163 gün geciktiğini, bunun da 122.500 TL gecikme tazminatına tekabül ettiğini, bu cezai şartın 94.500 TL'lik kısmı için... 9. Noterliği'nin 12/12/2014 tarih ve 19126 yevmiye nolu ihtarnamesi ile temerrüde düşürüldüğünü, bu nedenle müvekkilden talep edilen 77.631,50.TL bedelin ödenmesinin beklenmeyeceği savunarak davanın reddini istemiş, karşı davasında da, davacı karşı davalının işi eksik hatalı yaptığının sabit olduğunu, bu nedenle sözleşmenin 7. maddesi gereği işin son teslim edilmesi gereken tarihten fesih edildiği tarihe kadar günlük 750,00.TL cezai şart uygulanması gerektiğini, korkulukların tamamlanmaması nedeniyle spor salonu ve ana okulunun uzun süre kullanılmadığını, bunun dışında bilirkişi raporu ile tespiti yapılan eksiklikler nedeniyle okulu ziyaret eden veli öğrenciler nezdinde okulun çirkin gözüktüğünü, korkuluklardaki PVB hatlarının temizlenmemesi nedeni ile korkuluğu tutan birçok kişinin elinin kesildiğini, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, müvekkilinin, noksan ve hatalı yapılan işlerin tamamını düzeltmese de, noksan işlerin bir bölümünün sözleşmenin 7. maddesine göre düzelttiği ve maliyetinin 20.626,40 TL'ye mal olduğunu, düzeltilmeyen birçok eksikliğin halen mevcut olduğunu ileri sürerek karşı davanın kabulü ile, davacının işi bitirmede gecikmesi nedeni ile fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik, 5.000,00.TL cezai şartın ve nam ve hesabına yaptırılmış ve yaptırılacak işler için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 5.000,00.TL olmak üzere toplam 10.000,00.TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 08/02/2017 tarihli duruşmadaki beyanında; Biz tanık deliline dayanmış isek de tanık delilinden vazgeçiyoruz. Davamızın ıslah ettiğimiz şekilde kabul edilmisini talep ediyoruz şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı MUSTAFA PALAMUTCU duruşmadaki beyanında:" Ben daha önceden davalı şirket bünyesinde çalışıyordum. Ancak 2015 kasım ayında buradan ayrıldım. Ben bu şirketten 2014 temmuz ayında işe başlamıştım. Ben işe başladıktan sonra bu işler gerçekleşti. Yapılan iş korkuluk ve cam döşeme işiydi. Bu işin ayıplı olduğunu yani eksik ve hatalı olarak yapıldığı benim çalıştığım şirketin yetkilileri davacı şirketin yetkililerine her iş yerine geldiklerine söylüyorlardı. Ben buna şahit oldum dedi. " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... duruşmadaki beyanında: " Ben davalı şirkette bekçi olarak görev yapmaktayım. Ayrıca taşeronların koordinasyonlarını da sağlıyorum. Yaklaşık 12 yıldır bu işi yapıyorum. Davacı ile davalı arasında yapılan işe ilişkin olarakda bilgim ve görgüm bulunmaktadır. Davacı tarafından yapılan korkuluk ve cam kaplama işi yapıldığı sırada bu şirketin yetkilisi olan Zekeriye Pehlivan isimli kişiye sürekli biz bu işlerin hatalı ve eksik olarak yapıldığını söylemiştik. Ayrıca benim çalıştığım şirketin yetkilisi Ünsal bey de bunu bizzat Zekiya Pehlivan'a söylemiştir. Bu uyarmanın 3-4 kez yapıldığını ben duydum dedi. " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Taraflar arasındaki 24/07/2014 tarihli sözleşmenin 2. maddesi uyarınca işin konusunun Seviye Koleji Öğretim Kurumları binası inşaatının, uygulama projelerinde gösterilen yerlere paslanmaz dikmelere bağlı korkuluk imalatı olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı ... tarafından talep sahibi olarak yaptırılan... 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/197 D.iş dosyasında yer alan 23/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda; mahallinde yapılan keşif ve incelemede, sözleşmede ebatları belirtilen malzemelerin yerlerinde kullanıldığı, yerinde ölçülen metrajlara göre, 441,90 m korkuluk, 260 m de süpürgelik bulunduğu, korkuluklara takılan temperli camların kumlama boyutlarında fark deliklerin mevcut olduğu, muhtelif dikmelerde açılmış, ancak yerine takılmamış korkulukların mevcut olduğu, köşelere takılmış camların örtüşmediği, muhtelif dikmelerdeki açılmış fakat yerine takılmayan cam vidaların sıkıştırılması ve uzantılarının kesilmesi gerektiği, muhtelif dikmelerin sabitleme noktasındaki süpürgelik kapaklarının ikmali gerektiği, spor salonundaki eksik korkuluğun herhangi bir kazaya sebebiyet vermemesi için süratle ikmal edilerek yerine takılması gerektiği, anaokulu bahçesindeki korkuluk aralarının çocukların emniyeti bakımından sıkıştırılması gerektiği, camlardaki seviye logolarının folyolarının temizlenmesi, logolardaki camların simetrik olarak yerleştirilmesi gerektiği, eksik temperli camların yerine takılması, temperli camların PVB hatlarının temizlenmesi, merdiven başlarındaki açıklıkların giderilmesi gerektiği, nikelaj merdiven korkuluklarındaki oksitlenmenin fazla olması nedeniyle bir kimya mühendisi tarafından tespiti gerektiği belirtilmiştir.
Dosya kapsamında mahkememizce yapılan keşif ve bunun sonrasında inşaat mühendisi ... ... ... ... ... ... 'den bilirkişi kurulu olarak alınan 27/05/2016 tarihli raporlarında; - Mahallinde yapılan incelemelerde, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında, bina içi galeri etrafına damlalık yerine geçen paslanmaz süpürgelik yapıldığı, galeri etrafında, merdivenlerde, ilkokul kısmı bina giriş bölümü galeri cephesinde, spor salonunda, anaokulu bahçesi duvarında ve teras duvarında temperli lamine cam ve paslanmaz korkuluk yapıldığı, keşif esnasında işlerin bitirildiği, teras bölümünde, yağmur borusunun geçtiği yerde 20cm açıklık bulunduğu, merdiven kol başlarında yerinde yapılan montajların eslerinin bazı yerlerde düzgün olmadığı, spor salonu türbünlerinde sonradan yapılan 50cm ilave farklı olarak gözüktüğü, merdivenlerdeki lamine camlardaki bazı logolar ile kumlamanın simetrik olmadığı, ilkokul girişi galeri cephesindeki camların üstünde kaynaktan kaynaklı pürüzler bulunduğu, - Her iki taraf ticari defter kayıtlarının incelenmesinde dava tarihi 24.03.2015 itibariyle TMD Ltd. Şti.'nin... Yayıncılık AŞ'den 77.631,50 TL alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu, davalı taraf da davacının kesmiş olduğu 165.111,50 TL lık faturayı defterine işlemiş olmakla bu faturayı kabul etmiş olduğu nazara alınarak işin bedelinin 165.111,50 TL olarak kabul edilip, her iki taraf defterinde paralel olarak kaydedilmiş olan bakiye alacağın 77.631,50 TL olduğunun kabulü gerekeceği, Taraflar arasında düzenlenen 24/07/2014 tarihli "Sözleşme Hükümleri" Başlıklı belgede, işverenin... Yayıncılık ve Eğitim Kurumu Sanayi ve Ticaret AŞ, yüklenicinin TMD Makine Metalürji San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, sözleşmeye göre yüklenici firmanın Seviye Koleji okul binasında, temperli lamine cam ve paslanmaz korkuluk ile paslanmaz süpürgelik yapımı işini üstlendiği, taraf beyanları da nazara alındığında korkuluklar dışındaki işin son teslim tarihinin 18 Ağustos 2014 olduğu, keşif esnasında işin bitirilmiş olduğu, imalatlarda küçük çapta bazı kusurların bulunduğu, kusurların binanın kullanıma engel teşkil etmediği, sözleşmeye göre, işin bitmesi gereken tarih olan 18/08/2014 tarihinde bitmediğinin, dosyaya sunulan... 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/197 D.iş dosyası ile 17/12/2014 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 23/12/2014 tarihli bilirkişi raporundan anlaşıldığı, Her iki taraf defter kayıtlarında TMD tarafından keşide edilen faturanın ve... Yayıncılık tarafından yapılan ödemelerin örtüşmesi ve dava tarihi itibariyle... Yayıncılık kayıtlarında TMD Ltd.Şti'ne borçlu olduğunun kayıtlı olması nedeniyle,davalının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı ve cezai şart ile başkasına işi yaptırım bedelinin iki mislini talep edip edemeyeceği hususunun irdelenmesi gerekeceği, keşif esnasında işlerin tamamlandığı, binanın okul olarak hizmet verdiğinin görüldüğü, bu nedenle, Ankara 6 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/197 D.iş dosyasında yer alan 23/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen noksan ve kusurlu işler üzerinden hesaplamanın yapılması gerektiği, nitekim, davacı tarafından da bazı işlerin noksan olduğu belirtilmiş olup, noksanlıkların tamamlanması için davalı tarafından kendisine çalışma izni verilmediği beyan edildiği, bilirkişi raporunda belirtilen ve yukarıda sayılan noksanlıkların büyük bölümünün işçilik noksanlıkları olduğu, yine, "Muhtelif dikmelerde açılmış, ancak yerine takılmamış korkulukların mevcut olduğu, Muhtelif dikmelerin sabitleme noktasındaki süpürgelik kapaklarının ikmali gerektiği, Spor salonundaki eksik korkuluğun herhangi bir kazaya sebebiyet vermemesi için süratle ikmal edilerek yerine takılması gerektiği, eksik temperli camların yerine takılması, vs." şeklinde belirtilen iş noksanlıklarının miktarının belirtilmediği, tespit raporunda, "Ekli resimlerde görüldüğü gibi korkuluklara takılan temperli camların kumlama boyutlarında fark deliklerin mevcut olduğu, .." şeklinde ifade yer almasına rağmen, dosyaya davalı tarafından sunulan 03/12/2015 tarih ve 010187 numaralı faturada, 350 adet camın kumlama tamiratı için (350 adet x 115) 40.250,00 TL (KDV hariç) bedel ödediğinin belirtildiği, ancak, bu durumun tespit raporundaki ifadeye uygun bir bedel olmadığı, tespit raporunda ifade edilen ve miktarı belirtilmeyen noksanlıklar ile dosyaya sunulan CD içinde yer alan işin başlangıcından bitimine kadar ki süre dahilinde çekilen fotoğraflar dikkate alındığında, iki kalem (korkuluk ve süpürgelik) işin %85 oranında tamamlandığı, geri kalan bölümün tamamlanması için davacı yükleniciye imkan tanınmadığı, nitekim davacının yaptığı işle ilgili 03.12.2014 tarihli ihtarla bakiye alacağının ödenmesini istediğini bunun üzerine tespit yaptırıp noksan işlerin bedeli ve cezai şartın istendiğini belirttiği, -17.12.2014 tarihinde... 6. Sulh Hukuk mahkemesi kanalıyla tespit yaptırılmış ve 23.12.2014 tarihinde bilirkişi raporu alınarak 25.12.2014 tarihinde davalı taraf davacıya eksikliklerin giderilmesi talebinde bulunduğu, davacı 09.01.2015 tarihli ihtarla eksiklikleri gidermek üzere talepte bulundukları halde izin verilmediği, 29 Kasım'da 4 kişilik ekiple gittiklerinde içeri alınmadıkları ve bazı işlerin okul tarafından yaptırılacak işlerin tamamlanmaması nedeniyle yapılamadığını esasen gecikme olmadığı, dosyaya sunulan CD içinde yer alan işin başlangıcından bitimine kadar ki süre dahilinde çekilen fotoğraflar dikkate alındığında, işin başlangıcında, sözleşme konusu korkuluk ve süpürgelik işlerin tam olarak yapılmasının galeri içindeki demir doğrama merdivenlerin bitirilmemesi nedeniyle mümkün olmadığı, bir taraftan galeri etrafındaki korkulukların yapılmış olduğunun görüldüğü, diğer taraftan galeride yer alan demir doğrama merdivenlerin yeni tesis edilmeye başlandığı, üzerindeki kaplamanın yapılmadığı, diğer bir ifade ile galeri korkulukları yapıldığında, merdiven tesis edilmediğinden merdiven korkuluklarının yapılmasının mümkün olmadığı, işin gecikmesinde davalının da kusurlu olduğu, ayrıca davacı eksik işleri yapmayı talep ettiği ve izin de verilmediği, kaldı ki davalı firma eksik ve ayıplı işler için gerekli uyarıda bulunmadan işleri teslim aldığı ve bu haliyle işleri kabul ettiği, nitekim davacı tarafın 03.12.2014 tarihinde çektiği ihtardan sonra 12.12.2014 tarihinde tespit yoluna gidildiği ve bu aşamadan önce hiçbir ihtirazi kayıt konulmadığı davacıya uyarı yapılmadığı, Eğitim Öğretim dönemi Aralık ayından çok önce başlatıldığından davalının ayıplı haliyle imalatları kabul ettiği, bilindiği üzere açık ayıplı imalatların ilk fırsatta ihbar edilmesi ve düzeltilmesinin istenmesi gerekmekte olup gizli ayıplı imalatlar ise ortaya çıkar çıkmaz ilk fırsatta ihbar edilmeli olduğu, eksik işlerin ise 5 yıllık zamanaşımı süresince talebinin mümkün olduğu, somut olayda ayıplı olduğu tespit edilen imalatlar açık ayıplı imalatlar olup davacıya ilk fırsatta ihbarda bulunma yükümü yerine getirilmediği, bu durumda davalı firmanın bu imalatları başkasına yaptırmasının bedelinin kendisine ait olması gerektiği, dosyaya sunulan Tespit D.İş raporuna göre yapılan işlerdeki noksanlıklar ve kusurlu imalatların bulunduğu tespit edilmiş olup bu çerçevede bilirkişi heyetlerince tespit raporunda belirtilen ifadeler doğrultusunda; -NOKSAN İŞLERİN Ankara 6 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/197 D.iş tespit raporunda, "... Muhtelif dikmelerde açılmış, ancak yerine takılmamış korkulukların mevcut olduğu, muhtelif dikmelerdeki açılmış fakat yerine takılmayan cam vidaların sıkıştırılması ve uzantılarının kesilmesi gerektiği, muhtelif dikmelerin sabitleme noktasındaki süpürgelik kapaklarının ikmali gerektiği, spor salonundaki eksik korkuluğun herhangi bir kazaya sebebiyet vermemesi için süratle ikmal edilerek yerine takılması gerektiği, anaokulu bahçesindeki korkuluk aralarının çocukların emniyeti bakımından sıkıştırılması gerektiği, eksik temperli camların yerine takılması, merdiven başlarındaki açıklıkların giderilmesi gerektiği......" şeklinde ifade edildiği, davacı yüklenicinin de bazı eksikliklerin olduğu ve bu eksikliklerin giderilmesi için girişimde bulunduğu ve davalı tarafından işin yapıldığı yere sokulmadığı için yapamadığını beyan ettiği, bu durumda noksan işlerin toplam işler bedelinin %5'i oranında ve bedelinin de 139.070 TL x (%100-%95) 6.953,50 .TL olacağının hesap edildiği, - AYIPLI VE KUSURLU İŞLERİN... 6 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/197 D.iş tespit dosyasındaki raporda, "...yerinde ölçülen metrajlara göre, 441,90m korkuluk 260 metrede süpürgelik bulunduğu, ekli resimlerde görüldüğü gibi korkuluklara takılan temperli camların kumlama boyutlarında fark deliklerin mevcut olduğu. ...köşelere takılmış camların örtüşmediği.... camlardaki seviye logolarının folyolarının temizlenmesi, logolardaki camların simetrik olarak yerleştirilmesi gerektiği.... temperli camların PVB hatlarının temizlenmesi, nikelaj merdiven korkuluklarındaki oksitlenmenin fazla olması nedeniyle bir kimya mühendisi tarafından tespiti gerektiği..." şeklinde ifade edildiği, tespit raporunda belirtildiği üzere yukarıda ifade edilen ayıplı ve kusurlu işler bedelinin de işin toplam bedelinin %10 oranında olacağı ve bedelinin 139.070 TL x (%100-%90) 13.907,50 TL olacağı belirlenmiştir. SONUÇ VE KANAAT OLARAK: 1-ASIL DAVA BAKIMINDAN : Davacının üstlendiği işte bir kısım imalatların noksan ve kusurlu olduğu anlaşılmakla birlikte davacının ayıplı imalatları düzeltme girişimini davalını reddetmiş olduğu, ayrıca davalı davacıya hiçbir uyarıda bulunmadan ihtirazi kayıt koymaksızın bu imalatları teslim almış ve okulun açılışını yapmış olduğu anlaşıldığı, bu durumda açık ayıplı imalatlardan dolayı talep hakkı kalmadığı kanaatine varıldığı, ancak eksik imalatlardan dolayı talepte bulunabileceği bu husus karşı davada değerlendirileceği, asıl dava bakımından davacı ve davalının birbirine paralel defterleri nazara alındığında bakiye alacağının 77.631,50 TL olduğu kanaatine varıldığı ve şimdilik 10.000 TL lık talep bulunmakla talebiyle bağlı kalınması gerektiği, Asıl davada davalı gecikmeden dolayı cezai şart hesabı yapıldığında davacının bakiye alacağının belirtilmekte ise de hem gecikmenin davacıdan kaynaklanmayıp davalının bir kısım imalatları tamamlayamaması nedeniyle davacının imalatlara devam edemediği ve gecikmeye neden olunduğu anlaşıldığını, ayrıca davalı sözleşmeyi feshetmekle ancak menfi zararları talep edebileceği ve ifaya ekli cezai şart olan müspet zarar mahiyetinde gecikme cezasını talep hakkını yitirmiş olduğunu. 2- KARŞI DAVA BAKIMINDAN; Davalı / karşı davacı... Yay... AŞ merdiven imalatlarını tamamlayamadığından davacının bazı imalatları yapmasının geciktiği kanaatine varıldığı, bu nedenle gecikmeden dolayı talebinin yerinde bulunmadığı, ayrıca ayıplı olarak tespit edilen bir kısım imalatların açık ayıp mahiyetinde olduğu ve açık ayıpların ilk fırsatta ihbarı gerektiği ancak davalının bu imalatları teslim almasından itibaren ihtirazi kayıt koymadığı ve davacıya ihbarda bulunmadığı ve okulun açılışını yaptığı anlaşıldığından açık ayıplı imalatlardan hak talep edemeyeceği, ancak eksik imalatlardan dolayı talep hakkı bulunduğu ve eksik imalatlardan dolayı 6.953,50 TL talep edebileceği görüş ve kanaati belirtilmiştir.
İtiraz üzerine BİLİRKİŞİ KURULU TARAFINDAN DÜZENLENEREK DOSYAYA SUNULAN 07/11/2017 tarihli EK RAPORDA; Keşif tarihi itibariyle üstlenen işlerin bitirilmiş olup bazı kusurların bulunduğunun tespit edildiği. Defter incelemesinde ise davacının bakiye alacağının 77.631,50.TL olduğu. Dosya içerisindeki CD ve fotoğrafların dikkate alındığında davacının üstlendiği işin yürütülmesine galeri içindeki doğrama merdivenlerin tam olarak bitirilmemesinin engel olduğu, merdiven tesis edilmeden korkuluk yapılamayacağı ayrıca davacı eksik işleri tamamlamak istediğinde izin verilmediğini anlaşıldığı , davalı firma eksik ve ayıplı işler için gerekli uyarıda'bulunmadan işleri teslim aldığı ve bu haliyle bu imalatları kabul ettiği kanaatine varıldığı,davacının 03.12.2014 tarihli ihtarına kadar davalının hiçbir ihtirazi kayıtta bulunmaması da bunu gösterdiği , eksik işlerin %5 oranında olup KDV hariç 6.953,50 TI ya tekabül ettiği, ayıplı işlerin ise 410 civarında olup 13.907,50 ( KDV hariç) tekabül ettiği, ancak davalı ihtirazi kayıt koymaksızın teslim aldığı ve imalatların açık ayıplı olduğu nazara alınarak davalının sadece eksik iş bedeli 6.953,50 TI yı talep edebileceği belirtilmiştir. Bu rapora davalı tarafın 23.06.2016 tarihli dilekçe ile yaptığı itirazlarında; davacının delil sunma süresinden sonra sunduğu CD nin nazara alınmaması gerektiğini belirtmiş olup bu hususta takdirin mahkemenindir. Keşif sırasında işlerin tamamlandığının belirtildiği. 6 Sulh hukuk mahkemesindeki Raporun nazara alınmamış olduğunu söz konusu eksikliklerin başka yüklenicilere tamamlatılmış olduğunu belirtmekte ise de bu husus kök raporumuzda da ifade edildiği üzere dosya kapsamındaki tüm belgelerin ve beyanların değerlendirilmesi neticesi eksik ve ayıpları gidermesi için önce davacıya imkan tanınmadığı kanaatine varıldığı, nitekim davacının 03.12.2014 tarihli ihtarı ile 20.10.2014 tarihli faturadan bakiye alacağının 7 gün içerisinde tarihinde ihtar çekilmiş bulunmaktadır. 12.01.2015 tarihli ihtarda da verilen sürede eksiklikler tamamlanmadığından sözleşmenin feshedildiği bildirilmiştir. Davalının davetine rağmen davacının eksik ve ayıplı imalatları tamamlamadığı kanaatine varılması halinde ise esas raporda da belirtildiği üzere eksik işlerle ilgili 6.953,50 TL İle ayıplı işler bakamından 13.907,50 TL olmak üzere toplamda 20.861 TL nın davacının alacağından kesilmesi gerekecektir. Ancak davalı tarafın davacıyı davet etmesi ve eksiklikleri tamamlaması için talepte bulunarak 7 günlük süre verdiği buna rağmen davacının buna icabet etmediği kanısına varılması halinde davalıya eksik ve ayıplı işler bedelinin tümünün verilmesi gerekmektedir. SONUÇ VE KANAAT: Yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirmeye göre, 1- ASIL DAVA BAKIMINDAN: Davacının üstlendiği işten dolayı esas raporda belirtildiği üzere bakiye alacağının 77.631,50 TL olacağı, 2- KARŞI DAVA BAKIMINDAN: Davacının üstlendiği imalatları eksik ve kusurlu olarak yaptığı ve tanık beyanları ile davacıya ihbar yapıldığının kabulü halinde davalının davacıdan 20.861,00.TL talep edebileceği görüş ve kanaati belirtilmiştir.
Dosya kapsamına davacı tarafından sunulan fotoğraflar üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, sunulan DVD ve içerisindeki resimlerin üzerinde dijital baskılı tarih olmadığı, çekim yapılan cihaz ve ilgili hafıza kartı olmadan mevcut resimlerde yapılan incelemeler neticesinde resimlerin detay bilgilerinin asıl (ham) olmadığı, gerçeği yansıtmadığı belirtilmiştir.
DAVACI- KARŞI DAVALI VEKİLİ 07/02/2017 TARİHLİ ISLAH DİLEKÇE İLE dava dilekçelerinde 77.631.50.TL lik kalan fatura alacağına istinaden işin tamamlanmasının engellenmesi durumu gözönüne alınarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak toplam 10.000,00.TL olarak belirsiz alacak olarak açtıkları davalarını bilirkişi hesabına göre işin tamamlanması için eksik iş 6.963,50.TL hesaplamışsa da talep edebilecekleri ( 77.631.50.TL- 6.963,50.TL= 70.678,00.TL) toplam rakamın 70.678,00.TL olduğundan dava dilekçelerindeki toplam 10.000,00.TL'nin ıslah ile 60.678,00.TL artış ile toplam 70.678,00.TL üzerinden davanın kabulü talep ederek ıslah harç makbuzunu dosyaya sunmuştur.
Tüm deliller toplandıktan sonra, MAHKEMEMİZ TARAFINDAN VERİLEN 14/03/2018 TARİH 2015/486 ESAS, 201/187 KARAR SAYILI DOSYASINDA VERİLEN GEREKÇELİ KARARDA " ... Tüm bu gerekçelerle asıl davanın, karşı davadaki talebin mahsubu ile kısmen kabulüne, karşı davada talep edilen cezai şart talebinin reddine ve eksik imalat bedeli yönünden de bunun asıl davada mahsuba konu yapılmış olması nedeniyle bu talep yönünden karşı davada esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına dair, 1-Asıl davanın kısmen kabulü ile, 56.770,50 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Karşı davadaki cezai şart talebinin reddine, karşı davada talep edilen eksik imalat bedeli asıl davada mahsup konusu yapıldığı için bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, " karar verilmiş olup bu karar, Davalı- karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davalı- karşı davacı vekilinin mahkememizin kararını istinaf etmesi üzerine ANKARA BAM 31. HUKUK DAİRESİNEN 30/10/2020 TARİH 2020/92 ESAS 2020/133 KARAR SAYILI KALDIRMA KARARI İLE "... Somut uyuşmazlıkta mahkemece, gerekçeli kararda davalının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı, eseri çekince koymaksızın kabul ettiği ,ayıplı işler nedeniyle tazminat talep edemeyeceği belirtilmesine rağmen , davacı yüklenicinin iş bedeli hesaplanırken ayıplı imalat bedeli olarak 13.907,50 TL de dikkate alınarak toplamda davacı alacağından 20.861,00.TL düşülerek kısa karar ve gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulmuştur. İkinci olarak mahkemece ön inceleme duruşmasında verilen kesin sürenin son günü 21/10/2015 tarihi olmasına rağmen, 27/10/2015 tarihinde sunulan DVD hakkında HMK 145.maddesi çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak delil olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda bir karar verilmesi gerekirken süresinde sunulan delil gibi kabul edilerek bilirkişi incelemesine konu edilmesi doğru olmamıştır. Mahkeme kabulüne göre de teknik ve bilimsel konulardaki bilirkişi görüşüne aksi yönde bir bilirkişi raporu olmamasına rağmen itibar edilmemesi de isabetli olmamıştır. Yine bu DVD 'nin sahteliği hakkında asliye ceza mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu DVD 'nin içeriğinin gerçek olarak kabul edilip hükme esas alınması halinde ceza dosyasının sonucunun beklenilmesi gerekip gerekmeyeceğinin gözetilmemesi doğru olmamıştır. Üçüncü olarak davalı vekilinin duruşma esnasında tanık beyanları alınırken, maddi vakıalara dair hususlarda tanıkların bilgilerine başvurulması talebinin reddedilmesi de HMK hükümlerine aykırı olmuştur. Davalı karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a-4 ve 353/1-a-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine." karar verildiği tespit edilmiştir.
Ankara BAM 31. Hukuk Dairesinin 30/10/2020 Tarih 2020/92 Esas 2020/133 Karar Sayılı Kaldırma Kararına göre davalı-karşı davacı tarafın tanığı 20/10/2021 tarihli duruşmasının 3 nolu celsesinde tanık ...'ın alınana beyanında : " Ben davalı... Yayıncılıkta bekçilik yapıyorum. Halende görevliyim. Bekçilik yaptığım yer okuldu. Davacı şirketin yaptığı işler bildiğim kadarıyla paslanmaz korkulukları yapıyordu. Bu korkulukların imalatında montaj hatası vardı. Vidaların montajında gerekse paslanmaz denmesine rağmen paslanmış olduğunu gördüm. Ayrıca montaj edilen korkulukların camlarında da kumlama hatası ve kesme hataları vardı. Korkuluk ve camlar iyi kesilmediğinden montaj hatası vardı. Bir öğrencinin bundan dolayı parmağında kesilme oldu. Davacı taraf bu eksiklikleri gidermeyince davalı çalıştığım bekçilik yaptığım firmada bu eksiklikleri başka firmaya yaptırdı. Davacı vekilinin bana sorduğu soruya göre davacı müvekkilinin davalının iş yerine giderek iş yerine girmek isteyip de davalı tarafça içeri alınmadığına dair bir görgü ve bilgim yoktur . Davalı vekilinin diğer sorduğu soruya göre de diğer tanık ... ise bekçilik yaptığım okulda okul müdürüdür . Hatırladığım kadarıyla 2016- 2017 yıllarında bu okuldan ayrıldı. Bu korkuluklarla birebir ilgilenende okul müdürü ...'dur " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı-karşı davacı tanığının KUŞADASI 3. Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimata göre beyanı alınan tanık ... beyanında:" Ben davalı şirket olan... Yayıncılık ve Eğitim Kurumları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne bağlı bulunan Batıkent Seviye Koleji'nde 2014 yılında idari işler sorumlusu olarak yaklaşık 1,5 yıl boyunca çalışmıştım, davacı şirket ...'ni ise o yıllarda yaptıkları işler sebebiyle tanırım, karşı davalı şirket ile... Yayıncılık arasında metal korkuluk, cam ve bunların süpürgelikleri işlerinin yapılması için bir anlaşma yapıldı, daha sonra 2014 yılı Ağustos ayında işin teslim edilmesi gerekiyordu ancak işler zamanında teslim edilemedi, yapılan işler tam anlamıyla eksiksiz olarak teslim edilmediğinden ve kusurlu olduğundan bu tarihten sonra kusurlu malzeme ve işçilik nedeniyle mahkemeden talep ettiğimiz delil tespiti dosyası uyarınca heyet gelip bir inceleme yaptı, o dönemde heyete ayıplı işleri ben gösterdim, eksik olarak gördüğümüz spor salonundaki korkulukların yanları boşluk kalmıştı, vidaları uzantılı kalmıştı, bağlantı dikmeleri paslandı, süpürgelikler eksikti, camlar üzerindeki kumlamalar simetrik değildi, 3 katlı binada bulunan merdiven yanlarındaki korkuluklar aralarında boşluklar vardı, paslanmaz alüminyum olması gerekirken değildi, üzerilerine zımpara yapılmamıştı, bilgim görgüm bundan ibarettir . "dedi. Davalı-karşı davacı... Yayıncılık A.Ş. vekilinin talebi üzerine tanıktan soruldu: Ben şu anda davalı-karşı davacı şirkette çalışmıyorum, davacı-karşı davalı firmaya eksik ve kusurlu işler bildirildi, buna rağmen firma gelip eksik işleri ve kusurlu işleri yapmadı, biz daha sonra eğitim ve öğretim yılı başladıktan sonra başka bir firmaya bu işleri yaptırdık, davacı-karşı davalı firmanın ayıplı yapmış olduğu işler nedeniyle anaokulu ve kapalı spor salonu eğitim ve öğretim yılında açılamadı, daha sonra ayıplı işler tamir edildikten sonra açıldı, kusurlu işlerin tamiratı için yaklaşık olarak 50.000,00 TL civarında masraf yapıldığını düşünüyorum, bu konuda net bir bilgim yoktur, tanıklık ücreti talebim vardır " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkemesinden fiziki olarak ile celp edilen... 21.Asliye Ceza Mahkemesinin 14/09/2021 karar tarihli 2018/552 Esas, 2021/1265 Karar sayılı ilamı ile sanık Zekeriya PEHLİVAN'ın katılana dair fotoğrafların üzerindeki tarihleri değiştirdiği bahisle Özel Belgede Sahtecilik suçundan dolayı üzerine atılı eylemin kananda suç olarak tanımlanmadığından BERAATİNE karar verildiği, kararın istinaf başvurusu... Bölge Adliye Mahkemesinin 10.Ceza Mahkemesinin 2022/651 Esas, 2023/1753 Kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın 09/10/2023 tarihinde kesinleştiği etmiştir.
Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 15.04.2008 tarihli 2007/3124 Esas, 2008/2496 Karar sayılı ilamında: " Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme veya yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olarak tanımlanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre, imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Garanti süresi kararlaştırılmış ise, garanti süresi içinde de ayıp ihbarı yapılabilir. Ayıbın süresinde yapılmaması durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak, kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan kusurları görülmemiş ise, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir, ayıp, sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmek zorundadır. Açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359; gizli ayıplarda 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak iş sahibi, yükleniciye ihbarda bulunduğu takdirde, Borçlar Kanunu’nun 360. maddesinde tanımlanan hakları kullanabilir. Somut olayda; karşı davacı taraf, ayıpların onarılarak giderildiğini ve onarım masrafı yapıldığını bildirdiğine göre varsa ayıp ihbarının yasal süresi içinde iş sahibi tarafından yükleniciye yapılmış olduğu durumda iş sahibi, ancak ayıbın giderilmesi masraflarını talep ve dava edebilir. Ayıp ihbarı, “maddi olayın” bildirilmesi niteliğinde olduğundan mahkemenin kabulünün aksine karşı tarafa bildirimi, herhangi bir şekle bağlı değildir. Bu yasal nedenle, ayıbın bildirilmesine yönelik olarak davalı-karşı davacı tarafın gösterdiği tanıkların bilgilerinin alınmaması doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; ayıp ihbarına yönelik olarak davalı-karşı davacının bildirdiği tüm yasal deliller ile davacı-karşı davalı yüklenicinin yasal tüm karşı delillerinin toplanarak ve bu kapsamda gösterilen tanıkların bilgileri alınarak, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ile ayıp ihbarının davacı yükleniciye yapılmış olduğunun kanıtlanması halinde; ayıbın niteliğinin, derecesinin ve giderim bedellerinin uzman bilirkişi ya da bilirkişi kuruluna yaptırılacak inceleme ile belirlenmesi ve varılacak sonuca göre karşı dava hakkında bir karar vermekten ibaret olmalıdır. " belirtilmiştir.
Yine Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 08/09/2014 tarihli 2014/3312 Esas, 2014/4996 Karar sayılı ilamı ile "Taraflar arasında düzenlendiği ihtilafsız olan sözleşmenin 9. maddesinde “ Yemekçilik Ltd. Şti.(davalı şirket) veya tedarikçi firma (davacı şirket) firma taahhüdünden vazgeçmesi veya sözleşme süresi içerisinde taahhüdünü yerine getirmemesi durumu için 250.000,00 TL tazminat ödemeyi peşinen kabul eder.” hükmü kabul edilmiştir. Kararlaştırılan bu ceza niteliği itibariyle sözleşme tarihinde yürürlükte olan BK'nın 158/I. maddesinde düzenlenen seçimlik cezadır. Sözleşmeye aykırılık halinde, aksine hüküm olmadıkça, ya sözleşmenin aynen ifası ya da seçimlik cezanın ödenmesi istenebilir. Taraflar arasındaki sözleşmede, fesih halinde ayrıca cezanın da ödeneceğine ilişkin bir hükme yer verilmediğinden ve davacı sözleşmeyi feshettiğinden, feshedilen sözleşmeye dayanılarak seçimlik cezanın da ödenmesi istenemez. Bu sebeple davacının cezai şart isteminin tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken istemin aynen kabulü usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun görülmüştür. " belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak istemine, karşı dava ise yine aynı sözleşmeden kaynaklanan eksik-ayıplı iş bedeli ile cezai şart istemine ilişkindir.
Eser sözleşmesinin varlığı, hukuki işlem olduğundan, HMK 200. madde gereğince değeri itibariyle kural olarak ancak belge, ikrar, yemin, ticari defter kayıtları gibi kesin delillerle kanıtlanabilir. Tanıkla ispat ancak değeri itibariyle belirli miktarı aşmamasına veya karşı tarafın açık muvafakatına bağlıdır. Faturanın düzenlenmiş olması tek başına ispata elverişli olmayıp, karşı tarafın ticari defterlerine kayıt edilmişse, HMK 222. madde gereğince akdi ilişkinin varlığını kanıtlar.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. TBK'nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin "işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nın 477. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıbı öğrenir öğrenmez gecikmeksizin yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir.
Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları TBK’nın 475. (BK, m. 360) maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması hâlinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. İş sahibi bu seçimlik haklarının yanında ayıplı meydana getirilmiş olan eserin neden olduğu zararın tazminini de isteyebilir. Başka bir anlatımla iş sahibi tazminat hakkı ile seçimlik haklarını birlikte kullanabilir. Tazminatın istenebilmesi için de, ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması ve ayıp ihbarının süresinde yapılmış olması gerekir. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 2017/(15)6-3030 Esas, 2021/1077 Karar sayılı kararında da değinilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, iddia, savunma, tarafların ticari defter ve kayıtlar ile Ankara 6 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/197 D.iş dosyası ile birlikte yapılan keşif toplanan tüm deliller ile dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde,
HMK.145.maddesine göre; " Taraflar kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delillin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyor ise süresi içerisinde sürülmemesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanıyor ise mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir." diye belirtilmiştir. Bu kapsamda Davacı taraf dava dilekçesinin deliller kısmında fotoğrafları delil olarak belirtilmiş olduğundan davacı tarafından dosyaya sunulan bu DVD fotoğraflar davacının dava dilekçesinde delili olduğundan dava dilekçesinde dayandığı fotoğrafları delil olarak kullanmış olup davalı taraf bu fotoğrafların üzerindeki tarihlerin değiştirildiği iddiasında bulunulmuş olup davacı şirketinin yetkilisi taraf bu iddia karşısında açılan kamu davası sonucu Ankara 21. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/09/2021 karar tarihli 2018/552 Esas, 2021/1265 Karar sayılı ilamı ile sanık Zekeriya PEHLİVAN'ın katılana dair fotoğrafların üzerindeki tarihleri değiştirdiği bahisle Özel Belgede Sahtecilik suçundan dolayı üzerine atılı eylemin kananda suç olarak tanımlanmadığından BERAATİNE karar verildiği, kararın istinaf başvurusu... Bölge Adliye Mahkemesinin 10.Ceza Mahkemesinin 2022/651 Esas, 2023/1753 Kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın 09/10/2023 tarihinde kesinleştiği tespit etmiştir. Buna göre DVD fotoğraflar dava dilekçesinde fotoğraf olarak delil olarak belirtilmiş olduğundan bu kapsamında HMK.nun 145.maddesine göre sonradan delil olarak gösterilmesi bu kapsamda kabul etmiştir. AYRICA bilirkişiler DVD, Fotoğraflar ile... 6 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/197 D.iş tespit dosyasındaki raporda belirtilen durumlara göre eksik ve ayıplı işler ayrı ayrı değerlendirildiğinde bilirkişiler ek raporlarında; her iki haldeki duruma görede davacı tarafın asıl davada ticari defter ve kayıtlara göre bakiye alacağının 77.631,50.TL olacağı, karşı dava bakımından: Davacının üstlendiği imalatları eksik ve kusurlu olarak yaptığı ve tanık beyanları ile davacıya ihbar yapıldığının kabulü halinde eksik işler bakımından 6.953,50.TL, ayıplı işler bakamından 13.907,50 TL olmak üzere toplamda 20.861,00.TL nın davalının davacıdan talep edebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan kök ve ek raporlar denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğu görülmüştür.
Tüm dosya kapsamı ile yukarıda belirtilen bilirkişilerin kök ve ek raporuna göre, davalı taraf eser sözleşmesinde ayıplı ve eksik işlerinin tespiti ile mahsubunu zamanaşımı süresi içinde her zaman isteyebileceği, bu kapsamda davacının üstlendiği işte bir kısım imalatların eksik ve ayıplı olduğu, duruşmada ve talimat ile dinlenen tanık beyanlarına göre davalı tarafın bu durumu davacıya tarafa bildirdiği eksikleri giderip ayıpları düzeltmesini istediği ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/05/2016 tarihli 2014/19-861 Esas, 2016/32 Kararı) davacının eksik ve ayıplı işleri gidermediği. Davacının üstlendiği işten dolayı bilirkişilerin kök ve ek raporlarında belirtildiği üzere davacı tarafın asıl davada davacı ve davalının birbirine paralel defterleri nazara alındığında bakiye alacağının 77.631,50.TL olacağı olduğu. Eksik işler bakımından 6.953,50.TL, ayıplı işler bakamından 13.907,50 TL olmak üzere toplamda 20.861,00.TL nın davalının davacıdan talep edebileceği tespit edilmiştir.
Asıl davada, davalı taraf karşı davaları yönünden gecikmeden dolayı CEZAİ ŞART hesabı yapıldığında davacının bakiye alacağının kalmadığını savunmakta ise de hem gecikmenin davacıdan kaynaklanmayıp davalının bir kısım imalatları tamamlayamaması nedeniyle davacının imalatlarına devam edemediği ve gecikmeye neden olunduğu anlaşıldığından, ayrıca davalı sözleşmeyi feshetmekle ancak menfi zararları talep edebileceği ve ifaya ekli cezai şart olan ve müspet zarar mahiyetindeki gecikme cezasını talep hakkını yitirmiş olduğu gibi taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.maddesinde sözleşmenin fesih halinde ayrıca cezanın da ödeneceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmediği gibi davalı sözleşmeyi feshettiğinden, feshedilen sözleşmeye dayanılarak seçimlik cezanın da ödenmesinide isteyemeyecektir. ( Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 08/09/2014 tarihli 2014/3312 Esas, 2014/4996 Kararı)
Karşı dava bakımından, davalı-karşı davacı... A.Ş. merdiven imalatlarını tamamlayamadığından davacının bazı imalatları yapmasının geciktiği, bu nedenle gecikmeden dolayı talebinin yerinde bulunmadığı, ancak davacının üstlendiği işte bir kısım imalatların eksik ve ayıplı olduğu, duruşmada ve talimat ile dinlenen tanık beyanlarına göre davalı tarafın bu durumu davacıya tarafa bildirdiği eksikleri giderip ayıpları düzeltmesini istediğinden ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/05/2016 tarihli 2014/19-861 Esas, 2016/32 Kararı) davacının eksik ve ayıplı işleri gidermediği. Eksik ve ayıplı imalatlardan dolayı talep hakkı bulunduğu ve eksik ve ayıplı imalatlardan dolayı bilirkişiler raporunda belirlendiği üzere eksik işler bakımından 6.953,50.TL, ayıplı işler bakamından 13.907,50 TL olmak üzere toplamda 20.861,00.TL nın davalının davacıdan talep edebileceği bilirkişilerin raporu ile tespit edilmiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesi ile dava dilekçelerindeki toplam 10.000,00.TL alacağın bilirkişi hesabına göre işin tamamlanması için eksik iş 6.963,50.TL hesaplamışsa da talep edebilecekleri tazminatın ıslah ile 60.678,00.TL artış ile toplam 70.678,00.TL üzerinden davanın kabulünü talep etmiş olup bilirkişilerin tespitine göre davacı ve davalının birbirine paralel defterlerine göre davacının bakiye alacağı 77.631,50.TL tespit edilmiş olduğundan, davalının karşı davadaki eksik ve ayıplı işlerden dolayı 20.861,00 TL alacağı çıkartıldığında ( 77.631,50.TL'- 20.861,00 TL=56.770,50.TL ) 56.770,50.TL davacının bakiye alacağı bulunduğu. Ancak mahkememizin kısa kararında 56.770,50.TL yazılması gerekirken sehven işlem hatası sonucu 42.863,00.TL yazıldığı, gerekçeli karar yazılırken bu husus tespit edilmiş olup hüküm kısmında buna ilişkin bir değişiklik yapılmayarak sadece bilgi olarak kararda bahsedilmiş olup buna göre Asıl davanın, karşı davadaki mahsup talebi de dikkate alınarak kısmen kabulü ile, 42.863,00.TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, Karşı davadaki şartları bulunmayan cezai şart talebinin REDDİNE, Karşı davada talep edilen eksik-ayıplı imalat bedeli asıl davada mahsup konusu yapıldığı için bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-A-)Asıl davanın, karşı davadaki mahsup talebi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE, 42.863,00.TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-A-)Karşı davadaki cezai şart talebinin REDDİNE,
B-)Karşı davada talep edilen eksik-ayıplı imalat bedeli asıl davada mahsup konusu yapıldığı için bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
3-)Asıl dava yönünden;
a) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 2.927,97.TL karar ve ilam harcının, dava açılışında alınan 170,78.TL peşin harç ile yargılama sırasında yatırılan 1.072,00.TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.242,78.TL harcın düşülmesi ile eksik alındığı anlaşılan 1.685,19.TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Ayrıca istinaf kararı ile kaldırılan mahkememizin 2015/486 Esas, 2018/187 Karar sayılı hükmü sonucu ilgili Vergi Dairesine 05/06/2018 tarihli 2018/174 Harç nolu 2.635,22.TL karar bakiye harcının tahsili için müzekkeresi yazıldığı tespit edildiğinden, karar kesinleştiğinde ilgili Vergi Dairesine müzekere yazılarak bakiye karar harcı tahsil edilmemiş ise harç tahsil müzekkeresinin iadesine , tahsil edilmiş ise karar kesinleştiğinde davalı tarafca istemi halinde tüm ferileri ile birlikte davalı tarafa iadesine,
Yine davalı vekili tarafından mahkememizin kararı istinaf edilirken UYAP PORTAL üzerinden Sayman Mutemedi Alındısı ile 27/04/2018 tarihli Seri AB2018, Sıra No:49101 olan 2.635,22.TL bakiye karar harcını ödediği tespit edildiğinden davalı tarafından karar kesinleştiğinde istem halinde tüm ferileri ile birlikte davalı tarafa iadesine,
b) Asıl davada, davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 27,00.TL başvurma harcı, 374,20.TL tebligat ücreti, 2.000,00.TL bilirkişi ücreti, 195,40.TL keşif harcı, 80,00.TL posta gideri toplamı 2.676,60.TL olmak üzere davanın kabul oranı dikkate alınarak hesaplanan 1.623,24.TL'si ile dava açılışında alınan 170,78.TL peşin harç ve yargılama sırasında yatırılan 1.072,00.TL ıslah harcı toplamından oluşan 2.866,02.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c) Asıl davada, davacı yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından BAM kaldırma kararı davalı için usulü kazanılmış hak oluşturduğu dikkate alınarak daha önceden hesaplanan AAÜT.si uyarınca belirlenen 6.594,76.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d) Asıl davada, davalının yargılamada vekil ile temsil edildiğinden red edilen miktar üzerinden yürürlükte bulunan AAÜT'sine göre hesaplanan 17.900,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-)Karşı dava yönünden :
a)492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca karşı davada red edilen talep yönünden alınması gereken 427,60.TL karar ve ilam harcının karşı davacıdan peşin alınan 171,00.TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 256,60.TL.nin karşı davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
b)Karşı davada, karşı davacı tarafından yatırılan 27,70.TL başvurma harcı ile istinaf kaldırma sonrası yapılan 635,50.TL davetiye, tanık ile talimat posta masrafı olmak üzere toplam 663,20.TL olmak üzere davanın kabul oranı dikkate alınarak hesaplanan 534,98.TL yargılama giderinin, karşı davada, karşı davalıdan alınarak karşı davacıya ödenmesine,
c)Karşı davada, karşı davacı taraf kendisini duruşmada vekil ile temsil ettiğinden kabul edilen bedeller üzerinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'si uyarınca belirlenen 17.900,00.TL vekalet ücretinin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya ödenmesine,
d) Karşı davada, karşı davalı taraf kendisini duruşmada vekil ile temsil ettiğinden ret edilen cezai şart için BAM kaldırma kararı karşı davacı için usulü kazanılmış hak oluşturduğu dikkate alınarak daha önceden hesaplanan AAÜT'si uyarınca belirlenen 2.180,00.TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya ödenmesine,
5)Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak yatıranlara iadesine,
Dair; davacı-karşı davalı vekili ve şirket yetkilisi ile davalı-karşı davacı vekilinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren, HMK.nun 345.maddesine göre 2 (iki) hafta içerisinde... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf başvuru yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı. 05/06/2024
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.
¸* Bu karar 5070 sayılı kanun gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır*¸