T.C. ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2016/106 Esas - 2022/92
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN
T.C.
ANKARA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/106 Esas
KARAR NO: 2022/92
BAŞKAN:..
KATİP:...
DAVACI : ...
DAVALI : ... ...
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/02/2016
KARAR TARİHİ: 16/02/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 17/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili 09.02.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle: Müvekkili İdare ile davalı ... İnş.Mak. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ... Atık su Kollektör Hatları İnşaatı işine ilişkin 16.04.2008 tarihinde sözleşme imzalandığını, işin bitiminde düzenlenen kesin hak ediş raporunda, davalı şirkete müvekkil İdare tarafından önceki geçici hak edişlerle fazladan 1.062.556,67 TL ödeme yapıldığının tespit edildiğini, ayrıca davalı şirketin yukarıda zikredilen iş kapsamında gerçekleştirdiği çalışmalar esnasında ... A.Ş'ye ait alt yapıya verdiği hasar sebebiyle, ... A.Ş tarafından hasarın tazmini için müvekkili İdare aleyhine dava açıldığını. Ankara ... Hukuk Mah. Verdiği 2012/1321 E. 2013/293 K. sayılı ilamına istinaden müvekkili İdare aleyhine başlatılan Ankara ... Müdürlüğü 'nün 2013/5830 E. sayılı dosyasına müvekkili İdare tarafından 2.024,23 TL ödenmek zorunda kalındığını, davalı şirketin idarelerine borçlu olduğunu borcun ödenmesi hususunun davalı şirkete 21.12.2015 tarihinde ihtar edildiğini, davalı şirketin ödeme yapmaması sebebiyle, davalı şirketin yapımını üstlendiği işe ilişkin müvekkili idareye sunduğu ... A.Ş'ye ait toplam 205.000 TL bedelli iki adet teminat mektubunun nakde çevrilerek gelir kaydedildiğini, yine davalı şirketin müvekkili İdarede bulunan emanet ve alacağı olan 116.697,82 TL gelir kaydedilerek toplamda 321.697,82 TL borcuna mahsup edildiğini, davalı şirketin bakiye 742.883,08 TL borcu olduğunu belirterek ihtar tarihi olan 21.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmektedir.
CEVAP: Davalı tarafça süresinde cevap dilekçesi sunulmamıştır. Ancak davalı vekili tarafından sunulan 12.05.2017 tarihli beyan dilekçesinde özetle: Söz Konusu İşe ait iş sonu işletme projelerinin 01.11.2010 tarih ve 6737 sayılı olur ile geçici kabulün ise 25.08.2011 tarih ve 7002 sayılı olur ile onaylandığını, Sözleşmenin 32.2 maddesi gereğince geçici hak edişlerden kesilen /» 10 kesintinin idare tarafından kesin metrajları içeren kesin hesabın hazırlandığı belirtilerek makamın 15.09.2011 tarih ve 7675 sayılı oluru ile yükleniciye 1.950.947,63 TL olarak ödendiğini, Yüklenicinin 03.10.2011 tarihinde kesin hesap yapılmasını talep ettiğini, Davalının Yapım İşleri Genel Şartnamesi Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 40.maddesi "(6) İdareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde inceleyip onaylarlar." hükümlerine uymadığını, Kesin hesap cetvellerinin incelenmesi için görevli personele 20.04.2012 tarihinde havalesini gerçekleştirdiğini, görevli personelin ise görevin tebliğinden yaklaşık 3 yıl gonra kesin hesap konusunda ilk işlemini yapıp firmaya Yapım İşleri Genel Şartnamesi Kolin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıkly 40.maddesi b) Kesin metraj ve hesaplarının yapıldığı sürece yüklenici veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır, hükmü gereğince 04.08.2015 tarihinde yükleniciye 3 gün içinde kesin hesapların beraber incelenmesi için görevli bir personelin idare ile irtibata geçmesi konusunda usulsüz olmakla birlikte tebligat yaptığını, davalı idarenin kesin hesapları tek taraflı incelediğini daha önce işletme projelerini onaylayıp kesin metrajları kabul edip 10 luk kesintiyi iade ettiği halde metrajlarda birçok azaltma yapıp 1.062.556,57 TL(KDV Dâhil) kesinti yaptığını. Yapım İşleri Genel Şartnamesi Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 40.maddesi "ç) Kesin metraj ve hesapların düzenlenmesi sırasında yüklenici veya vekili, yapı denetim görevlisinin yazılı tebliğine rağmen hazır bulunmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi hesapları tek taraflı olarak hazırlar ve geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim eder. Bu aşamada yükleniciye, hazırlanmış bu kesin metraj ve hesapları altmış gün içinde incelemesi için tebligat yapılır." hükümleri gereğince yükleniciye herhangi bir tebligat yapıp, değişiklik yapılan hesap cetvellerinin bir nüshasını yükleniciye göndermediğini ve 60 günlük süre vermediğini. Yapılan metrajlar işletme projelerinde kabul edilmesine rağmen idarenin daha sonradan neye dayalı olarak metrajları düşürdüğünün de anlaşılamadığını, kesin hesap cetvellerinde İdare tarafından 169.764,97 TL tutarında teknik personel kesintisi yapıldığını, Teknik personel cezalarının eğer teknik personel sunulmadı ise veya şantiye alanında yok ise idare tarafından yüklenici ile birlikte tutulacak tutanak esas alınarak ilk hak edişten itibaren kesileceğini, İdarenin yükleniciye herhangi bir uyarıda bulunmadığını kesin hesap aşamasında teknik personel cezası kesilmesinin de hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmektedir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesi kapsamında davalı şirkete yapılan ve davalı şirket adına yapılan ödemenin istirdatı talebine ilişkindir.
Yargılama sırasında davalı şirketin iflas etmesi nedeniyle İİK 194 maddesi gereğince 2. Alacaklılar toplantısının yapılmasına kadar yargılama durdurulmuş, iflas kararının kaldırılmış olması nedeniyle davalı şirkete yönelik olarak dava sonuçlandırılmıştır.
Taraflar arasında 16/04/2018 tarihli ... atık su kollektör hatları inşaatı işine ilişkin sözleşme imzalanmıştır.
Davacı tarafından kesin hak ediş raporunda geçici hak edişlerle davacı yükleniciye 1.062.556,67 TL ödeme yapıldığı, ayrıca davalının işi gerçekleştirdiği çalışmalar esnasında ... A.Ş. Ye ait alt yapılara zarar verilmesi nedeniyle Ankara ... SHM'nin 2012/1321 Esas sayılı kararına istinaden 2.024,23 TL ödeme yapıldığını belirterek toplam 1.064.580,90 TL'nin şirket adına borç kaydedildiğini belirtmiştir. Bu miktardan 205.000,00 TL'lik 2 adet teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve idarede bulunan emanet 116.697,82 TL'nin gelir kaydedilmesi suretiyle bakiye borç miktarı olan 742.883,08 TL için iş bu dava açılmıştır.
Mahkememizce deliller toplandıktan sonra dosya inşaat mühendisi ve kamu ihale uzmanı bilirkişisinden oluşan bilirkişi kuruluna tevdi edilerek bilirkişilerden 05/07/2018 tarihli rapor alınmıştır.
Bilirkişi kurulu raporunda özetle; "...15.09.2011 tarihli olur kesin hesapların yapıldığını ve idareye teslim edildiğini göstermektedir. Fakat davacı idare tarafından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin hükmüne uyulmayarak herhangi bir mücbir sebep olmadan kesin hak edişin 5 yıllık süre içerisinde düzenlendiği görülmektedir. Düzenlenen kesin hesap hak edişinin de Yapım İşleri Genel Şartnamesi doğrultusunda davalı yükleniciye teslim edilerek 60 günlük inceleme süresinin verilmediği tespit edilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi Madde 40“ İdareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok alltı ay içinde inceleyip onaylarlar. Aksi halde yüklenici, varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile kesin hak ediş raporunun düzenlenmesini de isteyebilir. ” Davacı idarenin bu durumda yapmış olduğu işlemlerin yerinde olmadığı görülmektedir.
Bununla birlikte, işin kabulünün yapılmış olması, gizli ayıplar hariç olmak üzere fen ve sanat kurallarına uygun imalatlar yapıldığı anlamını taşımakla birlikte sonrasında yapılacak kesin hesap çalışmaları aşamasında özellikle,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40. maddesinin 1. bendinin (a) fıkrasında yer alan ve konunun özünü teşkil eden, “... Yüklenicinin kesin hak ediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır” hükmü gereği, işbu dava kapsamında davalı idarenin 40. madde kapsamında kesin hesap sürecinde imalatlarla ilgili olarak yapmış olduğu tespitlere göre nihai metraj ve hesaplamaları yapması son derece doğaldır.
Ancak bu noktada, davacı ile aralarında bir mutabakat olmadığı ve davacının 5 yıl sonrasında yapmış olduğu hesap sonucu bu davanın içeriğini oluşturan ihtilafların ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
Bilirkişi Kurulumuz dosya muhtevasında sunulan Ara Hakedişler 6322 sayfa, Kesin Hesap 4649 sayfa, Diğer belgeler 110 sayfa ve 24 rulo halinde sunulan projeler yapmış olduğu inceleme ve tespitlerde; dava konusu işle ilgili 12-ek/2 nolu hakkedıIişte %100 olarak tarafların imzası ile hesaplanan metrajların değiştiği bazı imalatların tümüyle çıkarıldığı görülmektedir. Yapılan metraj değişiklikleri ve çıkarılan pozlar için bir açıklama ve sebep dosya muhtevasında yer almamaktadır.
Her ne kadar söz konusu imalatlara ilişkin olarak önceki hakedişler ve ataşmanlardakı miktarların kesin hakedişte yapılan incelemeler sonucunda gerekçeleriyle yapılan tespitler doğrultusunda düzeltilmesi Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesinde düzenlenmiş ve yapılması gerekli bir uygulama olsa da; imalatların işin bitmesinden sonra sağlıklı bir şekilde belirlenmesinin oldukça güç bir işlem olması göz önünde bulundurulduğunda ve özellikle de kazı dolgu mıktarlarını gösteren tarafların mutabakatla imzalamış oldukları gerek hakediş ekindeki ataşmanlarda gerekse eksiklik olmadığını belirten kabul tutanağı açıklamalarında ve revize birim fiyat hesaplarındA Kazı miktarlarına ilişkin çok net miktar tespitlerinin olması nedeniyle, davacının yapmış olduğu feşpitlerin sağlıklı olamayacağı, dosya kapsamında böyle belgeler var iken davacı idarenin işin bitiminden sonra yaptığı tespitlere göre imalat miktarlarını değiştirme yoluna giderek bu doğrultuda hesap yapmasının dayanaklı olmadığı görüşüne varılmıştır."
Davacı idare Kesin hesap ve Kesin Hesap Hakediş raporlarında yapılan incelemelerde yüklenici firmanın saha elemanı olarak gösterdiği ... ve ... isimli personellerin istenilen niteliklere haiz personeller olmadığı gibi sözleşme maddesi gereği tekniker ve/veya teknisyen olmaları gerekirken mesleki diplomalarını idarelerine ibraz edilemediğinden bahse konu cezaların uygulandığını belirtmektedir. Üstte yer alan sözleşme hükmünün “Yüklenici, yukarıdaki teknik elemanların isimlerini ve belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden taahhütname, sertifika vb.) Teknik Personel Bildirisi ile birlikte sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde yükleniciye tebliğ eder. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır.” Açıklaması doğrultusunda davacı idare tarafından ilgili personelin kabul edilmediğine dair on gün içerisinde bir tebliğinin bulunmadığı ve ilgili madde doğrultusunda personeli kabul etmiş sayıldığı görüldüğünden davacı açıklaması yerinde değildir.
Davacı taraf dava dilekçesinde davacının iş kapsamında gerçekleştirdiği çalışmalar esnasında ... A.Ş'ye ait alt yapıya verdiği hasar sebebiyle, ... A.Ş tarafından hasarın tazmini için müvekkili İdare aleyhine dava açıldığını. Ankara ... Hukuk Mah. Verdiği 2012/1321 E. 2013/293 K. sayılı ilamına istinaden müvekkili İdare aleyhine başlatılan Ankara ... Müdürlüğü/'nün 2013/5830 E. sayılı dosyasına müvekkili İdare tarafından 2.024.23 TL ödenmek zorunda kalındığını ve davalıdan tahsil edilmesi gerekfiğini belirtmektedir.
Davalının iş kapsamında gerçekleştirdiği çalışmalar esnasında ... A.Ş'ye ait alt yapıya verdiği hasar Ankara ... Hukuk Mahkemesinin 2012/1321 E.2013/293 K. sayılı ilamıyla sabittir. Taraflar arasında düzenlenen Civar Arazinin, Emlak'ın ve Tesislerin Korunması 33-10 “Yüklenici özel ve tüzel kişilere ait emlak, bom hattı, mahsul, ağaçlar, abideler, yol işaretleri, tel örgüler vs her türlü malın muhafazasından ve zarardan masun tutulmasında sorumludur. Projelerde gösterilsin veya gösterilmesin boru hattı, yer altı su borusu, kablo, telgraf telefon tesisatının ve direklerinin, enerji nakil hatlarının ve direklerinin vb nin hiçbir. Zarara uğratılmaması gerektir ve bunu temin için her türlü tedbiri almaktan ve neticelerinden yüklenici sorumludur.
Yüklenici tarafından kaldırılacak tesisat için İdare tarafından yükleniciye tebligat yapılacak ve o da gerek Yapı Denetim Görevlilerini ve gerek tesisin sahibini haberdar ederek nihai muvaffaklarından sonra bu işe geçecektir.
Doğrudan doğruya veya vasıtalı olarak yukarıdaki hususlara riayetsizlik, ihmal ve dikkatsizlik vs. sebeple mallara verilecek zararı, yüklenici onları en az ilk durumuna getirmek veya yenisini koymak veya tazmin suretiyle giderecektir. Bütün bu sorumluluklar işin kabulüne kadar devam eder.
Yüklenici, hiçbir suretle Yapı Denetim Görevlilerinin böyle bir zarar veya kazadan sorumlu olduğunu veya kötü malzemenin kullanılmasına sebep olduklarını ileri sürüp hak iddia edemeyecektir.
Boru hattı, demiryolu, su telgraf, telefon ve diğer kamu tesislerine ... vb bir zarar vukuunda yüklenici hiç vakit geçirmeden derhal ilgili daireye bilgi vermeye ve bunları onarmaya mecburdur.
İdarenin gerekli görmesi ve ilgili idarenin muvafakati ile enerji nakil hattı ve direklerin vb. Hatların yüklenici tarafından kaldırılması veya güzergâh dışında tesis edilmesi halinde bu işlerin bedelleri, sözleşme hükümlerine göre ödenir. ”Şeklinde olup davalı yüklenicinin Ankara ... Müdürlüğünün 2013/5830 E. sayılı dosyasına İdare tarafından ödenmek zorunda kalınılan 2.024,23 TL bedelden sorumlu olduğu ve davacının talebinin yerinde olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş ve kanaat bildirerek sonuç olarak davacı idarenin 5 yıl sonra yapmış olduğu kesin hesap işlemlerinin sözleşme ve yapım işleri şartnamesine uygun olmadığını, işin bitiminden sonra davacının yaptığı tespitlere göre imalat miktarlarını değiştirme yoluna gidilerek bu doğrultuda hesap yapmasının dayanaklı olmadığını, davacının ilgili personelin kabul edilmediğine dair 10 gün içerisinde bir tebliğ bulunmadığını ve sözleşme maddesi doğrultusunda personelin kabul etmiş sayıldığını, Ankara ... Müdürlüğü'nün 2013/5830 Esas sayılı dosyasına ödenmek zorunda kalınan 2.024,23 TL bedelden davalının sorumlu olduğunu belirtmiştir.
Rapora itiraz edilmesi üzerine alınan ek raporda bilirkişiler, kök rapordaki görüşlerinde değişiklik olmadığını bildirmişlerdir.
Yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller, alınan bilirkişi kurulu raporuna göre, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı tarafından işlerin tamamlanarak davacı idareye teslim edildiği, idare tarafından yapım işleri genel şartnamesinin 40. Maddesi kapmasında kesin hesap yapılarak davalı yükleniciye dava dilekçesinde belirtilen miktarda borç çıkarıldığı, düzenlenen kesin hesap hak edişinin yapım işleri genel şartnamesi doğrultusunda yükleniciye teslim edilerek 60 günlük inceleme süresinin verilmediği, dava konusu işle ilgili tarafların imzasıyla hesaplanan metrajların değiştiği, bazı imalatların çıkarıldığı, metraj değişikleri ve çıkarılan pozlara ilişkin bir açıklama ve sebebin bilirkişi tarafından tespit edilemediği, bilirkişi kurulunun, imalatların işin bitmesinden sonra sağlıklı bir şekilde belirlenmesinin oldukça güç bir işlem olması göz önünde bulundurulduğunda ve özellikle de kazı dolgu mıktarlarını gösteren tarafların mutabakatla imzalamış oldukları gerek hakediş ekindeki ataşmanlarda gerekse eksiklik olmadığını belirten kabul tutanağı açıklamalarında ve revize birim fiyat hesaplarındA Kazı miktarlarına ilişkin çok net miktar tespitlerinin olması nedeniyle, davacının yapmış olduğu feşpitlerin sağlıklı olamayacağı, dosya kapsamında böyle belgeler var iken davacı idarenin işin bitiminden sonra yaptığı tespitlere göre imalat miktarlarını değiştirme yoluna giderek bu doğrultuda hesap yapmasının dayanaklı olmadığı şeklindeki görüşleri dikkate alındığında davacının metraj değişikliği ve imalatların hesaptan çıkarılmasına ilişkin uygulamasının ve genel şartnamenin 40. Maddesi kapsamında yaptığı kesin hesabın yerinde bulunmadığı, ayrıca davalı yüklenici firmanın çalışanları ... ve Tekin Hondoroğlunun istenen nitelikte personel olmadığı gerekçesiyle kesilen cezanın yerinde olmadığı, zira taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 24/3 maddesi kapsamında personelin kabul edilmediğine dair 10 gün içerisinde bir tebligat bulunmadığından teknik elemanların kabul edilmiş sayıldığı anlaşılmakla, söz konusu hususlar yönünden davalı idare tarafından yapılan kesin hesaptan dolayı davacının alacak talebinde haksız olduğu kanaatine varılmıştır.
Ancak davalı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı çalışma sırasında ... a ait kablolara zarar vermesi nedeniyle mahkeme kararı ile davacı tarafından 3. Kişiye yapılan toplam 2.024,23 TL yönünden sözleşme gereğince davacının davaya rücu hakkının bulunduğu anlaşılmakla bu miktar yönünden davanın kabulüne, 21/12/2015 tarihli ihtarnamenin tebliğ edildiğine ilişkin belge davacı tarafça sunulmadığından dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile, 2.024,23 TL alacağın dava tarihi itibariyle avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
2-Davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,
3-Alınması gerekli 138,28 TL harçtan peşin alınan 12.686,59 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.548,31 TL harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde davacı tarafa İADESİNE,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen ( kabul ve red oranına göre) 2.024,23 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen ( kabul ve red oranına göre) 54.092,94 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 12.345,20 TL ( ilk yargılama gideri, bilirkişi ücreti, posta gideri olmak üzere) yargılama giderinden ( kabul ve red oranına göre) 23,62 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
16/02/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır