T.C. ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN
T.C.
ANKARA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/431 Esas
KARAR NO: 2021/666
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... -
VEKİLLERİ: Av. ... - ...
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/07/2019
KARAR TARİHİ: 04/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 03/12/2021
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;"Müvekkili Şirket ile davalı şirket arasında 12/10/2018 tarihli "...santralinin 2x160 MWe Gücündeki 1 ve 2 üniteleri için kireçtaşıyla Yaş Yıkama Projesi ile Çalışan Baca Gazı Desülfürizasyon (BGD) Tesisinin Kurulması ve İlgili Santral Kısımlarında Gerekli Her Türlü Modifikasyonların Yapılması" işine ait sözleşme imzalandığını, sözleşmenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21. Maddesinde yazılı pazarlık usulüne göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk Parası üzerinden ödemesi yapılacak ve ayrıca fiyat farkı ödenecek şekilde bağıtlandığını, fiyat farkı ile ilgili olarak şirketleri tarafından davalıya yazılan 28/12/2018 tarihli yazıda;
" Şirketiniz ile 12/10/2018 tarihinde imzaladığımız (...Yapım İşi) sözleşmesinin 14.2 maddesinde (fiyat farkı ödemesinde, 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede neşredilen (4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar)'a göre fiyat farkının hesabı ve ödenmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Bahsi geçen uygulama esasının 4. maddesinin (i) fıkrasında "Temel Endeks, ihale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihte içinde bulunduğu aya ait endeksi olduğu belirtilmektedir.
Bu nedenle sözleşmemizin eki olan idari şartnamenin 3.1 maddesinde ve ... sonuç ilanında ihale tarihi 25/04/2017 olarak belirtildiğinden, fiyat farkı hesabında kullanılan Temel Endekse Haziran 2018 yerine, ihale tarihi olan Nisan 2017 ayı baz alınması gerekmektedir. " denildiğini,
Bu yazılarına, davalı şirket tarafından 11/01/2019 tarihli yazı ile cevap verildiğini, davalının bu cevabında özetle,
"Son yazılı fiyat tekliflerinin 06/06/2018 tarihinde alınması nedeniyle, Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerleri baz alınarak fiyat farkı hesaplaması gerçekleştirilmiştir." denildiğini,
Davalı şirketin fiyat farkı ile ilgili olarak olumsuz cevap vermesi üzerine bu kez şirketleri tarafından davalı şirkete yazılan 27/02/2018 tarihli yazı ile; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak Fiyat farkına ilişkin esasların 4. maddesinin (i) fıkrasında, "Temel Endeks'in tanımında, ihale tarihinin içinde bulunduğu ay" olduğunun belirtildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan idari Şartnamenin 3.1 maddesinde ve ... sonuç ilanında ihale tarihinin 25/04/2017 olarak belirtildiğini, bu nedenle fiyat farkı hesabında kullanılan Temel Endekste Haziran 2018 yerine, ihale tarihi olan Nisan 2017 ayının baz alınmasının gerektiğinin detaylı olarak izah edildiğini,
Tüm bu yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine rağmen davalı şirketin tutumunu devam ettirerek şirketlerine gönderdiği 15/03/2019 tarihli yazı ile taraflar arasındaki ihtilafa neden olduğunu,
Taraflar arasındaki bu ihtilaf nedeniyle dava şartı olarak kabul edilen arabulucuya müracaat edildiğini, arabulucuya müracaat formu ve tarafların anlaşamadıklarına dair anlaşmazlık tutanağının ekte sunulduğunu,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerle ilgili yapım İşlerinde uygulanacak Fiyat Farkı Esaslarına dair Bakanlar Kurulu Kararının 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede 2013/5217 sayısı ile yayınlandığını, 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk Parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkının bu esaslara göre hesaplanacağını, bu durumun kararname çerçevesinde yasal olarak tanımlanmış olduğunu, bunun sonucu olarak yasal olan kararnamede belirtilen esaslar dışında fiyat farkı hesaplanmasının gerçekleştirilemeyeceğini,
Fiyat farkı verilen işlerde ihale tarihi ve uygulama ayı arasında piyasa şartlarında oluşacak değişmelerin (artış ve azalmalar) hak edişlere yansıyacağı için yüklenici ve kurum açısından olumlu bir uygulama olacağını, fiyat farkı verilen işlerde firmalar piyasa koşullarında oluşacak değişiklikleri çok fazla dikkate almadan ihale tarihi şartları ile tekliflerini vereceği için verdikleri tekliflerin idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyete daha yakın olacağını, fiyat farkı verilmeyen işlerde firmalar tekliflerini işin süresi boyunca piyasa şartlarında oluşabilecek değişiklikleri de dikkate alarak verecekleri için verilen tekliflerin İdare tarafından belirlenen yaklaşık maliyetin üstünde kalma riski oluşacağını,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8. Maddesine göre, fiyat farkı verilmesine ilişkin esas ve usullerin tespitinde Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğunu, Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağına ilişkin hususların Bakanlar Kurulu tarafından yayınlanan 2013/5217 sayılı kararname (Fiyat Farkı Kararnamesi) ile belirlendiğini, buna göre Yapım işlerinde fiyat farkı hesabının: " F = An X B x (Pn-l)" formülüne göre yapılacağını, fiyat farkı kararnamesine göre ihale tarihi ve imalatın yapıldığı tarih arasında imalatların maliyetlerinde oluşan artış ve azalış Türkiye İstatistik Kurumu (TUİK) tarafından aylık olarak yayınlanan endekslerle belirlendiğini,
Davalının gerek uygulamada ve gerekse 11/01/2019 tarihli yazısında belirttiği gerekçelerin hiçbir yasal dayanağı bulunmadığını, Bakanlar Kurulu Kararnamesinde davalının iddia ettiği gibi fiyat farkı verilebilmesi için şartları netleştirilmiş teknik şartnameden sonra fiyat İçeren tekliflerin alındığı tarihinin temel endeks sayılacağı şeklinde hiç bir hüküm bulunmadığını,
Bakanlar Kurulu kararının davalı tarafından tek taraflı olarak değiştirilmesinin mümkün olmayacağını, zira Bakanlar Kurulu Kararnamesinin aşağıda belirtilen hükümleri amir hüküm mahiyetinde olduğunu,
Temel endeksin; ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks olduğu; fiyat farkı kararnamesine göre ihale tarihi ve imalatın yapıldığı tarih arasında imalatların maliyetlerinde oluşan artış ve azalışın İstatistik Kurumu (TUİK) tarafından aylık olarak yayımlanan endekslerle belirlendiğini, fiyat farkının tanımlanmasında, fiyat farkı hesabında uygulama ayına ait endeksin, ihale tarihindeki endekse bölümünden elde edilen artış katsayısının bulunmasının gerekli olduğunu,
Fiyat farkı hesabının Bakanlar Kurulu tarafından yayınlanan kararname çerçevesinde gerçekleştirildiği için, fiyat farkı verilecek işlerde uygulanacak esasların yasal olarak tanımlanmış olduğunu, davalının yanlış uygulaması ile Bakanlar Kurulu kararının değiştirildiğini ve temel endeksin son yazılı fiyat teklifinin 06/06/2018 tarihinde alınması nedeniyle, Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerleri baz alınarak fiyat farkı hesabının yapılmasının bu konudaki tüm yasal hükümlere aykırı olduğunu, fiyat farkıyla ilgili kanun, kararname, yönetmelik gibi ilgili hiçbir yasa, mevzuat ile uygulamada temel endeksin davalının yazısında belirtildiği gibi "Son yazılı Fiyat Teklifinin alındığı tarih" olarak yazıldığının görülmediğini,
İdari şartname madde 3.1.d bendinde : "ihale tarihi: sözleşme ve idari şartnamede tanımlanan fiyat farkı ödemesinde baz alınacak temel endeksin tarihini belirler" denildiğini,
Görüleceği üzere sözleşme eki idari Şartnamenin, taraflar arasındaki ihtilafı açık biçimde halletmekte olduğunu, bu maddedeki fiyat farkı ödemesinde baz alınacak temel endeks tarihinin ihale tarihi olacağının net olarak yazıldığını,
Bu durumda fiyat farkı ödemesinde baz alınacak temel endeksin ihale tarihi olan 25/04/2017 tarihi dikkate alınarak hesaplara katılmasının gerekeceğini,
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin (Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları) başlığı altındaki 14/2 maddesinde:
"İşler için 27/06/2913 tarih ve 2013/5317 sayılı (4734 sayılı Kamu İhale kanununa göre: ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak fiyat Farkına ilişkin esaslar) hakkındaki Bakanlar kurulu kararı doğrultusunda fiyat farkı verilecektir. " hükmü bulunduğunu,
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, tarafların anayasası niteliğinde olduğunu, sözleşmede yazılı hükümlerin tarafları bağlamakta olduğunu, taraflardan birinin sözleşme hükmünü uygulamaması hak ve yetkisi bulunmadığını, sözleşmedeki bu açık hükme rağmen, davalının Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda işlem yapmamasında hiçbir yasal dayanak bulunmadığını
Şirketlerinin, ihtilaf konusu fiyat farkı ödemesinin başlama tarihinin uzlaşma ile halledilmesi için gerekli gayreti gösterdiğini, nitekim şirketleri tarafından davalı şirkete gönderilen 27/02/2019 tarihli yazı ile tüm mevzuatın izah edilmiş olmasına rağmen davalı şirketin gerekli ilgiyi göstermediğini belirterek;
Davalı şirketin Kanunlara, Bakanlar Kurulu kararlarına, sözleşme ve eklerine aykırı tutumu nedeniyle şirketlerinin bir yılı aşkın bir zaman için doğru zamanlı fiyat farkı alamamış olduğunu ve büyük zararlara uğradıklarını belirterek,
Davalı şirketin sözleşme ve yasa gereği ödemesi gerekip de haksız olarak ödemediği aylardaki fiyat farkı miktarının bilirkişi marifeti ile tespit ettirilmesine ve tespit edilecek fiyat farkı tutarından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 75.000,00 TL alacağın reeskont faizi uygulanmak sureti ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "...Yapım işi yüklenici firması olan davacı ...Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.'nin hakediş ödemelerinde uygulanan fiyat farkı hesabına istinaden açılmış olan huzurdaki tespit ve alacak davasının haksız olduğunu ve reddinin gerektiğini,
İhale sürecine ilişkin olarak; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nurı 21. maddesinin (e) bendi kapsamında ihale edilen 2016/150373 kayıt numaralı ...Yapım İşine ilişkin olarak ihale ilanının, 20/02/2017 tarihinde Kamu İhale Bülteni'nde yayımlandığını ve 25/04/2017 salı günü ihalenin yeterlik değerlendirmesinin gerçekleştirildiğini, 21'inci maddenin (e) bendine (Pazarlık Usulü) göre gerçekleştirilen ihalenin işlem sıralamasının;
Yeterlik değerlendirmesi, fiyat içermeyen ilk tekliflerin alınması, fiyat içermeyen ilk teklifler üzerinden teknik görüşmenin yapılması, teknik şartnamenin netleştirilmesi, teknik şartnameyi-karşılayabilecek isteklilerin belirlenmesi, fiyat tekliflerinin alınması, son yazılı fiyat tekliflerinin alınması, tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması, şeklinde belirlendiğini,
İdarelerine başvuruda bulunan on altı istekli firmadan yeterli görülen on iki istekliye 10/07/2017 tarihinde yapılan bildirimle taslak teknik şartnamenin gönderilerek fiyat içermeyen ilk tekliflerini 18/09/2017 saat 14:00'e kadar idarelerine sunmalarının istendiğini, 18/09/2017 tarihinde on isteklinin idarelerine fiyat içermeyen ilk tekliflerinisunduklarını, fiyat içermeyen ilk teklif kapsamında İsteklilerce sunulan tekniktekliflerin incelemesi gerçekleştirildikten sonra, isteklilerin 17/10/2017-17/11/2017tarih aralığında yazılı davet edilerek teknik görüşmelerin gerçekleştirildiğini, isteklilerin fiyat içermeyen ilk teklifleri ile isteklilerle gerçekleştirilen teknik görüşmelerde elde edinilen bilgiler sonucunda idare tarafından Şartların netleştirilerek Teknik Şartnamenin oluşturulduğunu, oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartnamenin koşularını sağlayan yedi istekliye 06/03/2018 tarihinde yapılan bildirimle, fiyat içeren ilk tekliflerinin 07/05/2018tarihine kadar sunmalarının istendiğini, 07/05/2018 tarihinde, fiyat içeren ilk tekliflerini sunan dört istekliden şartları sağlayan üç istekliye 01/06/2018 tarihinde yapılan bildirimle, son yazılı fiyat tekliflerini 06/06/2018 tarihine kadar sunmalarının istenildiğini,
Son yazılı fiyat tekliflerini 06/06/2018 tarihinde sunan istekliler içerisinden; 413.176.000,00 TL (KDV Hariç) fiyat ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacı ...Endüstri İnşaat ve T.A.Ş. firmasıyla sözleşme imzalanması kararı alındığını ve anılan firma ile 12/10/2018 tarihinde sözleşme ile teknik şartname ve ekleri imzalanmış olduğunu, 24/10/2018 tarihinde ise yapım işinin yer teslimi yapılarak davacı ...Endüstri İnşaat ve T.A.Ş. firmasının çalışmalara başladığını, 4734 sayılı Kanunun 21/e bendinde; "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi" halinde pazarlık usulü ihale yapılabileceğinin düzenlendiğini,
Yukarıda belirtilen ihale süreci incelendiğinde; İdareleri tarafından isteklilerden ihale yeterlik belgeleri ile fiyat tekliflerinin birlikte verilmesinin istenmediğini, İhale işleminin; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin, istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olduğunu,
İhale tarihinin de istekliler tarafından sözleşmeye esas fiyat tekliflerinin sunulduğu ve işbu fiyat tekliflerinin değerlendirilerek istekliler arasından seçilecek birisi üjzerine ihalenin bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayına sunulan İdarenin İhale Komisyon kararının alındığı toplantı tarihi demek olduğunu,
Pazarlık usulünde ihale tarihinin; isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat tekliflerinin alınarak ihalenin sonuçlandırıldığı tarih demek olduğunu,
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 21/(e) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilen 2016/150373 kayıt numaralı ...Yapım işinin ihale tarihinin, isteklilerin son yazılı fiyat tekliflerini sundukları ve işbu sunulan son fiyat tekliflerinin değerlendirilmesi neticesinde, istekliler arasından seçilen davacı ...End. İnş. Ve Tic. A.Ş. firması üzerine ihalenin bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayına sunulan ihale komisyonu kararının alındığı 06/06/2018 tarih olduğunu, nitekim düzenlenen 1. hak ediş tutarının fiyat farkı hesabında, son yazılı fiyat tekliflerinin alındığı Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerleri baz alınarak fiyat farkının hesaplanmasının doğru olarak yapıldığını,
Fiyat farkı hesabına ilişkin olarak ise;Davacı firmanın Kasım 2018-Temmuz 2019 ayları içerisinde yaptığı çalışmalar için toplamda 7 hakediş düzenlendiğini, İdareleri tarafından düzenlenen 7 hakediş tutarının fiyat farkı hesabında, son yazılı fiyat tekliflerinin alındığı Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerlerinin baz alınarak fiyat farkı hesaplaması gerçekleştirildiğini, davacı firmanın hazırlanan bu hakkedişleri itiraz kayıt dilekçesi sunarak imzaladığını, davacının, 28/12/2018 tarihli itiraz yazısında sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 3.1 maddesinde ve ... sonuç ilanında ihale tarihi 25/04/2017olarak belirtildiğinden fiyat farkı hesabında kullanılan temel endekste Haziran 2018 yerine ihale tarihi olan Nisan 2017 ayının baz alınmasının gerektiğinin belirterek hazırlanan hakedişleri yasa ve sözleşmeden doğan her türlü talep hakkının saklı kalması kaydıyla imzaladığını, ancak söz konusu ihtirazi kayıt hukuken bir sonuç ifade etmediğini, zira idareleri tarafından düzenlenen hakedişlerin sözleşme hükümlerine ve yasaya uygun olduğunu, dolayısıyla konulan ihtirazi kayıtla davacı lehine herhangi bir hak doğmayacağını, davacı firmanın bu konulardaki; itiraz yazılarına 11/01/2019 ve 15/03/2019 tarihli yazıları ile cevap verildiğini ve fiyat farkı uygulamasının değişmeyeceğinin tekrar bildirildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21 'inci maddesinin (e) bendi kapsamında ihale edilen 2016/150373 kayıt numaralı Emet Sülfürik Asit Tesisi Yapım İşine ilişkin olarak gerçekleştirilen pazarlık usulü ihale yöntemi aşamalarının birden fazla olması ve yukarıda sayılan aşamaların uzun sürmesinden dolayı ihale tarihi olarak ilan edilen yeterlik değerlendirilmesi tarihi ile son yazılı fiyat tekliflerinin istenildiği tarih arasında yaklaşık on dört aylık bir süre bulunduğunu, yeterlik değerlendirilmesinin yapıldığı 25/04/2017 tarihinde isteklilerin mali yeterlik durumlarının değerlendirilmekte olduğunu, bu tarihte isteklilerden fiyat teklifi ve teminat mektubu gibi belgeler istenilmediğini, ayrıca yeterli görülen on iki istekliye 10/07/2017 tarihinde yapılan bildirimle taslak teknik şartname gönderilerek, fiyat içermeyen ilk tekliflerini 18/09/2017 saat 14:00'e kadar sunmalarının istendiğini, daha sonraki yaklaşık on aylık süreçte yapılan teknik görüşmeler ve şartname düzeltme çalışmaları sonucunda fiyat vermeye esas teknik şartnamenin netleştirildiğini,
İhale sürecinin ilk aşaması ve diğer aşamalarında yeterli bulunan isteklilerden ilk fiyat teklifleri ile teminat mektuplarının 07/05/2018 tarihine, son yazılı fiyat tekliflerinin ise 06/06/2018 tarih ine kadar istenildiğini, 06/06/2018 tarihindeki sundukları son yazılı fiyat tekliflerini, bu tarihteki piyasa koşullarını dikkate alarak sundukları iç in, fiyat farkı hesaplamalarında kullanılacak temel endeks değerlerinde Haziran 2018 ayı temel endeks değerleri baz alındığını, açıklanan bu sebeplerle de huzurdaki davanın haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek, davanın öncelikle idari yargıda görülmekte gerektiği ifade edilerek görevsizlik kararı verilmesi, aksi halde açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
GEREKÇE:Dava, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca, düzenlenen 7 adet hakedişte Haziran 2008 tarihli endeks temel alınarak bedellerinin ödenmesi sonrasında, davacı yanın fiyat farkı talebinde Nisan 2017 tarihini baz alınıp alınmayacağı, buna göre davacının alacak iddiasının haklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Tarafların sıfatı ve dava konusu dikkate alındığında, davalının mevcut davada idari yargının görevli olduğu yönündeki itirazı haklı görülmemiştir.
Taraflarca delil olarak dayanılan sözleşme ve diğer belgeler dosyaya sunulmuş, yazılan müzekkereler ile temin olunmuştur.
Davacı vekilince birden fazla dava konusuna ilişkin uzman görüşü içerir yazılı beyanlar da dosyaya sunulmuştur.
Mahkememizce oluşturulan birinci bilirkişi kurulundan 05/06/2020 tarihli aldırılan raporda, açıklanan gerekçelerle, davacının fiyat farkı hesaplamalarında temel endekse esas tarihin 25/04/2017 olarak kabul edilerek, fiyat farkı hesaplaması yapılması doğrultusundaki talebinin yerinde olmadığı şeklinde sonuca varılarak görüş belirtilmiştir.
Davacı vekilince rapora itiraz edilerek, farklı bir bilirkişi kurulundan rapor aldırılması istenilmiştir.
Mahkememizce emekli Sayıştay Uzman Denetçisi, Kamu İhale Mevzuatı Nitelikli Hesaplamalar uzmanı, Yeminli Mali Müşavir ve İnşaat Mühendisinden oluşturulan bilirkişi kurulundan 29/03/2021 tarihli rapor,
Birinci bilirkişi kurulu raporu ile ikinci bilirkişi kurulu raporu bir birini teyit eder niteliktedir.
Gerekçeli ve denetime elverişli olarak taraflar arasındaki ihalenin yapılış biçimi, sözleşmenin niteliği, Kamu İhale Yasası ve yasal mevzuat kapsamında değerlendirilerek yine davacı tarafça dosyaya sunulan uzman görüşleri ile ilk rapor içeriği ve itirazlar değerlendirilerek, düzenlenen 29/03/2021 tarihli raporda,
Davaya konu yapım işinin; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun "Pazarlık Usulüne" ilişkin 21.maddesinin 1.fıkrasının e bendi hükmü uyarınca ihale edilmiş olduğu,
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri uyarınca, söz konusu yapım işinde, 2013 tarihinde yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Kararname Hükümleri uyarınca fiyat farkı ödeneceği,
Bu kararname hükümlerine göre, fiyat farkı uygulamasında taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri uyarınca, söz konusu yapım işinde, 2013 tarihinde yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Kararname hükümleri uyarınca fiyat farkı ödeneceği, bu kararname hükümlerine göre Fiyat Farkı uygulamasında; Temel Endeks olarak “İhale Tarihinin” içinde bulunduğu aya ait Endeksin esas alınacağının, düzenlenmiş olduğu, davacı tarafın, Temel Endeks olarak; ihalenin ilanında yazılı, Tip İdari Şartnamede ve ... Sonuç Belgesinde yazılı olan 25/04/2017 tarihinin esas alınması gerektiği, iddiasında bulunduğu, davalı tarafın, 25/04/2017 Salı günü ihalenin yeterlik değerlendirmesinin gerçekleştirildiği, 18/09/2017 tarihinde fiyat içermeyen ilk tekliflerin sunulmasının istendiği, fiyat içeren ilk tekliflerinin 07/05/2018 tarihinde, fiyat içeren son yazılı tekliflerin ise 06/06/2018 tarihine kadar sunulduğu, ihale işleminin “İstekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren” ve sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olduğu,
Buna göre, ihale tarihinin “İstekliler arasından birisi üzerinde ihalenin bırakıldığı” tarih olduğu,
Bu nedenle “Temel Endeks” tarihi olarak esas alınacak tarihin ihalenin ...A.Ş. firması üzerinde bırakıldığı ihale komisyonu kararının alındığı 06/06/2018 tarihi olduğu, beyanında bulunduğu tespiti yapıldıktan sonra, yapılan değerlendirmede, 25/04/2017 tarihinde ihalenin yeterlik aşamasının gerçekleştirildiği,
İhaleye devam edebilecek 7 istekliden 5 isteklinin 07/05/2018 Pazartesi günü saat 14.30' a kadar tekliflerini sunmuş oldukları,
Bu tarihte isteklilerin huzurunda düzenlenen “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı"nda ihale tarihinin 07.05.2018 olarak kayıtlı olduğu,
İhale komisyonu tarafından alınan ara kararı uyarınca 3 istekliden “son yazılı tekliflerini” 06/06/2018 tarihine kadar sunmaları istenmiş isteklilerin sundukları teklifleri, yine isteklilerin huzurunda 06/06/2018 tarihinde açılarak “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı” düzenlendiği,
Bu tutanakta ihale tarihinin 06/06/2018 tarihi olarak kayıtlı olduğu, 4734 sayılı Yasanın 4, 21, 30 ve 36 incı maddeleri uyarınca, fiyat teklifi alınmadan bir ihaleden söz edilemeyeceği, 4734 sayılı Kanunun 21. Maddesine 5812 sayılı Yasanın 7. Maddesiyle; İhalenin “İhale kararına esas olacak son yazılı fiyat tekliflerinin alınarak” sonuçlandırılacağı,” hükmünün getirilmiş olduğu,
Bu hükümlerin değerlendirilmesiyle; Dava konusu yapım işinin ihalesinin 25/04/2017 tarihinde başlayarak 06/06/2018 tarihinde sonuçlandırılmış olduğu, ihale tarihinin 06/06/2018 günü İhale Komisyonu Kararının alındığı tarih olduğu, Fiyat Farkına Esas Temel Endeks tarihi olarak ihale tarihi olan 06/06/2018 tarihinin esas alınması gerektiği, takdirin mahkemeye ait olmak üzere, Davacının Dava konusu yaptığı 7 hakediş itibarıyla fiyat farkı olarak alacağının bulunmadığı şeklinde kanaat belirtilmiştir.
Yine davacı vekilinin itirazlarını karşılar şekilde ikinci bilirkişi kurulundan 01/09/2021 tarihli ek rapor aldırılmıştır.
İddia, savunma, taraflar arasındaki ihalenin yapılış biçimi ve ihale sonrasında yapılan sözleşmenin içeriği, birinci bilirkişi kurulu raporu, ikinci bilirkişi kurulu rapor ve ek raporu ve dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde,
Davacı şirket ile davalı ... arasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 21/1-e maddesinde yazılı pazarlık usulüne göre yapılan ihale sonucu imzalanan "...Santralinin 2x160MWe gücündeki 1 ve 2 üniteleri için kireç taşı ile yaş yıkama projesi ile çalışan baca gazı desülfürizasyon tesisinin kurulması ile ilgili santral kısımlarında her türlü modifikasyonların yapılması işine ait" sözleşme kapsamında, davacının iddia ettiği şekilde fiyat farkı temel endeksinin 2017 yılı Nisan ayı olarak alınması gerektiği iddiasının haklı olmadığı, davalı idare tarafından düzenlenen 7 ayrı hak edişte yapılan fiyat farkı hesaplamasının doğru ve geçerli olduğu anlaşılmakla ve mahkememizce de bu yönde kanaat edinilmekle davanın reddi cihetine gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe uyarınca,
1- DAVANIN REDDİNE,
2-Alınması gerekli 59,30 TL harçtan peşin alınan 1.280,82 TL harcın mahsubu ile bakiye 1221,52 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen 10.550,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde iadesine,
6-6325 Sayılı Kanunun 18/4-14 maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacak olan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, bu amaçla karar kesinleştiğinde işbu karar eklenmek suretiyle ilgili vergi dairesine yazı yazılmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır