T.C. ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN
T.C.
ANKARA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/183 Esas
KARAR NO: 2022/8
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/03/2021
KARAR TARİHİ: 13/01/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 11/02/2022
DAVA:Davacı Vekili 16.03.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili mülga.... Mühendislik Kurumsal Hizmetler İnşaat Taahhüt Danışmanlık Sanayi ve Ticaret AŞ arasında 20.07.2016 tarihli “12 Personel ile 29 Ay Süreli Danışma, Ziyaretçi Yönlendirme ve Sekreterya Hizmet Alım İşi” sözleşmesi imzalandığını,
Bu sözleşmeye istinaden ... Enerji Madencilik Müh. ve Kur. Hiz. İnş. Taah. Dan. San.ve Tic. AŞ'nin ihale kararı damga vergisi bedeli olan 6.350,68-TL'yi Ostim Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yatırdığını ve tahakkuk fişi ve alındı belgesini müvekkiline sunduğunu, ardından işin tamamlanarak bedelinin davalıya ödendiğini, ancak iş bittikten sonra davalının sözleşme hükümlerine aykırı olarak, Gelir İdaresi Başkanlığı'ndan damga vergisini dava yoluyla iade aldığını, yapılan iade sonucunda Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından düzenlenen 2019050213DABO000002 fiş numaralı vergi ceza ihbamamesinin kendilerine tebliğ edildiğini, bunun üzerine yapılan uzlaşma sonucunda toplam 11.002,32-TL tutarında damga vergisi ve fer'ilerinin müvekkili tarafından Maltepe Vergi Dairesi'ne yatırıldığını, ardından davalıya 04/11/2019 tarihli ve 178587 sayılı yazı gönderilerek müvekkili tarafından ödenen damga vergisi ve fer'ilerinin kendilerine iadesinin talep edildiğini, ancak davalı şirketin 12.11.2019 tarihli ve İHA/GEN-0004 sayılı cevabi yazılarında damga vergisi mükellefi olmadıklarını beyanla iade talebini reddettiklerini, alacağın tahsili amacıyla,
Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/16593 E. Sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin haksız itiraz nedeni ile durduğunu belirterek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hüküm olunmasını talep etmiştir.
CEVAP:Davalı Vekili 03/04/2011 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle, Müvekkili ile ... arasında “12 Personel ile 29 Ay Süreli Danışma, Ziyaretçi Yönlendirme ve Sekretarya Hizmet Alım Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşme imzalanmadan önce kurumun almış olduğu ihale kararına istinaden ödenmesi gereken ihale karar pulu damga vergisinin kamu gücü kullanılarak müvekkiline ödettirildiğini,
488 S. Damga Vergisi Kanunu uyarınca ihale karar damga pulu vergisinin mükellefinin müvekkili olmadığını, bu nedenle söz konusu verginin iadesi için dava açıldığını, Ankara 3. Vergi Mahkemesi'nin 2019/454 E., 2019/1026 K. ve 31/10/2019 tarihli kararı ile ihale karar pulu damga vergisinin iade alındığını, söz konusu kararın Ankara Bölge İdare Mahkemesi'nin 2020/198 E., 2020/644 K. sayılı ve 17.06.2020 tarihli kararı ile kesinleştiğini,
İlgili Sözleşmenin, “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 7.1. maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında sözleşme tutarının %0,948 oranındaki akit damga vergisinin, %0.569 oranındaki karar pulu bedelinin ve ulaşım giderlerinin isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olduğundan bahsedildiğini, bu maddede sözleşmenin uygulanması esnasında yapılacak giderlerden bahsedildiğini, sözleşme öncesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığını, Yine İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25. Maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında sözleşme tutarının %0,948 oranındaki akit damga vergisinin, %0.569 oranındaki karar pulu bedelinin ve ulaşım giderlerinin isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olduğundan bahsedildiğini, bu madde metninde de sözleşmenin uygulanması sırasındaki giderlerden bahsedildiğini, ihaleye ilişkin giderlerden bahsedilmediğini, Davacının talebini, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesi ç bendine dayandırdığını, ancak söz konusu tebliğin 488 S. Damga Vergisi Kanunu'na aykırı olduğunu, bu durumun normlar hiyerarşisine aykırı bulunduğunu, kanunen söz konusu verginin mükellefinin davacı kurum olduğunu ve bu mükellefiyetin tebliğ ile değiştirilemeyeceğini, davacı ...'ın 5018 S. yasada sayılan genel ve özel bütçeli kurumlardan olmadığını, damga vergisinden muaf bulunduğuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından ilgili verginin sorumlusu ve mükellefi olduğunu, Taraflar arasındaki en eski tarihli sözleşmenin 24/04/2013 olduğunu, 6100 S. Kanun'un 1. maddesine göre fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükteyken gerçekleştirildiyse kural olarak o kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini, somut olayda da 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 s. Borçlar Kanunu'nun uygulanması gerektiğini, bu doğrultuda İdari Şartname'nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25.1. ve 25.2. maddeleri ile Hizmet Sözleşmesi'nin 7. Maddesinin, 6098 s. Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi gereğince genel işlem koşullarını taşıdığını, bu nedenle yazılmamış sayılmaları gerektiğini,
Zira Kamu İhale Kurumu'nun ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak üzere ilgili İdari Şartnameyi ve Hizmet Sözleşmesi'ni standartlaştırdığını, ancak bu durumun 4735 S. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki hükmüne aykırı olduğunu, Kamu İhale Genel Tebliği'nde %3 oranında belirlenen sözleşme giderlerinin içerisinde, sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu damga vergisi, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği, oryantasyon, eğitim gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderlerin karşılanmak üzere bazı unsurların sayıldığını, ancak taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesiyle kıdem tazminatından doğacak sorumluluğun müvekkiline yüklendiğini, sadece kıdem tazminatı tutarının sözleşme bedelinin %8'ine tekabül ettiğini, dolayısıyla davacı kurumun ihale karar pulu bedelinin %3 oranında belirlenen sözleşme giderleri içerisinde ödendiği ve mükerrer ödeme yapıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını beyan ederek davanın reddini dilemiştir.
GEREKÇE: Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklı damga vergisinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.
Taraflarca delil olarak dayanılan belgeler dosyaya sunulmuş ve yazılan müzekkereler ile temin olunmuştur.
Ankara ... İcra Müdürlüğünün 2019/16593 E. Sayılı dosyasının incelenmesinden, davacı (alacaklı) tarafından davalı (borçlu) aleyhine 11.002,32 TL asıl alacak, 291,56 TL işlemiş faiz toplamı 11.293,88 TL'nin, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %18,25 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak sureti ile tahsili amacıyla 12/03/2019 tarihinde başlatılan icra takibinde, ödeme emrinin 18/03/2019 tarihinde borçluya tebliğ olunduğu, 16/12/2019 tarihinde yapılan itiraz üzerine takibin 18/12/2019 durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce nitelikli hesap bilirkişisinden 06/12/2021 tarihli rapor aldırılmıştır.
İddia, savunma, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile sunulan belgeler ile bilirkişi raporu ve dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde,
Taraflar arasında mevcut 20/07/2016 tarihli danışma, ziyaretçi yönlendirme ve sekreterya hizmeti alımına ait sözleşmenin incelenmesinden,
Taraflarının .... AŞ Genel Müdürlüğü (...) ile ... Enerji Madencilik Mühendislik Kurumsal Hizmetler İnşaat Taahhüt Danışmanlık Sanayi ve Ticaret AŞ olduğu,
Konusunun 12 personel ile 29 ay süreli danışma, ziyaretçi yönlendirme ve sekretarya hizmet alımı işi olduğu,
Sözleşmenin 4.1. maddesinde “Bu sözleşmenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dokümanını oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “İş Tanımı” başlıklı 5.1. maddesinde “Sözleşme konusu iş, 12 personel ile 29 ay süreli danışma, ziyaretçi yönlendirme ve sekretarya hizmet alımı işinin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6.1. maddesinde “Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpın sonucu bulunan tutarların toplamı olan 1.116.112,56-TL bedel üzerinden akdedilmiştir. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birini fiyat teklif cetvelinde Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa, sonradan Genel Şartnamenin 37. maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler” başlıklı 7.1. Maddesinde “Taahhüdün ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 8. maddesinin 1. bendinde “İhale dokümanı, bu sözleşmenin ek ve ayrılmaz bir parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin 8. maddesinin 2. bendinde “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırası aşağıdaki gibidir:
1-Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4-Birim Fiyat Teklifleri (varsa), 5-Özel Teknik Şartname (varsa), 6-Teknik Şartname, 7-Açıklamalar (varsa)” hükmünün yer aldığı görülmüştür.
İdari şartnamenin "teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25.maddesinin 1.bendinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahil edilecektir hükmü mevcut olup, gider kalemlerinde artış olması yada benzeri gider kalemlerinin oluşması hallerinde teklif edilen fiyatın bu tür artış yada farkları karşılayacak pay içerdiği kabul edilir, yüklenici bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz düzenlemesi, şartnamenin "ihalenin sözleşmeye bağlanması" başlıklı 44.maddesinin 6.bendinde, sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir düzenlemesi mevcuttur.
Danışma, ziyaretçi yönlendirme ve sekreterya hizmet alımına ait teknik şartnamede, şartnamenin "teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 8.maddesinin 5.bendinde, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, yemek, sigorta, vergi, resmi harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır düzenlemesi mevcuttur.
Ankara 3. Vergi Mahkemesinin 2019/454 Esas, 2019/1026 Karar sayılı 31/10/2019 tarihli kararının incelenmesinden; Mevcut davada davalı şirket tarafından Gelir İdaresi Başkanlığı aleyhine açılan davada, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I ve II sayılı cetvellerde genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idareleri sayılmış olup, uyuşmazlığa konu ihaleyi yapın (mevcut davada davacı) ...A.Ş Genel Müdürlüğü olduğundan mükellefe ve sorumlusu olmadığı davacıdan "ihale karar pulu" adı altında damga vergisi tahsil edilmesinde kanuna uyarlılık bulunmadığından ödenen ihale karar pulunun davacı şirkete iadesi şeklinde 31/10/2019 tarihinde verilen kabul kararının deracetten geçerek 17/06/2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun "ihale ve ön yeterlilik dökümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 27.maddesinde, idari şartnamede belirtilmesi zorunlu unsurlar sayılmıştır. Buna göre (İ) bendinde belirtilen ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı ve (u) bendinde belirtilen vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği hususları idari şartnamede belirtilmesi gereken zorunlu unsurlar arasındadır.
Yine 4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun sözleşmede yer alması zorunlu husular başlıklı 7.maddesinin (h) bendinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı ve (i)bendinde vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği hususlarının Kamu İhale Sözleşmelerinde belirtilmesinin zorunlu olduğu açıklanmaktadır.
Taraflar arasındaki 20/07/2016 tarihli sözleşmenin 7.1.maddesinde; "taahhüdün (ilave işler nedeni ile meydana gelebilecek artışlar dahil ) yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak KDV sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından yükleniciye ödenecektir düzenlemesi ile, idari şartnamenin "teklif fiyata dahil olan giderler " başlıklı 25.maddesinin 1.bendinde "ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahil edilecektir." hükmü ile 44.maddenin 6.bendinde ayrıca sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir hükmü dikkate alındığında,
Her ne kadar vergi hukuku kapsamında ihale karar damga vergisinin mükellefi ... A.Ş olsa da, davalı tarafça idari şartnamenin ilanından sonra davalı tarafından sunulan 20/06/2016 tarihli birim fiyat teklif mektubunda, teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar göz önünde bulundurularak teklif verildiği beyan edilmekle ve dosya kapsamındaki belgelerden hizmet alım sözleşmesinin 20/07/2016 tarihinde imzalandığı yine aynı tarihte %05,69 oranında ihale karar damga vergisinin davalı tarafından yatırıldığı anlaşılmakla, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile mükellefiyet ve sorumluluğun davalıya geçtiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle davacı şirketin ihale karar damga vergisi olarak Maltepe Vergi Dairesine 14/10/2019 tarihinde yatırmış olduğu 11.002,32 TL'den aralarındaki sözleşme ilişkisi kapsamında davalı şirket sorumlu olmakla, bu miktar için davalı tarafın 04/11/2019 tarihli cevabi yazısı ile temerrüte düşürüldüğü kabul edilerek, takip tarihine kadar işlemiş faizden sorumluluğu 27,50 TL olduğu kabul edilerek, (alacağın likit ve hesaplanabilir olma özelliği dikkate alınarak davacı yararına icra inkar tazminatına da hüküm olunmak sureti ile) 11.002,32 TL asıl alacak 27,50 TL işlemiş faiz toplamı 11.029,82 TL için davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe uyarınca,
1- DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE,
Ankara ... İcra Müdürlüğünün 2019/16593 Esas sayılı dosyasında,
11.002,32 TL asıl alacak, 27,50 TL işlemiş faiz toplamı 11.029,82 TL'ye yönelik itirazın iptali ile takibin bu miktar toplam alacak için takip talebindeki koşullar ile devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
Asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı 11.029,82 TL'nin %20 tutarı 2.205,96 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 753,45 TL harçtan peşin alınan 136,41 TL harcın mahsubu ile bakiye 617,04 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen ( kabul ve red oranına göre) 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen ( kabul ve red oranına göre) 264,06 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 1.186,30 TL (ilk yargılama gideri, bilirkişi ücreti, posta gideri olmak üzere) yargılama giderinden ( kabul ve red oranına göre)1.158,56 TL lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafnıdan yatırılan 136,41 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde iadesine,
8-6325 Sayılı Kanunun 18/4-14 maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacak olan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.289,14 TL'sinin davalıdan, bakiye kalan kısmın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, bu amaçla karar kesinleştiğinde işbu karar eklenmek suretiyle ilgili vergi dairesine yazı yazılmasına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı 13/01/2022
Katip ...
¸
Hakim ...
¸