T.C. ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN
T.C.
ANKARA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/732 Esas
KARAR NO: 2022/220
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : ... -
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 15/04/2011
KARAR TARİHİ: 30/03/2022
BİRLEŞEN ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2017/101 ESAS
2018/1044 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVALI : ...
VEKİLİ: Av. ... - ....
DAVA: Alacak, teminatın iadesi ve itirazın iptali
DAVA TARİHİ: 07/02/2017
KARAR TARİHİ: 30/03/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 21/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak, teminatın iadesi ve itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl dava
DAVA: Davacı vekili 15.04.2011 tarihli dava dilekçesi ile; müvekkili şirket ile davalı idare arasında 05.04.2007 tarihinde K.... Genel Altyapı ile Çevre Düzenlemesi adı altında bir sözleşme yapıldığını, sözleşme bedelinin 22.545-TL + ÜFE + KDV olarak belirlendiğini, müvekkilinin 22.04.2008 tarih ve 15.06.2009 tarihli yapı ruhsatı eki onaylı projelere göre taahhüdünü tamamlayarak 12.04.2010 tarihinde işi bitirdiğini, davalı idare tarafından 21.09.2010 tarihinde kabulun yapılarak onaylandığını, taahhüt kapsamındaki tüm inşaatların Yapı Kullanma İzin Belgelerinin 27.10.2010 tarihinde düzenlenerek onaylandığını, kat mülkiyet tapularının Seydişehir Tapu Sicil Müdürlüğü'nde tescil kayıt ve işlemlerinin yapıldığı,yüklenici müvekkili şirketin sözleşmedeki tüm yükümlülükleri yerine getirdiği konutların ve işyerlerinin tümünün davalı idare tarafından tüketicilere satıldığını, okul ve kreşin MEB tarafından teslim alınarak 2010-2011 güz dönemi başında eğitim ve öğretime başlanıldığını, kamu yararı sağladığını, müvekkilinin taahhüdünü iyi niyet ve özenle yerine getirmesine rağmen davalı idarenin aynı iyi niyet ve özeni göstermediğini, Ankara ..
. Noterliğinde 10.03.2011 tarih ve 10353 yevmiye no ile keşide edilen ihtara rağmen ödeme taahhüdünü yerine getirmediğini,
Sözleşme bedelinden bakiye KDV'li 875.241,95 TL sözleşmenin 15.2 maddesi gereği ödenmesi gereken ÜFE Fiyat Farkından dolayı KDV'li 2.761.757,44 TL ve Bakanlar Kurulu Kararı'na istinaden inşaat demirindeki beklenmeyen fiyat artışı nedeniyle ödenmesi gereken ilave fiyat farkı tutarı KDV'li 292.022,49 TL olmak üzere toplam KDV'li 3.929.021,88 TL alacağa karşılık davalının ihbar sonrasında sadece 828.464,00 TL ödeme yaptığını, halen 3.100.557,88 TL alacaklarının bulunduğunu, şimdilik bu miktarın 1.000.000 TL'sini dava konusu yaptıklarını davalı idarenin tapu sahibi taşınmaz üzerine inşaat ihalesi açması, yer teslimi yaparak yükleniciyi işe başlatması, ancak yapı ruhsatı olmaması nedeniyşle belediyece inşaatın mühürlenmesi, müvekkili hakkında kaçak inşaat nedeniyle kamu davası açılmasının şirketin zararına yol açtığı, yapı işinin engellenmesinden kaynaklanan (şantiye gideri v.b) oluşan zarar ziyanların 680.000 TL bekletilen sürede başka iş alınmaması nedeniyle mahrum kaldığı kar nedeniyle 3.000.000- TL olmak üzere toplam 3.680.000 -TL talep haklarını saklı tuttuklarını belirterek, taahhüt konusu yapıların yapı kullanma izin belgelerinin alınmış ve malikleri tarafından kullanılmaktra olduğu, bu nedenle sözleşmenin ifasının ve borçların garantisi anlamında olan ancak henüz iade edilmeyen teminat mektubunun kötü niyetle nakde dönüştürülmesinin önlenmesi için öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve yargılama sonucu iadesine, alacaklar toplamından şimdilik 1.000.000 -TL'nin ihtar tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama gideri ile avuklatlık ücretlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 14.06.2011 tarihli dilekçesi ile 1.352.700 -TL lik teminat mektubunun da harcını tamamlamıştır.
CEVAP:Davalı vekili 27.05.2011 cevap dilekçesi ile; davacının uhdesinde bulunan davaya konu işin 27.02.2007 tarihinde ihalesinin yapıldığını, 05.04.2007 tarihinde sözleşmesinin imzalandığını, 10.04.2007 tarihinde yer teslimi yapıldığını ve geçici kabul tutanağının 21.09.2010 tarihinde onaylandığını, sözleşmenin 22.545,00 -TL toplam bedel üzerinden akdedildiğini, ancak sözleşme kapsamında imalat azalışlarının ortaya çıktığını, sözleşme bedelinin yüklenicinin idareye sunacağı Mukayeseli Keşif Raporlarının onaylanmasına müteakip son keşfin netleşeceğini ve bu miktara göre hesap kesme hak edişinin düzenleneceğini, bu bedele sözşleşme maddesi gereği KDV ilave edileceğini, yüklenicinin dava dilekçesinde ifade ettiği "ÜFE" yerine sözleşmenin 15.maddesinde belirtilen hesaplama yönetmine göre fiyat farkı tutarının KDV ilave edilmek sureti ile ödeneceğini, davacının sözleşme konusu işlerin iskan belgelerinin ve kat mülkiyeti tapularını alıp, idareye teslim ederek tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ifade etmekte olduğunu, halbuki sözleşmenin 11.4.1 maddesinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği, madde hükmünde belirtilen yüklenicinin borcunun bulunup bulunmadığının ancak kesin hesap dosyasının onayı ile ilgili başvurusunun da bulunmadığını, geçici kabul sonrası idarece yapılan incelemelerde arızalar, kusurlar ve eksiklerin çıktığını, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesine yönelik sözlü ve yazılı uyarılarda bulunulduğunu, Ankara 41.Noterliği kanalı ile 10.01.2011 tarih ve 2011/1650 yevmiye sayılı, 05.04.2011 tarih ve 14252 yevmiye sayılı ve 27.04.2011 tarih ve 17669 yevmiye sayılı ihtanameler ile fotoğraflanarak yüklenici uyarılmasına rağmen bakım ve düzeltme sorumluklarını yerine getirmediği, şikayet ve eksiklerinin giderilmesine ilişkin YİGŞ'nin "bakım ve düzeltme sorumlulukları" başlıklı 26.maddesi gereği eksiklikler ve şikayetleri gidermeden iskan belgelerini ve kat mülkiyeti tapularını almakla sözleşme hükümlülüklerinin yerine getirilmiş olmadığını, yüklenicinin kesin hesap öncesi idareye sunması gereken mukayeseli keşif sunmadığını, yüklenici firmanın idareye sunmuş olduğu ... projelerinde tespit edilen eksikliklerin yazılı olarak bildirilmiş olmasına rağmen bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bakım ve düzeltme sorumluluğunu yerine getirmeyen yüklenicini YİGŞ'niin 26.maddesi gereği teminatının bir kısmının da alıkonduğunu,
Yüklenici firmanın dava dilekçesinde 24.09.2010 tarihli 20 Ek-1 nolu hak edişine ilişkin olarak düzenlendiği fatura bedelinin ödenmediği yönünde gerçekleri yansıtmayan iddiada bulunduğunu, hak ediş bedelinin ödendiğini, ancak geçici kabul sonrası ortaya çıkan inşaat, mekanik, elektrik ve peyzaj noksanlıklarının bir an önce giderilmesi için yatırım olarak 1.000.000,00 TL'sine bloke konduğunu, dilekçede belitrilen 15.600,00 TL'nin de işçi alacakları sebebiyle tutulduğunu, tutulan blokelerin tamamının ödendiğini, fatura bedelinin karşılığının yüklenicinin banka hesabına yatırıldığını, bloke işleminin YİGŞ'nin 25 ve 26.madde hükümleri gereğince yapıldığını,
Sözleşme bedelinden kalan alacağın ödeme şeklinin sözleşmenin 12.3 maddesi ile YİGŞ'nin 40.maddesindeki esaslar doğrultusunda geçici veya kesin hak ediş raporu ile ödenebileceğini, onaylı hak edişlere göre ödenen toplam fiyat farkının 1.686.221,02 TL olduğunu, yüklenicinin bu miktarın eksik olduğunu, onaylı hak edişlere göre ÜFE fiyat farkı içmal tablosuna göre 4.035.693,52 -TL olduğunu iddia ettiğini, fiyat farkının sözleşmenin 15.maddesi gereği onaylı iş programına göre hesaplanması gerektiğini, sözleşmeye göre iş bitim tarihinin 17.06.2008 olduğunu, verilen süre uzatımları ile işin 12.04.2010 tarihinde bitirildiğini, yüklenicinin "İlave Fiyat Farkı talepleri olmaksızın" diyerek süre uzatım talebinde bulunduğunu, Ankara ...Noterliği'nde keşide ederek gönderdiği ihbarnamede " Verilecek süre uzatımından kaynaklanan herhangi bir fiyat farkı talep etmeden bitirme arzusunu taşımaktayız " şeklinde beyanda bulunduğunu, yüklenicinin bu taleplerini idare eden haksız bedel elde etme çabası içinde olduğunu gösterdiğini, idareye sunulan fiyat farkı hesap raporunun reddedilmediğini, eksik belgelerin tamamlanarak onaylı iş programına uygun olarak düzenlenmesi halinde değerlendirilmeye alınacağının belirtildiği, yüklenici firmnanın 3.100.557,88 -TL alacak iddiasında bulunmasının adaleti yanıltmaya yönelik olduğunu şu an itibari ile yüklenicinin tahakkuka bağlanmış alacağının bulunmadığını,
İdarenin tapu sahibi olmadığı taşınmaz üzerinde ihale açması ve yer teslimi yaparak işe başlatması, yapı ruhsatı alınamaması nedeni ile kaçak yapı yapmakla suçlanarak zarar gördüklerini iddia eden yüklenici firmaya bu nedenle 269 gün ilave süre verildiğini, iadrenin bu konuda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 68.maddesinin 'V' bendindeki hükmün kendisine verdiği yetkiyi kullandığını, yüklenicinin ihaleye girerken mevcut arsa şartlarını bilerek yer teslim belgesini aldığını,
Yüklenici firmanın teminat mektubu iadesine esas sözleşmenin 11.4.1 maddesindeki hükümlülükleri yerine getirmemesi nedeni ile teminat mektubunun iade edilmediğini, işin 21.09.2010 tarihinde geçici kabulun yapılmasının ardından konuttan hak sahiplerine, sosyal donatıların ilgili kurum ve kuruluşlarına tesliminin yapıldığını, geçici kabul esnasında tespit edilemeyen veya ancak kullanım sonucu ortaya çıkan yapım hatalarından kaynaklı şikayetler geldiğini, şikayetlerin yüklenici firmaya bildirildiğini, şikayetlerin giderilmesi için yüklenici firmanın uyarıldığını, yüklenicinin imalat hatalarını gidermek için ciddi çözümler içine girmeyip geçici çözümler uyguladığını , halen sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yapımdan kaynaklı problemleri gidermediğini, YİGŞ'nin 26.maddesi uyarınca yapımdan kaynaklı kusurların bakım döneminde giderilmesi gerektiğini, bu işler için yüklenicinin alacaklarından ödeme yapmaya yetkili olan idarenin yaptığı işlemlerin mevzuata, sözleşmeye ve hakkaniyete uygun olduğunu belirterek sayılan nedenlerle işbu davanın öncelikle Ankara 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/239 E sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine yargılama sonunda yersiz ve mesnetsiz açılan davanın reddine ve yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen mahkememizin 2017/101 esas 2018/1044 karar sayılı dosyasında;
DAVA; Davacı vekili, müvekkili ile davalı idare arasında Konya Seydişehir ilçesi 384 adet konut, ticaret merkezi, 16 derslikli ilköğretim okulu, kreş inşaatları ada içi ve genel alt yapı ile çevre düzenlemesi inşaatına ilişkin 05/04/2007 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği müvekkilinin idareye hem kesin teminat hem de hak edişlerden kesilmek suretiyle nakit olarak 101.000,00 TL ek teminat verdiğini, geçici kabul tutanağının 21/09/2010 tarihinde onaylandığını, yapı kullanma izin belgesinin 27/10/2010 tarihinde düzenlendiğini ve 10/11/2010 tarihinde onaylanan 20 sayılı hak edişe göre 11/11/2010 tarihli faturanın tanzim edilerek idareye verildiğini, ancak idarenin sözleşmenin 11.4.1 maddesine göre, yüklenicinin kesin hesap dosyasını sunmadığı ve kesin kabul ile ilgili herhangi bir başvuruda bulunmadığı gerekçesi ile nakit ek teminatın iadesinden kaçındığını, talebe rağmen iade edilmeyen 101.000,00 TL ek teminatın icra takibine konulduğunu, ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini,
Müvekkilinin 27/10/2010 tarihinde yapı kullanma izni alarak sözleşme konusu yeri davalıya teslim ettiğini, idarenin 24/02/2012 tarihinde iş bitirme belgesi verdiğini, 14/11/2011 tarihinde ve müşavirlik firmasının tüm eksik ve kusurlu işlerin tamamlandığını belirttiğini, müvekkilinin hiç bir borcunun olmadığının tespit edildiğini, idarenin verdiği iş bitirme belgesi ile müvekkilinin idareye hiç bir borcunun olmadığının da tespit edildiğini, davalıya ve Sosyal sigortalar Kurumuna hiç bir borcu olmayan işi bitiren müvekkiline ek teminat iade edilmemesinin tamamen kötü niyetli ve zarar verme kasıtlı davranış olduğunu, davalı idarenin ek teminat aldığını kabul ettiğini ve müvekkilinin herhangi bir borcun bulunduğunu ileri sürmediğini, icra takibine kötü niyetli olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hüküm olunmasını talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, 05/04/2007 tarihli sözleşme konusu işin geçici kabul tutanağının 21/09/2010 tarihinde onaylandığını, 121.000,00 TL'lik teminatın fiyat farklarından kaynaklanan keşif artışı nedeniyle alınması gereken %6'lık ek nakit teminatlarının toplamı olduğunu, sözleşmenin 11.4.1 maddesinde kesin teminatın geri verilmesinin düzenlendiğini, maddeye göre yüklenicinin idareye herhangi bir borcunun bulunmadığını, tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının yarısının iade edilebileceğinin, yüklenicinin idareye borcunun olup olmadığının tespitini ancak kesin hesap raporunun onaylanması ile anlaşılabileceğini, yüklenicinin idareye sunduğu herhangi bir kesin hesap dosyasının bulunmadığını, ayrıca kesin kabul ile ilgili herhangi bir başvurunun da olmadığını, yüklenicinin teminatların iadesi için sözleşme şartlarını yerine getirmediğini, yüklenici tarafından idareye sunulması gereken mukayeseli keşif raporları idarece onaylanmadan kesin hesap raporunun da düzenlenmediğini, ayrıca geçici kabulden sonra ortaya çıkan eksikliklerle ilgili olarak projede oturan hak sahiplerince yoğun şikayetler gelmeye başladığını, sözleşme eki YİGŞ'nin 26.maddesi gereğince yüklenicinin yerine getirmesi gereken bakım ve düzeltme sorumluluklarını da yerine getirmediğini,
İş bitirme belgesinin geçici kabulü yapılmış işlerin yasal olarak verildiğini, idare ile ilişiğinin kesildiği anlamına gelmediğini,
Sözleşmenin 11.2.1 maddesi gereğince yüklenicinin fiyat farkı uygulanan hak edişlerinden de nakit teminat kesildiğini, firmaca başka bir teminat verilmemesi nedeniyle iade edilmediğini belirterek, davanın reddine ve idare lehine %40 tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, asıl dosyada eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, fiyat farkının tahsili ve teminat mektubunun iadesi talebine birleşen dosyada ise nakit teminatın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.
Asıl davada, mahkememizce 2011/255 esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sonucunda davacının 911.733,20 TL kesin hesap alacağının bulunduğu ve teminat mektubunun iadesi gerektiği kanaati ile " Dava konusu uyuşmazlık; eser sözleşmesi niteliğinde, ... işinden kaynaklanan alacağın tahsili ve sözleşme kapsamında verilen teminat mektubu bedellerinin iadesi istemine ilişkindir. Ancak işin eksik ve ayıplı kısımları bulunduğu, imalat değişikliği nedeni ile sözleşme bedelinden mahsubu gereken miktar bulunduğu, ilave fiyat farkları istemi bulunduğu dikkate alınarak ve işin davadan önce kesin kabulünün yapılmamış olması nedeni ile dava konusu uyuşmazlık Yargıtay ... Hukuk Dairesinin Emsal İçtihat ve Uygulamaları ve davacı talebi doğrultusunda kesin hesabın mahkemece çıkartılması sureti ile kesin hesap alacağının mahkemece belirlenmesi şeklinde görülüp sonuçlandırılmıştır.
Yapılan yargılama, toplanan tüm deliller, taraflar arasındaki sözleşme, yapılan işe ilişkin ihale evrakları, geçici kabul tutanakları, davacı ile davalı idare arasındaki yazışmalar, mahkememizce mahalinde yaptırılan keşif, alınan bilirkişi asıl ve ek raporları, SGK ve davalı idare ile yapılan yazışmalar ve tüm dosya kapsamına göre;
Mahkememizce yaptırılan ilk bilirkişi incelemesi ve alınan 26.04.2013 havale tarihli raporda özetle; geçici kabulü yapılan iş ile ilgili sözleşme bedelinden kalan bakiye alacak, imalat değişikliklerinden kaynaklanan alacak, fiyat farkları, eksik ve ayıplı işlere ilişkin yapılan mahsup göz önünde bulundurularak özetle davacının sözleşme bedelinden 741.730,47 -TL ve artı KDV alacağı olduğu ancak imalat değişiklikleri nedeni ile sözleşme bedelinden toplam 85.254,26 -TLnin düşülmesi ile 656.476,21 -TL artı KDV alacağı isteyebileceği, dava konusu işlerin geçici kabulü sırasında ortaya çıkan eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelinin 181.675,00 -TL olduğu, ilave fiyat farkı talebinin hak edişlere davacı tarafça usulüne uygun itiraz edilmemesi nedeni ile yerinde olmadığı ancak fiyat farkı kararnamesi ve tebliğ hükümlerine göre imalatına giren inşaat temeline fiyat farkı talep edilebileceği ve ilave demir fiyat farkı alacağının 140.022,46 -TL olduğu tespit edilmiştir.
İtirazlar üzerine alınan 11.02.2013 tarihli heyet raporunda özetle; imalattaki artış ve azalışların sözleşme bedeline ilave veya çıkarma sureti ile hesaplama yapılabileceği, yapılan işte 85.254,26 -TL'lik imalat azalışı bulunduğu, buna göre ilk rapordaki toplam bedel ve imalat azalışından kaynaklanan nihai alacağa ilişkin değerlendirmenin, eksik ve ayıplı işlere ilişkin değerlendirmenin, demir fiyat farkı dışında ilave fiyat farkı talebinin yerinde olmadığına ilişkin değerlendirmenin yerinde olduğu, su deposu değişikliğinden dolayı ilave bir bedel istenemeyeceği, teminat mektubu iadesi bedeli yönünden ise sözleşmenin 11.4.1. Maddesine göre kesin ve ek teminatların yarısının iadesinin mümkün olduğu görüşü dile getirilmiştir.
Davacı vekili 17.03.2014 havale tarihli dilekçesinde Yargıtay ... Hukuk Dairesinin dosyaya sunulan 31.12.2007 tarih, 2007/3170 Esas, 2007/8417 Karar yine aynı dairenin 06.06.2013 tarih, 2012/4650 Esas, 2013/3710 Karar ile 27.05.2013 tarih, 2012/2650 Esas, 2013/3424 Karar sayılı ilamlarını da gerekçe göstermek sureti ile, işin kesin hesapın tasfiyesi sureti ile sonuçlandırılarak kesin hesabın mahkemece bilirkişiler aracılığı ile çıkartılması talebinde bulunmuştur.
Dosyaya sunulan emsal nitelikli içtihatlar ve mahkememiz dosyasındaki taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümleri göz önünde bulundurulduğunda taraflar arasında tasfiye kesin hesabının çıkarılması ve yüklenici davacının tasfiye kesin hakediş alacağının belirlenmesi yönünde inceleme yapılmak sureti ile bilirkişi heyetinden 10.11.2014 tarihli 2. Ek rapor alınmıştır. Bu rapora göre; davacının sözleşmede üstlendiği işleri yapmasına ve idarece geçici kabulün yapılmasına rağmen, davalı idarece alacaklarının ödenmediği, yapılan işlerde eksik ve kusurların bulunduğu, idareye kesin hesap öncesi mukayeseli keşfin sunulmadığı hususları dikkate alındığında somut olayda sözleşmenin Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre kesin hesabın yapılarak tasfiye edilmesi ve uyuşmazlık mahkemede görülmekte olduğundan, kesin hesabın mahkemece çıkarılması görüşü benimsenmiştir.
Buna göre; bilirkişi heyeti tarafların tüm itirazlarını değerlendirerek ve mahallinde inceleme yaparak, eksik ve ayıplı işleri de tespit sureti ile BİŞG ve YİGŞ hükümlerine göre, kesin hesap alacağı belirlenmiş ve yapılan hesaplama sonucunda daha önce ayrı ayrı kalemler halinde hesaplanan sözleşme bedeli, eksilen imalat tutarı, fiyat farkları, ödemeler, kesintiler, ayrı ayrı kalemler halinde raporda hesaplanarak, davacı yüklenicinin 910.733,20 -TL kesin hesap alacağı bulunduğu tespit edilmiştir.
Davacının diğer talebi olan teminat mektubunun iadesi talebi yönünden ise sözleşmenin "Kesin Teminatın ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi" başlıklı 11/4. Maddesinde; "Aynen taahhüdün sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanaklarının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesinden sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; SSK'dan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı yükleniciye iade edilir " hükmünün bulunduğu, sözleşme gereğince ilişiksiz belgesi henüz sunulmadığından yarısı olan 726.850,00 -TL'lik kısmın iadesi gerektiği görüşü sunulmuştur.
Rapor düzenlenmesinden sonra SGK Başkanlığı Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Seydişehir Sosyal Güvenlik Merkezi 07.05.2015 tarihli yazısında merkezlerinde işlem gören ... İnş Tic.Ltd.Şti ünvanlı işyerinin Konya İli Seydişehir İlçesi 384 adet konut ticaret merkezi , 16 Derslikli İlköğretim okulu, kreş inşaatları, ada içi ve genel alt yapı ile çevre düzenlemesi inşaat işleri nedeni ile 11.04.2007 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve 07.05.2015 tarihinde dosyasının işlemden kaldırıldığı, 07.05.2015 tarihli teminat iade yazısının verildiği, aynı hususta Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'na teminatın iadesinde sakınca olmadığının bildirildiği görülmüştür. Dolayısı ile bu yazı içeriği de göz önünde bulundurulduğunda, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere SGK'dan ilişiksiz belgesi alınmış ve iş yeri dosyası kapatılmış olmakla teminatın tamamının iadesi gerektiği, kesin hesabın da mahkememizce çıkartıldığı ve alacağın belirlendiği anlaşılmakla, davalı ukdesinde bulunan teminat mektubunun tamamının iadesine karar vermek gerekmiştir.
Davacı yukarıda ayrıntılı gerekçeleri açıklandığı üzere davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan ve mahkememizce çıkarılan kesin hesap alacağının 910.733,20 -TL olduğu, kesin hesap alacağının mahkememizce çıkartılmış olması nedeni ile alacağı dava tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiği ve SGK ilişiksiz belgesinin alınmış olması ve kesin hesabın belirlenmiş olması nedeni ile teminat mektubunun iadesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. " gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesince 13/02/2017 tarih 2016/6305 esas 2017/560 karar sayılı ilamla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yine mahkememizin 2017/101 esas sayılı dosyasında davacı yüklenici tarafından davalı Toki aleyhine, 05/04/2017 tarihli eser sözleşmesi gereğince davalıya verilen 101.000,00 TL değerindeki ek teminatın tahsili için başlatılan icra takibinde ödeme emrine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine davacı yüklenici tarafından itirazın iptali davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda kesin teminatın iadesi koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Hukuk dairesince 03/06/2015 tarih 2014/4514 esas 2015/3054 karar sayılı ilamla hükmün onanmasına karar verilmiş, onama kararına karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi üzerine aynı dairece 03/11/2016 tarih 2015/5137 esas 2016/4549 karar sayılı ilamla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyulduktan sonra mahkememizce 2017/101 esas sayılı dosyanın 2018/794 esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Asıl dosyada dava konusu olan kesin hesap alacağı yönünden mahkememizce verilen 13/05/2015 tarihli kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Hukuk dairesince kesin hesap alacağı yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar verildiğinden davacının 910.733,20 TL lik kesin hesap alacağı kesinleştiği kanaatine varılmıştır. Ancak alacağa ilişkin hüküm açık olarak onanmadığından davacının alacak talebine ilişkin davasının kısmen kabulü ile 911.733,20 TL alacağın davalıdan tahsiline dair yeniden hüküm kurulmuştur.
Asıl dosyada dava konusu olan teminat mektubunun iadesi talebi yönünden bozma ilamına uyularak Konya SGM İl Müdürlüğüne yazı yazılmıştır. Konya SGK tarafından verilen 15/03/2019 tarihli yazıda " merkezimizce ... İNŞ. TİC. LTD. ŞTİ. 'ne ait 1078753.042 sicil numaralı iş yeri dosyasında yapılan araştırmalar neticesinde;2 numaralı aracı ... İnş. Taah. Tur. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ve 3 numaralı ... Isı Sist. Doğ. Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. 'ne ait bu iş dolayısıyla ile oluşmuş ve muaccel hale gelmemiş toplam 138,00 TL idari para cezası borcu olup, ana iş yeri ve diğer aracıların 06/03/2019 tarihi itibari ile prim , işsizlik, damga vergisi ve idari para cezası bulunmamaktadır.
Yapım ihalesi olan işin ihale makamı tarafından kesin hak edişi yapılmadığı için asgari işçilik araştırmasının sonuçlanmadığı ayrıca Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Denetmenler Servisinde araştırması devam eden denetim mucibi olduğu anlaşılmış olup, kesin hak ediş sonrası oluşabilecek fark işçilik veya denetim raporu sonrası oluşabilecek borç durumları belirtilmemiştir. " bildirilmiştir.
29/03/2019 tarihli cevabı yazıda ise daha önceki yazı ile bildirilen hususlar belirtilerek " ancak iş veren ... İnşaat Ticaret Limited Şirketi tarafından taşeronlarına ait olan 138,00 TL tutarındaki idari para cezası borcu 28/03/2019 tarihinde ödenmiştir. Ana iş yeri ve diğer aracıların 29/03/2019 tarihi itibariyle prim, işsizlik, damga vergisi ve idari para cezası borçları bulunmamaktadır.
Yapım ihalesi olan işin ihale makamı tarafından kesin hak ediş yapılamadığı için asgari işçilik araştırmasının sonuçlanmadığı ayrıca Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Denetmenler Servisinde araştırması devam eden denetim mucibi olduğu anlaşılmış olup, kesin hak ediş sonrası oluşabilecek fark işçilik veya denetim raporu sonrası oluşabilecek borç durumları belirtilmemiştir." hususu bildirilmiştir.
2018/794 esas sayılı dosyada yapılan yargılama sonucunda 22/05/2019 tarihinde asıl ve birleşen dosyadaki davaların konusu olan teminat mektupların iadesi yönünden yapılan değerlendirme sonucunda SGK tarafından mahkememize gönderilen yazıların SGK ilişiksiz belgesi niteliğinde olmadığı, kesin hak ediş sonrasında oluşabilecek fark, işçilik veya denetim raporu sonrası oluşabilecek borç durumlarının belirtilmediğinin SGK tarafından bildirildiği, davacı tarafça SGK ilişiksiz belgesi sunulmadığından ve geçici kabul yapılmış olduğundan sözleşmenin 11.4.1 maddesi gereğince davalı iş sahibinde bulunan davacı yüklenicinin teminatlarının yarısının iadesi gerektiği kanaatine varılmakla teminat mektuplarının iadesine ilişkin asıl ve birleşen dosyada ki davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesince 18/02/2021 tarih 2020/2824 esas 2021/326 karar sayılı ilamla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, bozma gerekçesi doğrultusunda Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazı yazılmıştır.
Kurum tarafından verilen cevapta yazımızda bahsedilen denetim raporunun 03.03.2020 tarihi itibariyle kayıtlarıına
girmiş olup konusunun; yakınmacı Rasim Şen' in sigortalı bildirimlerinin yapılmaması nedeni ile denetim talep
etmesi olduğunu ve belirttiği dönemler arasında sigortalı çalışmasının tespit edilemediği, ancak, işveren Abdullah
KALKAN'dan işyeri ile ilgili yasal olarak tutması zorunlu defterler , ücret ödeme bordroları ve puantaj
kayıtları ilgili denetmenler tarafından tebligat ile istenmiş olmasına rağmen defterleri ibraz etmediği için
5510 sayılı Kanunun 102. Maddesinin 1. Fıkrası e bendine göre 24.354,00.-TL idari para cezası
uygulandığını, İşveren ... İNŞ. TİC. LTD. ŞTİ tarafından idari para cezası ödenmiş olup ayrıca
01.03.2022 tarihi itibariyle prim, işsizlik, damga vergisi ve idari para cezası borçları bulunmadığının
anlaşılmakta olduğu, yapım ihalesi olan işin ihale makamı tarafından kesin hak edişinin yapılıp yapılamadığı ve sair
bilgiler ile ilgili olarak ilgi c'de kayıtlı yazıları ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'na sorulduğu, ancak,
bugüne kadar konu ile ilgili cevabi yazı Merkezlerine ulaşmadığı bildirilmiştir.
Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazı cevabına göre, kurum tarafından 5510 sayılı Kanunun 102. Maddesinin 1. Fıkrası e bendine göre uygulanan 24.354,00.-TL idari para cezasının davacı şirket tarafından ödendiği, şirketin
01.03.2022 tarihi itibariyle prim, işsizlik, damga vergisi ve idari para cezası borçları bulunmadığı, bu şekilde dava konusu işle ilgili davacı şirketin SGK' ya borcunun bulunmadığı, kesin hesabın mahkemece çıkarıldığı dikkate alındığında, yazının İlişiksiz belgesi niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Asıl dosyada dava konusu olan kesin hesap alacağı yönünden mahkememizce verilen 13/05/2015 tarihli kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk dairesince kesin hesap alacağı yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar verildiğinden davacının 910.733,20 TL lik kesin hesap alacağı kesinleştiği kanaatine varılmıştır. Ancak alacağa ilişkin hüküm açık olarak onanmadığından davacının alacak talebine ilişkin davasının kısmen kabulü ile 911.733,20 TL alacağın davalıdan tahsiline dair yeniden hüküm kurulmuştur.
Asıl ve birleşen dosyadaki davaların konusu olan teminat mektupların iadesi yönünden yapılan değerlendirme sonucunda Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen 02/03/2022 tarihli yazının SGK ilişiksiz belgesi niteliğinde olmasına, kesin hesabın mahkememizce çıkarılmış ve kesinleşmiş olmasına göre taraflar arasındaki sözleşmenin 11.4.1 maddesi gereğince davalı iş sahibinde bulunan davacı yüklenicinin teminatlarının tamamının iadesi gerektiği kanaatine varılmakla teminat mektuplarının iadesine ilişkin asıl ve birleşen dosyada ki davaların kabulüne karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Mahkememizin 2021/732 esas ( eski esas:2011/255) esas sayılı dosyasında açılan asıl dava yönünden;
a-Davanın kısmen kabulü ile, 910.733,20 TL kesin hesap alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
b-Alacağa yönelik fazlaya ilişkin istemin reddine,
c-Davacının teminat mektubu iadesi talebinin kabulü ile, Şekerbank TAŞ Konya şubesi tarafından düzenlenen 30/03/2007 tarih 60561 seri numaralı teminat mektubunun davalıdan alınarak davacıya iadesine,
ç-Alınması gerekli 154.615,12 TL harçtan peşin alınan 35.012,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 119.603,12 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
d-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen (kabul ve red oranına göre) 104.566,80 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen (kabul ve red oranına göre) 12.404,68 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
f-Davacı tarafından yatırılan 35.012,00 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
g-Davacı tarafından yapılan 8.142,80 TL (ilk yargılama gideri, bilirkişi ücreti, posta gideri olmak üzere) yargılama giderinden (kabul ve red oranına göre 7.833,84 TL lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
h-Davalı tarafından yapılan 5.847,80 TL (posta gideri, bilirkişi ücreti olmak üzere) yargılama giderinden (kabul ve red oranına göre) 221,88 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
I-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde iadesine,
2-Birleşen mahkememizin 2017/101 esas sayılı dosyası yönünden;
a-Davanın kabulü ile, Ankara... müdürlüğünün 2012/4128 esas sayılı dosyada davalı tarafından ödeme emrine yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına,
b-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
c-Alınması gerekli 6.899,31 TL den peşin alınan 889,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.010,06 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
ç-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca 13.545,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d-Davacı tarafından yapılan 2.694,15 TL ( ilk yargılama gideri, bilirkişi ücreti, posta gideri olmak üzere) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-Davacı tarafından yatırılan 889,25 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.30/03/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır