T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/166 Esas - 2022/64
T.C.
ANKARA
2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2021/166
KARAR NO: 2022/64
HAKİM:...
KATİP: ...
DAVACI : ...
DAVALI : ...
VEKİLLERİ:...
DAVA: Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali
DAVA TARİHİ: 11/06/2021
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 24/02/2022
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan YİDK Kararının İptali İle Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, davacının 1961 yılından bu yana faaliyet gösterdiği gıda sektöründe bir çok ürünün tanıtımını ve geliştirilmesini sağlayarak bir kalite sembolü haline geldiğini, “...” ibaresini ilk olarak 2000 yılında marka olarak tescil ettirdiğini,... 90 sayılı “...” ibareli markalar üzerinde büyük yatırımlar yaptığını, davacının “...” ibareli markalarını taşıyan ürünlerin yedi kıtaya ihraç edildiğini, davacının yoğun reklam ve tanıtımları sonucunda “...” markasının tanınmış marka statüsünü kazanmış olduğunu, davacının bu markasının ülke nezdinde ortalama tüketici nezdinde bilinirliğinin ciddi oranda olduğunu, davacının hak sahibi olduğu “...” ibareli markalarının tanımlayıcı marka statüsünde olmadığı ve ayrıca ilgili markaların yoğun kullanım sebebiyle ayırt edicilik kazandığına dair verilmiş pek çok emsal yargı kararı bulunduğunu, nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/697 Esas 2016/607 Karar sayılı kararında davacı adına tescilli “...” markasının “bisküvi” emtiası yönünden kullanım sonucu ayırt edici hale geldiğinin kabul edildiğini, davalının davaya konu “... ...” marka başvurusunun “...” ibaresini esas unsur olarak ihtiva ettiğinden davacının tescilli “...”lı markalarıyla iltibas yaratma ihtimalinin kuvvetli olduğunu, ayrıca taraf markalarının aynı/benzer emtialarda kullanılacağını, bu emtiaların hitap ettiği tüketici kitlesinin dikkat/özen seviyesinin düşük olduğunu, zira gıda tüketicilerinin tercih haklarını çok kısa bir süre içerisinde kullandığını, ayrıca bu tüketici kitlesi içerisinde çocukların da bulunduğunu, zaten de ortalama gıda tüketicilerinin genellikle bildikleri markaların kendilerinde bıraktığı izlenime göre tercih haklarını kullandıklarını, dolayısıyla taraf markalarının karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğunu, davalının markasında geçen “...” ibaresini ihtiva eden çok sayıda marka tescili bulunduğundan davalının dava konusu edilen markasının esas unsurunun “...” ibaresi olamayacağını iddia ederek, TÜRKPATENT YİDK’nın 20.04.2021 tarihli ve... sayılı kararının iptalini ve 2019/132767 sayılı markanın 29 ve 30. sınıfların tamamı, 35. sınıfın 20 ve 30. sınıflara ilişkin emtiaları ve 43/1. sınıfta yer alan emtialar yönünden iptali ile tescili halinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı Türk Patent vekili cevap dilekçesine özetle; taraf markalarının benzer olmadığını, zira davalının markasında kullanılmış olan kelime unsurlarının ve genel kompozisyonun markaların görünümlerini farklı kılmaya yettiğini, taraf markalarında “...” ve “...” ibarelerinin bulunmasından hareketle markaların benzer olduğunu söylemenin mümkün olmadığını, taraf markalarının bütüncül algı çerçevesinde farklı ticari kaynaklardan gelen birbirinden farklı markalar olarak algılanabilecek türden markalar olduklarını, ayrıca da “...” ibaresinin tanımlayıcı bir özelliğe sahip, markasal hüviyette ayırt ediciliği düşük bir ibare olduğunu ve taraf markaları arasında bu ibarenin anlamını etkileyen “-m” iyelik ekiyle kullanılması nedeniyle de farklılıklar olduğunu, bu nedenlerle taraf markaları arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Diğer davalı vekili cevap dilekçesine özetle; davalının 1975 yılından bu yana tatlı sektöründe faaliyet göstermekte olduğunu, davalının dava konusu edilen markasında esas unsur konumunda bulunan “...” ibaresinin davalının adı olduğunu, markada geçen “...” ibaresinin ise, davalının icadı olan ... kadayıf tatlısından yola çıkılarak oluşturulmuş tanımlayıcı role sahip tali/yardımcı unsur olduğunu, yani taraf markalarının görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzemediğini, taraf markalarının aynı emtialarda kullanılacak olmasının markaların tüketici nezdinde karıştırılacağını söylemek için tek başına yeterli bir sebep olmadığını, zaten de davacının markasının bisküvi emtialarında, davalının markasının ise tatlı çeşitlerinde kullanılacak olduğunu, ayrıca taraf ürünlerinin çok farklı tüketici kitlelerine hitap ettiğini, davacının dava dilekçesinde bahsi geçen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında davacının “...” markasının sadece “bisküviler” yönünden kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığının vurgulanmış olduğunu, dolayısıyla davacının “...” markasının “tanınmışlığı” yönündeki iddialarının somut olaya uygulanamayacağını, davacının “...” markası tanınmış marka olarak kabul edilse dahi, davalının adını içeren ve 40 yıldır davalı tarafından kullanılan dava konusu markanın tescilinin, SMK m. 6/5 hükmünde düzenlenen “haklı bir sebebin varlığı” durumuna girdiğini, davacının dava konusu edilen markada esas unsurun “...” olamayacağı zira bu ibareyi ihtiva eden çok sayıda marka tescili olduğu iddialarının yerinde ve doğru olmadığını, zira “...” ibaresini ihtiva eden, “...” ibaresinden çok daha fazla sayıda marka tescilinin olduğunu, ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, bilirkişi raporu alınmış, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
GEREKÇE:
Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, davacı iddiaları karşısında YİDK kararının yerinde olup olmadığı, davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
DEĞERLENDİRME
2019/132767 BAŞVURU SAYILI DAVALI MARKASI İLE DAVACININ TESCİLLİ MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI;
6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.
Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlandığı,
Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.
Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;
• Markaların ayniyeti/benzerliği,
• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,
• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali, üzerinde durulacaktır. Buna göre;
Markaların ayniyeti/benzerliği:
Davalı şahsın tescil ettirmek istediği marka ile davacının itirazlarına/davasına mesnet aldığı tescilli markaları birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyeceği,
Markaların benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;
Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır. Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira; potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.
Uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında; davacının bir kısım markaları, renk ve şekil unsurlarını da ihtiva eden, ambalaj şekli görsellerinin kullanıldığı karma markalardır, bir kısım markaları ise, renk ve şekil unsurlarından yoksun kelime markalarıdır; bu markalarda düz yazı karakterinde ve siyah renkli harflerle “...” ibaresi tek başına veya davacının çatı markası olan “...” ibaresiyle veya “lezzetinde hafiflik var!” sloganıyla bir arada kullanılmıştır. Davalının markası ise, şekil unsurundan yoksun bir işarettir; bu işarette “...” ve “...” ibareleri, sarı renkli özel bir stile sahip büyük harflerle, birebir aynı puntolarda ve ayrı olarak yazılmıştır. Dava konusu edilen markada ilk bakışta dikkat çeken unsurun, aynı yazım özelliklerinde ve puntolarda yazılmış olması nedeniyle kendi içinde bütünleşik olarak algılanan “... ...” kelime öbeği/isim tamlaması olduğu,
Bundan sonra;
Davacının ambalaj şeklini haiz markalarının genel kompozisyonu içerisinde, “...” ibaresinin diğer unsurlardan daha baskın bir biçimde tek başına ön planda/ilk anda algılandığını söylemek mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla, davacının karma markalarının bir bütün olarak bıraktığı genel izlenimlerin, tümüne hakim görünüşlerinin ve ayırıcılıklarını vurgulayan imajların ve dahi işaretlerde geçen kelime unsurlarının, davalının kelime markası hüviyetindeki işaret ile görsel açıdan benzediğini söylemek mümkün değildir. Davacının kelime markaları incelendiğinde ise, “lezzetinde hafiflik var!” baskın sloganını da ihtiva eden marka hariç, görsellerini haiz markalarda; “...” ibaresinin tek başına esas unsur olduğu değerlendirilmektedir. Zira; davacının görselli markasında geçen “...” ibaresi, davacının çatı markasıdır, dolayısıyla davacının bahsedilen üç markasında da esas koruma altına alınmış olan/alınmak istenilen unsurun “...” ibaresi olduğu tespit edilmektedir. Zira, halk tarafından bilinen ve belirli bir firmanın ürünlerinin çoğunluğunda yer alan bir çatı markası ile birlikte kullanılan ikincil kelime unsurlarından oluşan markalarda yer alan ikincil kelime unsurlarının aynısının veya benzerlerinin başka bir markada yer alması halinde, markaların benzerliği değerlendirmesinde çatı markası arka planda bırakılarak inceleme yapılması gerekir. Bu yüzden de; davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı, görselli markasında esas unsurun “...” ibaresi olduğu,
Davacının bir kısım kelime markasında esas unsur olan “...” ibaresi ile, davalının markasında “... ...” şeklinde bir tamlama içinde geçen “...” ibarelerinden hareketle, karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olup olmadığının tespiti, somut uyuşmazlığın özünü teşkil etmektedir. Zira; karşılaştırılan işaretlerde esas unsur/esas unsurun bir parçası konumunda kullanılan “.../...” kelimelerinin ortak kökü olan “kaymak” kelimesinin Türkçe’deki yerleşik/sıklıkla kullanılan ve herkes tarafından bilinen anlamı; “sütün veya yoğurdun yüzünde zar durumunda toplanan, açık sarı renkli, koyu yağlı katman, krema”dır, ve “...” olarak kullanıldığında da, yine, herkes tarafından bilinen; “kaymağı olan, üzerine veya içine kaymak konulmuş olan” anlamını ifade etmektedir. Görüldüğü üzere bu ibareler, özellikle de 29. Sınıfa giren; “hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil)” ve 30. Sınıfa giren; “pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar”, “şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” ve “dondurmalar, yenilebilir buzlar” emtiaları açısından, bu emtiaların tadı, aroması, ham maddesi, katkı maddesi gibi nitelikleri işaret ediyor yani ürünleri nitelendiriyor olmalarından dolayı, markasal hüviyette ayırt edici niteliği çok düşük/zayıf ibarelerdir. Bu ibareler gibi, ilgili sektördeki tüm aktörler tarafından bilinen/kullanılan/kullanılabilecek, ayırt edici niteliği zayıf ibarelerden oluşan markalarla iltibasın yapılacak küçük bir değişiklikle bertaraf edilebileceğine, bu tür zayıf ibareleri marka olarak seçen kişilerin bunun sonuçlarına katlanmak yani o tanıtma işaretinin bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş şeklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorunda olduğuna dair yerleşmiş/emsal yargı kararlarının, somut olayımıza emsal olacağı, bununla birlikte; zayıf/ayırt edici niteliği düşük ibareleri ihtiva eden markaların da, zamanla reklam ve yaygın kullanım yoluyla daha yüksek bir ayırt ediciliğe ulaşabileceği, hem öğreti hem Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Buna özellikle zayıf unsurlardan oluşan markaların yaygın şekilde kullanıldığı durumlarda rastlanmaktadır. Böyle durumlarda her ne kadar marka zayıf bir unsur içermekteyse de, herhangi bir zayıf markanın aksine koruma kapsamının genişlediği kabul edilmektedir.
Dava konusu somut olayda, davacının “...” markasının koruma kapsamının böyle bir nedenle genişleyip genişlemediğinin tespiti, somut olayın çözümünde önem arz etmektedir. Zira; yukarıda ayrıntıları ile yapılmış olan işaret/marka karşılaştırmasına göre, taraf markalarında “...” ve “...” ibareleri kullanılmış ise de, davalının markasında bu ibarenin “... ...” şeklinde, bir tamlama içinde/bütünleşik olarak kullanılmış ve davacının markasında da “-m” iyelik ekiyle birlikte kullanılmış olmasının, yukarıda yer verdiğimiz yerleşik içtihatlarda bahsi geçen “iltibasın yapılacak küçük bir değişiklikle bertaraf edilebileceği...” durumu ile örtüştüğü, ayrıca; davacının dava dosyasına sunduğu delillerden; davacının “... ...” markasını bir cins bisküvi ürününde, Türkiye sınırları içerisinde, istikrarlı ve yoğun bir şekilde kullandığı ve tanıtımına da yatırım yaptığı anlaşılmakta ise de; davacının “...” markasının gıda piyasadaki tanınmışlığı ve bilinirliğinin sunulan belgeler kapsamından tam olarak anlaşılamadığı, anlamı itibariyle “bisküviler” açısından (da) somut ayırt edici niteliği haiz bulunmayan “...” ibaresine, davacının kullanım sonucu markasal hüviyette ayırt edicilik kattığı düşünülse de, bu ayırt ediciliğin kapsamına, sadece markanın kullanıldığı “bisküvi” emtiasının girdiği, davacının “bisküvi” emtiasında kullanım sonucu ayırt edicilik kattığı bu markasal hüviyette zayıf ibarenin, piyasadaki diğer aktörler tarafından her türlü gıda ürününde markasal hüviyette kullanılmasını engelleyecek bir bilinirliğe, tanınmışlığa ve ekonomik bir değere ulaşmış olduğunun söylenemeyeceği, davacı, gıda ile ilişkili bir kısım emtialar açısından, markasal hüviyette somut ayırt edici niteliği çok düşük olan “...” ibaresine “bisküviler” açısından markasal bir ayırt edicilik kazandırabilmiş olsa da, bu ibareye, bu ibarenin gıdayla ilişkili tüm mal ve hizmetlerde başkaca aktörler tarafından markasal hüviyette kullanımını engelleyebilecek bir bilinirlik ve ekonomik değer kattığını yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delil ile ispatlayamadığı, dolayısıyla, davalının markasında kullanılmış olan “...” ibaresinin mevcudiyetinin ve dahi davacının sırf kelime markalarında bile bu ibarenin “...-M” şeklinde, iyelik ekiyle birlikte kullanılmış olduğu gerçeğinin, yerleşik içtihatlarda bahsi geçen “iltibasın yapılacak küçük bir değişiklikle bertaraf edilebileceği...” durumu ile örtüştüğü ve karşılaştırılan işaretlerin görsel açıdan birbirlerine benzemedikleri,
Görsel açıdan ortaya çıkan bu farklılıklar, duyusal/işitsel/fonetik açıdan bakıldığında da aynı sonucu verdiği, markalarda okunuşları benzer “...” ve “...” ibarelerinin kullanılmış olması, davalının markasında bu ibarenin tek başına değil, bir tamlama içinde “...” ibaresiyle bir arada kullanılması nedeniyle, markaların okunuşlarını, kulakta bıraktıkları “tını”ları fonetik açıdan benzer hale getirmeye yeterli olmadığı,
Kavramsal açıdan bakıldığında da; markalarda geçen, “...” ve “...” ibarelerinin halk nezdinde yaygın olarak bilinen, gıda sektöründe de yaygın olarak kullanılan yukarıda değinmiş olduğumuz anlamları yanında, davalının markasında geçen “...” ibaresinin mevcudiyeti nedeniyle markaların/işaretlerin tüketici zihninde uyandırdığı ilk algının birbirlerine yakınlaştığından bahsedilemeyeceği,
Bütün bunlara göre; davacının “...”, “... ...” ve “...” kelime markalarında “...” ibaresinin esas unsur olarak yer alıyor ve davalının markasının da esas unsurunun “... ...” tamlaması olmasının, markaları görsel, fonetik ve kavramsal açılardan benzer olarak nitelendirmeye yetmediği,
Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:
6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle bu mal veya hizmetlerin;
• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,
• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,
• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,
• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,
• Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı18 niteliklerinin bulunup bulunmadığı,
• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,
• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Buna göre;
Taraf markalarının kapsamına giren/kapsamına alınmak istenilen ve davacı tarafından dava konusu edilmiş olan emtiaların karşılıklı sütunlarda karşılaştırıldığı tabloya aşağıda yer verilmektedir:
Davalının markasının kapsamına alınmak istenilen 29 ve 30. Sınıflardaki tüm emtialar, davacının muhtelif markalarının tescilleri kapsamına giren aynı sınıflardaki emtialar ile aynı/benzer/türdeş emtialardır, dolayısıyla uyuşmazlık konusu edilen 29 ila 30. Sınıflardaki tüm emtialar açısından emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmiş olduğu, ilave bir inceleme yapılmasına gerek kalmaksızın, doğrudan söylenebilecektir.
Aynı şekilde; davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve huzurda uyuşmazlık konusu edilemiş olan, gıdayla ilintili emtiaların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri ile, davacının markalarının kapsamına giren gıda emtialar arasında da benzerlik olduğu, çünkü; bir takım emtiaların toptan/perakende satış hizmetlerine konu olması durumunda bu hizmetlerin aynı emtialar ile bağlantılı ve/veya benzer emtia sayılması gerektiği, doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Zira; “Praktiker” kararında da belirtildiği üzere, “somut bir malı satmak için verilen bu hizmet tabiatıyla bu mal olmadan bir mana ifade etmeyecektir.”20 Yargıtay bir kararında21; bir kısım mallarla 35. Sınıftaki perakendecilik hizmetini benzer gören; “TPE tebliğine göre 1-34. sınıftaki malları üreten firmaların ayrıca 35.08. sınıf hizmetleri tescil ettirmesine gerek olmadığı, bu duruma göre davacının markalarının kapsamında bulunan 35. 08. Sınıf hizmetlerin aynı tür yahut birbiri ile ilintili, geçişli hizmetler olarak nitelendirilmesinin zorunlu olduğu, markaların karıştırılma ihtimalinin bulunduğu 556 sayılı KHK’nın 8/b maddesi bakımından yapılan itiraz yerindedir.” şeklinde gerekçelendirilmiş ihtisas mahkemesi kararını onamıştır. O halde; davalının markasını tescil ettirmek istediği 35. Sınıf kapsamında yer alan, 29 ve 30. Sınıflara giren emtiaların elverişli bir şekilde görülmesi ve satın alınması için bir araya getirilmesi hizmetleri ile davacının markasının kapsamında yer alan ve 29 ila 30. Sınıflara giren emtiaların en azından benzer olduğu, bu mal ve hizmet çeşitlerinin yakın bağlantılı bulunduğu ve birbirini tamamladığı, benzer alıcı çevresine hitap ettiği, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profillerinin aynı olduğu ve benzer markaları bu mal ve hizmetlerde gören tüketicilerin markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurmasının mümkün olduğu,
Yine aynı şekilde; davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve uyuşmazlık konusu edilmiş olan 43. Sınıfa giren “yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri” ile davacının markalarının kapsamındaki 29, 30 ve 32. Sınıflara giren yiyecek ve içecek ürünlerinin benzer olduğu, zira; 43. Sınıfa giren “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”nin verildiği ortamlarda, hizmetin bir parçası olarak tüketiciye sunulan gıdalar, genelde ambalajsız ve markasız nihai gıdalar olsa da, bunların daha uzun raf ömrüne sahip gıda mallarıyla karıştırılabilme hali belli durumlarda söz konusu olabilecektir. Bu hizmet kolları genelde tüketicinin belli bir hizmeti satın almak üzere tercih ettiği ve bu yolla aslen seçiciliğinin en yüksek olduğu yani, tek bir işletmenin ürünlerini satın almak üzere tercih ettiği hizmet kollarıdır. Bununla birlikte, hizmet markası ile ticari markanın benzemesi durumunda; tüketici her iki markanın aynı işyerine sahip olduğunu düşünebilir ki bu durumda markalar birbiri ile karıştırılabilir. Zira günümüzde pek çok tanınmış gıda markası, hem yiyecek/içecek üretmekte, hem de bunları tüketiciye servis etmektedir. Ayrıca, somut olayımızda da söz konusu olduğu üzere, günümüzde, yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri, reel ortamlardan ziyade sanal ortamlarda da yapılmaktadır ve böyle bir durumda tüketicinin, hizmeti sağlayan kaynakla hizmetin içeriğinde sunulan emtiaları karıştırması ihtimali doğmaktadır. Bu nedenle de, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen 43. Sınıflardaki “yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri” açısından da somut olayda emtia benzerliği şartının gerçekleştiği,
Sonuç olarak; davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve davacı tarafından uyuşmazlık konusu yapılan tüm mal ve hizmetler açısından, somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmiş olduğu,
Taraf markalarının kapsamına giren emtiaların hitap ettiği ortalama tüketicinin seviyesi de, markaların karıştırılması ihtimalinin değerlendirilmesinde önem arz etmektedir. Ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır. Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir. Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur. Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder. Örneğin, söz konusu mal/hizmet, toplumun sadece bir kesimini ilgilendiren, teknik veya özel bir mal/hizmet ise, bu kesimin eğitim ve bilgi düzeyi dikkate alınacaktır. Ya da örneğin, sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlar, doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden, hayati öneme sahip oldukları için bu gibi ürünleri satın alacak olan kimseler daha dikkatli olacaklardır. Ayrıca bu tür ürünler genellikle tıp doktorları ve eczacılar tarafından önerilip kullanıldığından, ve dahi bir kısmının da reçete ile satışları zorunlu olduğundan, gösterilen dikkat ve kullanılan mesleki bilgi seçici olacaktır. Buna göre;
Davalının markasının kapsamına alınmak istenilen emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartına uyduğu tespit edilen, 29 ve 30. Sınıflara giren gıda ürünleri ile bunlarla ilintili olan, 35 ve 43. Sınıflara giren hizmetlerin hitap ettiği ortalama tüketici kitlesinin seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesi açısından bakıldığında; bu emtiaların hepsi, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük mal ve hizmetlerdir ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, bu mal ve hizmetlerin daha ziyade günlük tüketime konu/nispeten ucuz fiyata satılan emtialar olması nedeniyle de, 29 ila 30. Sınıfa giren emtialar ile bunların 35. Sınıf altında toptan/perakende satış hizmetleri ile 43.01. sınıf altında yer alan “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”nin alıcılarının, bu mal ve hizmetleri satın alırken sahip olduğu seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin düşük olduğu,
Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali:
6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir. Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır. Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici26/müşteri27 kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.
SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır:
• Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler,
• Çağrıştırma,
• Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat,
• Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu,
• Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman.
Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir. Somut olay açısından bakıldığında; karşılaştırılan markalarda, aynı kökten türetilmiş “...” ve “...” ibarelerinin geçiyor olmasından ve hatta davacının bir kısım kelime markaları özelinde “...” ibaresinin markaların esas/tek unsuru hüviyetinde olmasından hareketle, markaların ilk anda uyandırdıkları algı ve okunuşları itibariyle benzediğini söylemek, davalının markasında “...” ibaresinin “... ...” şeklinde bütünleşik bir tamlama olarak kullanılmış olması nedeniyle mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla, taraf markalarında geçen ve ayırt edici niteliği, dava konusu edilen gıda maddeleri yönünden zaten de çok düşük/zayıf olan “...” ve “...” ibarelerinin mevcudiyeti, markaları görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olacak derecede yakınlaştırmaya yeter güçte bir durum olarak nitelendirilememiştir. Davacı, gıda ile ilişkili bir kısım emtialar açısından, markasal hüviyette somut ayırt edici niteliği çok düşük olan “...” ibaresine “bisküviler” açısından markasal bir ayırt edicilik kazandırabilmiş olsa da, bu ibareye, bu ibarenin gıdayla ilişkili tüm mal ve hizmetlerde başkaca aktörler tarafından markasal hüviyette kullanımını engelleyebilecek bir bilinirlik ve ekonomik değer kattığını yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delil ile ispatlayamadığı, dolayısıyla, davalının markasında kullanılmış olan “...” ibaresinin mevcudiyetinin ve dahi davacının sırf kelime markalarında bile bu ibarenin “...-M” şeklinde, iyelik ekiyle birlikte kullanılmış olduğu gerçeğinin, yerleşik içtihatlarda bahsi geçen “iltibasın yapılacak küçük bir değişiklikle bertaraf edilebileceği...” durumu ile örtüştüğü ve karşılaştırılan işaretlerin birbirlerine benzediğinin söylenmesinin mümkün olmadığı, ayrıca; davalının markasının kapsamında, davacının “...” markasını kullandığı ve kullanım sonucu ayırt edici hale getirdiği “bisküviler” ve bisküvi ile benzer/türdeş emtialar olan “şekerlemeler, çikolatalar, krakerler, gofretler”, davalının markasının kapsamından davalı TÜRKPATENT tarafından re’sen hareketle zaten çıkartılmış olduğundan, davacının “...” ibaresine katmış olduğu ayırt ediciliğin korunması gereken emtiaların, huzurdaki uyuşmazlığa konu olmadığı, bütün bu hususlar, davacının “...”lı markalarını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının dava konusu edilen “... ...” ibaresini ihtiva eden markasıyla karşılaştığında bu markaları “benzer bulması ve karıştırması” ihtimalini ortadan kaldırdığı, Markalardaki bu farklılıkların, seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesi nispeten düşük de olsa, ilgili tüketicilerin bu markalar altında sunulan ve gıda ile ilintili mal ve hizmetlerin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma/yanılma ihtimalini bertaraf ettiği, tüketicilerin iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları, her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu düşünmeyecekleri,
Taraf markaları arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzerlik bulunmadığından ve markalarda geçen “...” ve “...” ibareleri uyuşmazlık konusu emtiaların bir kısmı açısından markasal hüviyette ayırt ediciliği zayıf ibareler olduğundan, somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmiş olmasına ve bu emtiaların hitap ettiği alıcı/tüketici kitlesinin bilgi/bilinç/dikkat/özen seviyesinin düşüklüğüne rağmen, markaların karıştırılma ihtimalinin somut olayda bulunmadığı,
Sonuç olarak; yukarıda detaylı olarak incelendiği üzere;
1) Karşılaştırılan işaretlerin/markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olmadığı,
2) Karşılaştırılan işaretlerde geçen “...” ve “...” ibarelerinin davaya konu gıda ile ilintili emtiaların bir kısmı bakımından markasal hüviyette ayırt ediciliği çok düşük/zayıf ibareler olduğu, davacının “...” ibaresine “bisküviler” açısından kullanım sonucu ayırt edicilik katmış olduğu ispat edilebilmiş ise de, dava konusu edilen gıdayla ilintili tüm emtialar açısından markasal anlamda korunması gereken ilave bir ekonomik değer kattığının ispat edilemediği,
3)Davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve dava konusu edilen tüm mal ve hizmetler açısından emtia benzerliği şartının gerçekleştiği,
4)Dava konusu edilen mal ve hizmetlerin hitap ettiği ortalama alıcı/tüketici kitlesinin seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin, bunları satın alırken yüksek olmadığı, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı, 20.04.2021 tarihli ve... sayılı kurum kararının yerinde olduğu sonuçlarına ulaşılmış davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :
Davanın Reddine,
Alınması gereken 80,70.-TL harçtan peşin alınan 59,30.-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 21,40.-TL maktu ilam harcının davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen takdiren 7.375,00.-TL maktu ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Davacının yapmış olduğu giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
Davalı Türk Patent'in yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
Davalı şahsın yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333),
Dair, davacı ve davalı Türk Patent ile diğer davalı şahıs vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.24.02.2022
Kâtip Hâkim ...
✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır