T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/61 Esas - 2022/398
T.C.
ANKARA
2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2022/61
KARAR NO: 2022/398
HAKİM:...
KATİP:...
DAVACI :...
VEKİLİ: Av....
DAVALI : 1-...
...
...
T.C Kimlik...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI : 2- ....
VEKİLİ: Av..
..
DAVA: Marka YİDK Kararının İptali ile Hükümsüzlük
DAVA TARİHİ: 21/02/2022
KARAR TARİHİ: 08/12/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 08/12/2022
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka ... Kararının İptali ile Hükümsüzlük istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, davalı şahsın 2020/89730 başvuru sayısı ile 29, 30, 35 ve 43. Sınıflara giren mal ve hizmetlerde tescil ettirmek istediği ....” markasının tesciline SMK m. 6/1, m. 6/3 ve m. 6/5 hükümlerine ve “......” esas unsurlu markalarına dayalı olarak müvekkilinin yapmış olduğu itirazın, diğer davalı ....tarafından bütünüyle ve nihai olarak reddedilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, zira müvekkilinin 2008 yılından beri “.../...”lı tescilli markalarını ticari faaliyetlerinde fasılasız ve ciddi bir biçimde kullandığını, bu markalara yoğun emek ve harcamalar ile bilinirlik kazandırdığını, hal bu iken davalı ...’in davacının bu markalarını, “bir tatlı çeşidi” olarak ele alarak herkesin kullanımına açık hale getirmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu ibarelerin aslen Latince kökenli olmakla birlikte İngilizce ve ...’da bir süs çiçeğinin adı olduğunu ve ...’ye de ...” şeklinde geçtiğini, bu ibareleri bir tatlının markası olarak..’de ilk olarak davacının ..isimli işletmelerinde kullandığını, müvekkilinin kullanımlarından önce “.../...” adıyla anılan puding/muhallebi cinsi bir tatlının piyasada ve literatürde mevcut olmadığını, bu ibarelere 29, 30, 35 ve 43. Sınıflarda markasal hüviyette ayırt edicilik katanın ve ilk önce marka olarak tescil ettirenin müvekkilinin olduğunu, müvekkilinin bu markaları hükümsüz kılınmadığı sürece .... tarafından korunmasının zorunlu olduğunu, dava konusu edilen markada kullanılmış olan “...” kelimesinin “magnolyacı, ... üreticisi” anlamlarına geldiğini, bu markayı gören tüketicilerin ilk anda zihninde müvekkilinin “...” markalı tatlılarının algılanmasının kaçınılmaz olduğunu, zira bu ibarelerin yoğun ve fasılasız kullanım ile davacıya ait ticari işletmeler olan ...’lar ile özdeşleştiğini, ortalama tüketicinin müvekkilinin markaları ile dava konusu markayı seri marka olarak algılayacağını, müvekkilinin “..., manolya, ...” markalarının 2008 yılından bu yana 30. sınıf bakımından müvekkilinin gerek yurt içindeki gerekse yurt dışındaki ... şubelerinde tüketiciye sunması karşısında sektörel tanınmış birer marka haline geldiğini, dava konusu markanın bu tanınmışlıktan haksız biçimde faydalanacağını, davalı .... kararının yerinde olmadığı gibi kendisiyle çeliştiğini, zira “manolya”nın önceden beri bilinen bir tatlı olmadığını, bilinebilirliğin müvekkilinin bu tatlıyı imal edip 2008 yılından bu yana tescilli markası olarak kendine ait ... adlı işletmeyle nihai tüketiciye sunmasıyla başladığını, “...” markasının 1996 yılından bu yana...’da yerleşik dava dışı “... Bakery”den geldiği yönündeki iddiaların da gerçeği yansıtmadığını, zira bu işletmede sunulan ürünün tam adının “...” değil, “... Bakery’s famous banana pudding” yani “... fırınının ünlü muzlu pudding”i olduğunu, ayrıca söz konusu işletmenin bu markasını 30. Sınıfa giren tatlılarda/ pudinglerde değil, 43. Sınıfa giren “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”nde kullandığını, yani “...” markasının 30. Sınıfa giren emtialarda gerçek hak sahibinin bu markayı ...’de ilk olarak kullanan ve tanıtan müvekkilinin olduğunu iddia ederek, ... sayılı kararının iptali ile .. sayılı markanın tescil edilmesi halinde hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı kurum vekili dilekçeleriyle özetle; somut uyuşmazlıkta karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan birbirlerine benzemediğini, davacının iddialarının aksine “manolya tatlısı” veya “...” ibarelerinin bir tatlı çeşidinin adı olduğunu, nitekim somut uyuşmazlığa emsal nitelikteki uyuşmazlıklarda,....K. sayılı ve.... sayılı kararlarında “... puding”in gerek ülkemizde gerekse yurt dışında popüler olan bir tatlı çeşidinin ismi olduğu ve piyasada yaygın bir biçimde herkes tarafından kullanıldığına/kullanılabileceğine dair kararlar inşa olunduğunu, ayrıca davacının SMK m. 6/5 hükmünde düzenlenmiş olan koşulların somut olayda gerçekleştiğini ve dava konusu edilen markada geçen “...” ibaresi üzerinde davacının gerçek hak sahibi olduğu hususlarını ispat edemediğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili dilekçeleriyle özetle; davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı markalarında geçen “......” ibarelerinin, ülkemizde kremalı ve meyveli bir puding türü tatlının cins ismi olduğunu, dolayısıyla uyuşmazlık konusu olan “...” kelimesinin tek başına bir kişi ya da kuruluşun tekeline bırakılabilecek bir marka olmaktan çıktığını, nitekim ülke çapında pek çok pastanede, kafede ve işletme raflarında görülen bu ürünün kamuya mal olduğunu ve herkes tarafından bilinen bir tatlı türü haline geldiğini, bu şekilde, malın cinsini ifade eden ve herkesin kullanıma açık olan ibarelerin ticari dürüstlük kuralları içerisinde kullanımının engellenemeyeceğini, davalının dava konusu edilen markayı cins isminden farklı olarak markasallaştırmak amacıyla ....” ibaresini marka olarak seçmiş olduğunu, taraf markalarının okunuşlarının da birbirlerinden farklı olduğunu, ...’in resmi web sitesinde yapılan bir araştırma sonucunda dava dışı pek çok kişi ve kuruluş adına tescilli “......”lı markaların bulunduğunun görülebileceğini, ayrıca davacının SMK m. 6/5 hükmünde düzenlenmiş olan koşulların somut olayda gerçekleştiğini ispat edemediğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında, ... Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
İşlem dosyasının tetkikinde; davalı şahsın 07.08.2020 tarihinde 29, 30, 35 ve 43. Sınıflara giren mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere dosyaladığı ... görselli marka başvurusunun, ....tarafından tescil edilmek üzere 27.11.2020 tarihli ve 361 sayılı Resmi Marka Bülteni’nde ilanı üzerine, davacının SMK m. 6/1, m. 6/3 ve m. 6/5 hükümlerine ve... sayılı markalarına dayalı olarak itiraz ettiği, davacının itirazının... 10.05.2021 tarihli ve ...sayılı kararı ile, markalar benzer görülmediğinden, mesnet alınan tüm markalar ve tüm gerekçeler açısından reddedilmesi üzerine davacının itirazını aynı gerekçelerle ve aynı markalara dayalı olarak tekrar ettiği, ancak bu itirazın da...’in Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun huzurda dava konusu edilen 29.12.2021 tarihli ve ... sayılı kararı ile nihai olarak reddedildiği, anılan kararın muterize tebliğ edildiği ve yasal süresi içerisinde işbu davanın açıldığı belirlenmiştir.
DEĞERLENDİRMELER;
DAVALI ŞAHSIN 2020/89730 BAŞVURU SAYILI MARKASI İLE DAVACININ TESCİLLİ MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI ;
6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.
Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.
Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.
Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;
• Markaların ayniyeti/benzerliği,
• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,
• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali, üzerinde durulacaktır. Buna göre;
Markaların ayniyeti/benzerliği:
Davalı şahsın tescil ettirmek istediği marka ile davacının itirazlarına/davasına mesnet aldığı tescilli markaları birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyecektir.
Markaların benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;
Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır. Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira; potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.
Uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında; taraf markaları renk ve şekil unsurlarından yoksun sırf kelime markalarıdır; davacının markalarında “...”, “...” ve “.... ibareleri bazen tek başına, bazen de “puding” ve “...” ibareleriyle birlikte, düz yazım karakterindeki siyah harflerle yazılmıştır, davalının markasında ise “Magnolier” ibaresi, karakteristik bir yazım stiliyle siyah renkli büyük harflerle yazılmıştır. Davacının markalarında geçen “puding” ibaresi, bilinen bir tatlı cinsi olduğundan, “....” ibaresi de davacının çatı markası olduğundan, bu ibarelerin işaretlere markasal hüviyette kattıkları ayırt edicilik çok düşüktür. Taraf markalarında geçen “...”, “...”, ....” ibarelerinin başlangıçtaki harfleri hemen hemen aynı olduğundan, ibarelerin sadece bitişleri farklı olduğundan, bu ibarelerin görünüşleri ve okunuşları ayniyete yakın benzerdir.
Somut uyuşmazlık, taraf markalarında kullanılmış olan “...”, “...”, ... ibarelerinin yakın benzerliğinin, markaları birbirleriye benzer kılmaya yetip yetmediği ve ayniyete yakın benzer şekilde okunan ve algılanan bu ibarelerin bilinen/yerleşik anlamından dolayı bir markada tek başına esas unsur olarak himaye görüp göremeyeceği hususlarında toplanmaktadır. Zira; “...”, ...okunuşuyla “...” kelimesi, günümüzde herkes tarafından; puding, krema, bisküvi ve muzla yapılan hafif bir tatlının adı olarak bilinmekte ve gıda sektöründe yaygın olarak kullanılmaktadır, dolayısıyla, sütlü tatlılar açısından markasal hüviyette somut ayırt ediciliğinin düşüklüğünden/zayıflığından bahsedilebilecektir. Böyle ayırt edici niteliği zayıf olan ibareleri marka olarak seçen kişilerin bunun sonuçlarına katlanmak yani o tanıtma işaretinin bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş şeklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorunda olduğu, böyle ibareleri içeren markalarda ayırt ediciliği düşük olan örtüşen bileşenlerden ziyade diğer unsurlara yönelmek gerektiği yönünde doktrinde ve ... Kararları’nda yerleşmiş bir görüş bulunmaktadır. Bununla birlikte; zayıf/ayırt edici niteliği düşük ibareleri ihtiva eden markaların da, zamanla reklam ve yaygın kullanım yoluyla daha yüksek bir ayırt ediciliğe ulaşabileceği, bazı durumlarda her ne kadar marka zayıf bir unsur içermekteyse de, herhangi bir zayıf markanın aksine koruma kapsamının genişlediği kabul edilmektedir. Zira; tanımlayıcılığı veya bilgilendirme işlevi güçlü olan ibarelerin marka olarak kullanımla ayırt edicilik kazanmaları mümkündür. Öte yandan, herkesin çok sık kullanımına açık, bir ürünün cinsini bildiren ibarelerde bu dönüşüme izin verilmemiştir. “.../...” kelimelerinin, böyle dönüşümü hak ettiğinin kabul edilebilmesi için, ülkedeki alıcı/tüketici çevresinin çok büyük bir kısmının bu işareti, davacının işletmesi ile bağlantı içinde algılaması gerekir. Bunun için aranacak ölçünün, hiçbir şekilde bir markanın tanınmış olup olmadığını tespit ederken belirlenen ölçüden daha hafif olmamasına dikkat edilmelidir. Çünkü; herkesin kullanımına açık ve olumlu bir anlamı çağrıştıran/algılatan ve bu yönüyle markasal hüviyette herkes tarafından tercih edilebilecek bir cins ismin bir kişinin tekeline bırakılması, bir markanın tanınmış sayılmasının sonuçlarından daha önemlidir. Dosya kapsamına göre; “.../...” ibareleri itibariyle bu tür bir bağımsızlaşmanın sağlandığından bahsedilmesi olanaksızdır. Davacının dava dosyasına sunduğu sosyal medya alıntılarının ve haber görsellerinin, davacının, “işarete/kelimeye ilave bir koruma sağlayacak nitelikte ekonomik bir değer kazandırmış olma” durumunun davacının “.../...”lı markaları açısından gerçekleşmiş olduğu ispat edebilir nitelikte/nicelikte/içerikte delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, zira; herşeyden önce, “.../...” ibareleri, davacının kendi icadı olan bir tatlıya vermiş olduğu, yine kendisi tarafından yaratılmış orijinal birer tanıtma vasıtası/marka değildir; söz konusu tatlının, ilk defa 1996 yılında N... tarafından tüketicilerin beğenisine sunulan özel bir tarif olduğu, tarafların dava dosyasına sunmuş olduğu beyan ve delillerden anlaşılmaktadır. Dava dışı bir kuruluş tarafından yaratılmış olan bu tatlının, söz konusu kuruluşun “...” işletme adını haiz mekanında tüketicilere “......“... fırınının ünlü muzlu pudding”i adı altında sunuluyor olması, gıda sektöründe “...” denince ilk akla bu ürünün ve işletmenin gelmesine sebebiyet vermiştir. Her ne kadar bu ibarenin Türkiye’de marka olarak ilk defa davacı tarafından tescil edildiği ve dahi “...” tanıtma vasıtası altında, aynı tarifi haiz özellikli tatlının ilk defa davacının ... markalı işletmelerinde tüketicinin beğenisine sunulduğu, davacının dava dosyasına sunmuş olduğu haber görsellerinden anlaşılıyor ise de, dava dışı ... ...’nin icat ettiği tatlının tarifinin internet ortamında hızla yayıldığı ve herkes tarafından tarifi erişilebilir bir tatlı haline geldiği ve isminin de, aynen davacının esinlendiği şekilde, tarifin yaratıcısı işletmeyle özdeşleştiği görülmektedir. Bu esnada, davacının bu ibareyi marka olarak kendi adına tescil ettirmiş olması, paralelde hayatın olağan akışı içerisinde yaygınlaşan “... pudingi” isimli tatlının gıda sektöründe bilinir ve herkes tarafından da bu isimle anılır/kullanılır hale gelmesiyle çelişen bir durum yaratmıştır. Yoksa, “...” markasının veya bu isimle anılan tatlının, davacının ticari faaliyetleri neticesinde halk tarafından bilinir hale geldiğine dair davacı taraf dava dosyasına herhangi bir delil sunamadığı, davacının Türkiye’nin hangi şehirlerinde şubesi/işletmesi olduğu ya da davacının sanal ortamlarda/e-ticaret sitelerinde “...” tatlısını tüketicilerine sunduğu, davacının delilleri meyanında dava dosyasına sunduğu haber görselleri, “....”sından bahsettiğinden, davacının bu ürünün ....” lider markasıyla birlikte anılıyor ve tanınıyor olduğu, yani; “.... ifadesi, ...’nın tek başına bir marka olmaktan ziyade, bir ürün adı/cins ismi olduğunu tevsik etmektedir. Ayrıca da, dosya kapsamına sunulan haber/sosyal medya paylaşımı/ürün görseli, davacının “...” markasının “bilinirliği”nden ziyade, davacının yani ...’ın ...’sının “beğenilirliği”ni tevsik etmektedir. Davacının ...markasının tanıtımına yaptığı harcamaları tevsik ettiği ileri sürülen tek sayfalık onaysız tablo çıktısının da, davacının “tüm” tanıtım/reklam harcamalarının özeti olmaktan öte, delil sayılabilecek bir nitelikten yoksun olduğu, halbuki davalı şahısın, davanın esasına cevap dilekçesi ekinde, dava dosyasına sunmuş olduğu Google internet arama motoru sonuçlarından, internet ortamında “...” ibaresinin aratılması neticesinde onbinlerce “tatlı tarifi”ne ve ürüne ulaşılabileceği, bütün bu hususların; “...” kelimesinin ülkemizdeki tüketiciler nezdinde, bir tatlı türünün cins ismi olarak bilindiğini ve algılandığını yeterince tevsik ettiği,
Sonuçta; taraf markalarında esas unsur hüviyetinde kullanılmış olan “...”, “...”, .... ibarelerindeki bir kısım harf ortaklığı sabit ise de, farklı olan harfler itibariyle markaların, yukarıda yer verdiğimiz yerleşik içtihatlarda bahsi geçen “iltibasın yapılacak küçük bir değişiklikle bertaraf edilebileceği...” durumu ile örtüştüğü,
Bütün bunlara göre; taraf markalarında ....” ibarelerinin kullanılmış olmasının, bu ibarelerin markasal hüviyette ayırt ediciliğinin düşük olması nedeniyle, markaları görsel, fonetik ve kavramsal açılardan benzer kılmaya yetmediği,
Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:
6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle bu mal veya hizmetlerin;
• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,
• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,
• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,
• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,
• Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunup bulunmadığı,
• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,
• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Buna göre;
Taraf markalarının kapsamına giren/kapsamında kalan emtiaların yan yana sütunlarda karşılaştırıldığında, davacının muhtelif markaları, dava konusu edilen markanın kapsamına alınmak istenilen 29, 30, 35 ve 43. Sınıflardaki mal ve hizmetler ile aynı/benzer/ilintili hizmetler için tescilli olduğu; dolayısıyla, somut uyuşmazlıkta taraf markaları arasında emtia ayniyeti/benzerliği/ türdeşliği şartının gerçekleştiği,
Taraf markalarının kapsamına giren emtiaların hitap ettiği ortalama tüketicinin seviyesi de, markaların karıştırılması ihtimalinin değerlendirilmesinde önem arz etmektedir. Ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır. Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir. Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur. Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder. Örneğin, söz konusu mal/hizmet, toplumun sadece bir kesimini ilgilendiren, teknik veya özel bir mal/hizmet ise, bu kesimin eğitim ve bilgi düzeyi dikkate alınacaktır. Ya da örneğin, sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlar, doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden, hayati öneme sahip oldukları için bu gibi ürünleri satın alacak olan kimseler daha dikkatli olacaklardır. Ayrıca bu tür ürünler genellikle tıp doktorları ve eczacılar tarafından önerilip kullanıldığından, ve dahi bir kısmının da reçete ile satışları zorunlu olduğundan, gösterilen dikkat ve kullanılan mesleki bilgi seçici olacaktır.
Davalının markasının kapsamına alınmak istenilen 29, 30, 35 ve 43. Sınıflara giren mal ve hizmetlerin hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen seviyesi incelendiğinde; gıda ile ilişkili olan mal ve hizmetlerin daha ziyade günlük tüketime konu/nispeten ucuz fiyata satılan emtialar olması nedeniyle, ortalama tüketicilerin bilgi/bilinç/dikkat/özen seviyelerinin yüksek olmadığı değerlendirilmiştir. 35. Sınıfa giren ve gıdaların toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetleri ve 43. Sınıfa giren “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” haricinde kalan hizmetlerin ise, alıcının gündelik (her anının, rutininin) ihtiyaçlarını karşılamadığı, sık satın alınan hizmetler olmadığı, alıcılar tarafından daha ziyade profesyonel meslekleri/iştigal alanları ile alakalı olarak satın alındığı fiili gerçeği de gözetildiğinde, tüketicilerin/alıcıların bu emtiaları satın aldığı anda seçicilik/bilinç/dikkat/algı/özen seviyelerinin yüksek olduğu, bu alıcılar, söz konusu hizmetleri satın alma kararını verdikleri süreçte daha uzun vakit geçirmekte, muhtelif bilgi kaynaklarından bilgi sağlayarak/makul süreli bir araştırma yaparak yanlış/eksik/kalitesiz ürün alma riskini azaltmaya çalışmakta, yani bir süre düşünüp değerlendirerek daha çok zahmete ve gayrete katlanarak satın alma kararını vermektedir. Bütün bunlara göre;
Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali:
6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir. Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır. Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici/müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.
SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır:
• Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler,
• Çağrıştırma,
• Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat,
• Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu,
• Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman.
Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceğinin kabul edildiği, somut olayda; davacının markalarında geçen “.../...” kelimelerinin, günümüzde, herkes tarafından; puding, krema, bisküvi ve muzla yapılan hafif bir tatlının adı olarak bilindiği ve gıda sektöründe yaygın olarak kullanıldığı, dolayısıyla, sütlü tatlılar açısından markasal hüviyette somut ayırt ediciliğinin çok düşük olduğu ve dahi davacının bu ibareye “markasal hüviyette ilave bir koruma sağlayacak nitelikte ekonomik bir değer kazandırmış olma” durumunun gerçekleştiğinin dava dosyası kapsamında yeterli nitelikte, nicelikte ve içerikte delil ile ispatlanamamış olduğu fiili gerçekleri gözetildiğinde, somut olaydaki markaların, “markasal hüviyette zayıf ibarelerden oluşan markalar arasında iltibasın yapılacak küçük bir değişiklikle bertaraf edilebileceği...” durumu ile örtüştüğü, her ne kadar, dava konusu edilen markanın kapamına alınmak sitenilen mal ve hizmetler ile davacının marklarının tescili kapsamına giren mal ve hizmetler aynı/benzer/türdeş ise ve bu emtialardan gıda ile ilintili olan bir kısmının hitap ettiği alıcı kitlesinin seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesi düşük ise de, ilgili alıcıların bu markalar altında sunulan mal ve hizmetlerin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma/yanılma ihtimalinin bulunmadığı, tüketicilerin iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları, her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu düşünmeyecekleri,
Sonuç olarak; yukarıda detaylı olarak incelendiği üzere; markalarda kullanılan benzer ibarelerin markasal hüviyette ayırt ediciliği zayıf bir ibare ve bu zayıf ibareden türetilmiş başka bir ibare olması nedeniyle, somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmiş olmasına rağmen, markaların karıştırılma ihtimalinin somut olayda bulunmadığı,
DAVACININ ÖNCEKİ KULLANIMA DAYALI GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ İDDİASININ DAVALININ .... SAYILI MARKASININ TESCİLİNE/HÜKMÜNE ENGELİ/ETKİSİ;
6769 sayılı SMK’nın “marka tescilinde nispi ret nedenleri”nin düzenlendiği 6. maddesinin 3. fıkrasında; “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.” denilmektedir.
Bu hüküm markanın gerçek sahibinin eskiye dayalı kullanımını tescilden üstün tutarak gerçek hak sahibinin korunmasını sağlamaktadır. Bu madde hükmünde yer alan itirazın kabul edilebilmesi için itiraz sahibinin o işaret üzerinde başvuru tarihinden önce hak sahibi olması veya rüçhan hakkını elde etmesi ve bunları ispat etmesi gerekmektedir.
Tescil, bir markanın daha özel hükümlerle korunmasını sağlar. SMK, istisnai olarak, marka hakkının tescile dayanmadan ilk kullanım yoluyla da elde edilebileceğini ve korunabileceğini de kabul etmiştir. Ancak, bu hakkın ne zaman ve nasıl oluşabileceğinin kriterlerini düzenlememiştir. 6769 sayılı SMK’nın “Marka Tescilinde Nispi Ret Nedenleri” başlıklı 6. maddesinde, marka olarak tescil ettirilmek istenen işaret üzerinde tescil başvurusundan önce hak kazanmış kişilerin hukukunu korumaya yönelik hükümler bulunmaktadır. Söz konusu maddenin 3. fıkrasına göre bir işaret üzerinde, bu işaretin –üçüncü bir kişi tarafından-marka olarak tescili amacıyla başvurusu yapılan tarihten veya başvuru tarihinde belirtilen rüçhan tarihinden önce, bir hak elde edilmiş ise, bu hakka sahip kişi, söz konusu işaretin tesciline itirazda bulunabilir. Bu hüküm, işaret üzerinde ilk kullanma yoluyla haksız rekabet hükümlerine göre kazanılan hakkı üstün tutmayı amaçlamıştır. Bu bağlamda hak sahibinin işaretin sonradan bir başkası tarafından kullanılmasını yasaklaması TTK 57/5 ve 58/I, b’den kaynaklanmaktadır.
İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını (SMK 6/3) gerekli kılar. “Ticaret sırasında kullanma” ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Markasal kullanım, öğretide işareti taşıyan mal ve/veya hizmetlerin köken itibariyle diğer mal ve/veya hizmetlerden ayırt edilmesini sağlamaya yönelik olduğunun alıcılar tarafından anlaşılmasını mümkün kılacak şekilde kullanılması biçiminde tanımlanmaktadır. Ancak markaların kaynak gösterme fonksiyonu dışında reklam, iletişim, kalite, yatırım ve garanti fonksiyonlarının da bulunduğu göz ardı edilmemelidir. Madde metninde bahsedilen tescil edilmeden kullanılan bir marka veya ticarette kullanılan ticaret unvanı, işletme adı, alan adı gibi işaretlerdir. İtiraz veya dava hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasıdır. Ticaret sırasında kullanma ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Ancak SMK’da “piyasada maruf hale getirme” şartından söz edilmese de bu şartın “zımnen” 6/3 maddesi hükmünde yer aldığını kabul etmek gerekir. Buna göre tescilsiz bir işaret üzerinde bir hakkın doğması ve korunması için, o işarete kullanım yoluyla hukuken korunması gereken bir ekonomik değer kazandırmak gerekir. Bu ise işaretin “asgari bilinirlik düzeyi”ne ulaşması ile mümkündür. Asgari bilinirlikten anlaşılması gereken, işaretin kullanım sonucunda belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinir hale gelmesidir. Aksinin kabulü, piyasada işareti “ilk” kullanan kişiye korunma sağlanacağı anlamına gelir ki, bu “SMK hükümleri uyarınca sağlanan korunmanın tescil ile elde edileceği” ilkesini anlamsız hale getireceği gibi hakkaniyet ile de bağdaşmaz.
Davacı taraf; dava konusu edilen “....” ibaresinin, davalının markasının tescili kapsamına alınmak istenilen 29, 30, 35 ve 43. Sınıflara giren tüm mal ve hizmetlerde, kendisi tarafından uzun yıllardır ciddi ve yoğun bir biçimde, Türkiye genelinde kullanıldığını ve bu şekilde gerçek hak sahipliğinin doğduğunu tevsik edebilecek yeterli nicelikte, nicelikte, içerikte delili, dava/marka işlem dosyasına sunmuş değildir. Bu nedenle de; somut olayda, davacının önceki kullanıma dayalı gerçek hak sahipliği iddiasının dava konusu markanın tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,
DAVACININ İTİRAZINA/DAVASINA MESNET ALDIĞI MARKALARININ TANINMIŞLIĞI İDDİASININ DAVALININ .... SAYILI MARKASININ TESCİLİNE/HÜKMÜNE ENGELİ/ETKİSİ;
....”lı markalara davacı tarafından yoğun, istikrarlı ve ciddi biçimde kullanıldığına ve bu markalara ciddi yatırımlar yapıldığına, markaların uzun yıllardır ilgili sektörde tanıtıldığına ve dahi tanındığına dair dava/marka işlem dosyasına yeterli nitelikte/nicelikte/içerikte delil sunulmadığı, bu markaların “tanınmış” olduğunun söylenmesinin de mümkün olmadığı, günümüzde herkes tarafından bilinen, yapılan ve kullanılan, gıda sektöründe pek çok aktörün üretir hale geldiği pudingli özel bir tatlının cins ismi haline gelmiş olan bu ibarenin davacı tarafından işletmesinde, aynı ürünün “markası” hüviyetinde mutad biçimde kullanılıyor olması, ancak ve sadece “....ın ... tatlısının beğenilmesi ve popüler olması” anlamına gelebileceği, ayrıca da; davacı bu yöndeki “tanınmışlık” iddialarını ispat edebilse bile, somut olayda SMK m. 6/5 hükmü gereğince tanınmış marka korumasından yararlanılabilmesi için, davalının başvuruya konu markasının, davacının markalarının bu tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar vermesi ve ayırt ediciliğini zedelemesi durumlarından birinin oluşmuş olması veya oluşma ihtimalinin bulunmasının gerektiği, davacının SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların gerçekleştiğine/gerçekleşme ihtimali olduğuna dair de dava dosyasına herhangi bir delil sunmamış olduğu gözetildiğinde, somut olayda, SMK m. 6/5 hükmünün uygulanması şartlarının olmadığı, neticeten, davacının tanınmışlıkla ilgili iddiasının, dava konusu markanın tesciline/hükmüne bir etkisinin/engelinin olamayacağı,
Netice itibariyle,
1)Taraf markalarında “M...” ibarelerinin kullanılmış olmasının, bu ibarelerin markasal hüviyette ayırt ediciliğinin düşük olması nedeniyle, markaları görsel, fonetik ve kavramsal açılardan benzer kılmaya yetmediği,
2)Taraf markalarının kapsamına giren/alınmak istenilen emtialar arasında emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği,
3) Davalının markasının kapsamına alınmak istenilen mal ve hizmetlerin hitap ettiği tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen/bilgi seviyesinin gıda ile ilintili olan mal ve hizmetler yönünden düşük, diğer hizmetler yönünden ise yüksek olduğu,
Ancak ulaşılan bu tespitlere rağmen, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı,
Davacının “gerçek hak sahipliği” ve “tanınmışlık” iddialarının dava konusu edilen markanın tesciline/hükmüne bir etkisinin/engelinin olmayacağı,
Dava konusu edilen 29.12.2021 tarihli ve ....Kararının usul ve yasaya uygun olduğu ve davalı markasının hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı sonuç ve kanaatlerine varılmış açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :
Davanın reddine,
Alınması gereken 80,70.-TL harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 15.000,00.-TL maktu ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Davalı kurumun yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
Diğer davalının yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333),
Dair, davacı vekili ve davalı kurum vekili ile diğer davalı vekilinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde .... Mahkemeleri'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.08.12.2022
Kâtip Hâkim .....
✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır