T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/284 Esas - 2022/165
T.C.
ANKARA
2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2021/284
KARAR NO: 2022/165
DAVA: Marka YİDK Kararının İptali ile Marka Hükümsüzlüğü
DAVA TARİHİ: 22/10/2021
KARAR TARİHİ: 12/05/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 20/05/2022
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali ile Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkilinin 1961 yılından bu yana faaliyet gösterdiği gıda sektöründe birçok ürünün tanıtımı ve geliştirilmesini sağlayarak bir kalite sembolü haline geldiğini, müvekkilinin “...” ibaresini ilk olarak 2007 yılında marka olarak tescil ettirdiğini ve bu markalar üzerinde büyük yatırımlar yaparak tescilli marka sayısını arttırdığını, seri marka oluşturduğunu, müvekkilinin “...”li markalarının zayıf/tanımlayıcı marka olarak kabul edilebilmesinin yerleşik içtihatlar çerçevesinde mümkün olmadığını, zira müvekkilinin “...” markasına uzun yıllardır piyasada olması sebebiyle belli bir ayırt edicilik kazandırmış olduğunu, bu hususun kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla da birçok defa hüküm altına alınmış olduğunu, davalının dava konusu markası “...” ibaresini ihtiva ettiğinden müvekkilinin tescilli ve tanınmış “...”li markalarıyla iltibas yaratma ihtimalinin kuvvetli olduğunu, taraf markalarının aynı/benzer/türdeş mal ve hizmetlerde kullanılacağını, taraf markaları gıda ürünlerinde kullanılacağından ve bu ürünleri satın alanların çocuklar olduğu gerçeği gözetildiğinde ürünlerin/markaların karıştırılma ihtimalinin çok yükseldiğini, dava dışı üçüncü kişilere ait “...” ibareli marka tescil başvurularının konu edildiği bazı davalarda somut uyuşmazlığa uygulanabilecek emsal nitelikte kararlar verildiğini, zaten de “...” markasının davacı ile özdeşleştiğini, müvekkilinin bu ibare üzerinde inhisari hakkının doğduğunu, buna dair emsal yargı kararları olduğunu ve buna benzer markaların farklı tür mal ve hizmetler için dahi tescil edilemeyeceğinin muhtelif mahkeme kararları ile hükme bağlandığını, davalı TÜRKPATENT’in müvekkilinin markalarını “zinde, sıhhatli olma” gibi anlamlar taşıması nedeniyle tescilli marka olarak korumaya haiz olmadığını söylemesinin emsal yargı kararlarına aykırı olduğunu, bu markaların gıda ürün ve hizmetleri için tescil edildiğini ve bahse konu ibarelerin kavramsal olarak herhangi bir gıda maddesini veya hizmetini tanımlamadığını, dava konusu edilen YİDK kararında, “...” markasının bu tanınmışlığının ve markalar arasındaki iltibas değerlendirmesinde vasat tüketicinin bakış açısının ve ürünlerin alımı esnasında ayrılan zamanın kısalığının dikkate alınmadığını iddia ederek, TÜRKPATENT YİDK’nın 31.08.2021 tarihli ve 2021-M-6371 sayılı kararının 35. Sınıfın altında yer alan “05. Sınıfa giren; Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler, 29 ve 30. Sınıflara giren emtiaların tamamı ve 32. Sınıfa giren; Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar. Sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar. Enerji içecekleri (alkolsüz); proteinle zenginleştirilmiş sporcu içeceklerinin toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri”, 29 ve 30. Sınıflara giren tüm emtialar, 32. Sınıfa giren; “Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar. Sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar. Enerji içecekleri (alkolsüz); proteinle zenginleştirilmiş sporcu içecekleri” ve 43. Sınıfa giren “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” yönünden iptalini ve 2020/93568 sayılı markanın tescil edilmiş olması halinde sayılan emtialar açısından hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu edilen işlemde bahsi geçen markaların ortalama tüketici nezdinde karıştırılmaya sebebiyet verebilecek derecede benzemediğini, genel izlenim itibariyle taraf markalarının görsel, kavramsal ve fonetik olarak birbirlerinden farklı olduğunu, bütünüyle bıraktıkları izlenim itibariyle karıştırılabilecek ölçüde benzer markalar olmadıklarını, davalının markasının “...” ibaresi dışında başkaca unsurlar da ihtiva ettiğini, markalar benzemediği için de davacının tanınmışlık iddialarının somut olaya bir etkisi olmadığını, ayrıca davacının SMK m. 6/5 hükmünde düzenlenmiş olan koşulların somut olayda gerçekleştiğini ispat edemediğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı adına tescilli olan markanın “...” ibaresinden müteşekkil olduğunu ve bu markanın davalının “...”lı markası ile karıştırılma ihtimalinin mevcut olmadığını, zira davalının markasında kelimelerin yazılışında kullanılan karakteristik özelliklerin, markada kullanılan şekil ve renk unsurlarının davalının markasını davacının markalarından farklılaştırmaya yettiğini, davalının “...” markasını Antalya’daki bir kafede müşterilerine sunduğu ürünlerde kullandığını, bu kullanımların davacının “...”li ürünleriyle karşıltırılma ihtimalinin bulunmadığını, benzerlik karşılaştırması yapılırken markaların bütünsel olarak bıraktığı izlenimlerin ele alınması gerektiğini, taraf markalarının genel izlenimleri itibariyle farklı olduklarını, davacının markasında geçen “...” ibaresinin markasal hüviyette ayırt ediciliğinin düşük olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında, YİDK Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
DEĞERLENDİRME;
DAVALININ 2020/93568 BAŞVURU SAYILI MARKASI İLE DAVACININ TESCİLLİ MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI HUSUSUNDA DEĞERLENDİRME:
6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.
Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.
Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.
Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;
• Markaların ayniyeti/benzerliği,
• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,
• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali, üzerinde durulacaktır.
Markaların ayniyeti/benzerliği:
Davalı firmanın tescil ettirmek istediği marka ile davacının davasına mesnet aldığı tescilli markaları birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyecektir.
Markaların benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;
Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır. Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hâkim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.
Bundan sonra; uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında;
Davacının bir kısım markaları, renk unsurundan yoksun biçimde, siyah harflerle düz yazım karakterinde büyük veya küçük harflerle yazılmış “...”, “... X”, “... Index”, “... Indeks” ibarelerini ihtiva eden kelime markalarıdır. Davacının geri kalan markalarında aynı ibareler, bu sefer turuncu renkte kalın/dolgun harfler ile koyu pembe/bordo renklerde daha ince harflerle yazılmıştır. “x” harfinin ve tasviri/tanımlayıcı birer ibare olan “indeks” ve “index” ibarelerinin markasal hüviyette ayırt ediciliklerinin olmadığı değerlendirildiğinden, davacının markalarının esas unsurunun “...” ibaresi olduğu ve markaların genel görünümünde kelime markası hüviyetinin/özelliğinin baskın olduğu düşünülmektedir.
Dava konusu edilen marka ise, renk, kelime ve şekil unsurlarının bir arada kullanıldığı karma bir markadır; işarette “Fits” ve “Froyo” ibareleri, pembe ve açık mavi renkli harflerle alt alta yazılmıştır ve her ikisinin de ortak olan baş harfleri birleştirilmiştir. İşaretin sonuna/sağ tarafına da basit bir şemsiye figürü konuşlandırılmıştır. İşaretin bu haliyle, bilhassa ibarelerin baş harflerinin birleştirildiği ve renk/şekil unsurlarının kullanıldığı kompozisyonuyla bütünsel açıdan algılandığı düşünülmekle, işarette tek bir unsurun baskın olarak ön plana çıktığı söylenememektedir. Sonuçta; davalının karma markasında “FİTS” ibaresinin tek başına ön planda yer almadığı ve markadaki diğer unsurlarla bütünleşik şekilde algılandığı, dolayısıyla bu ibarenin tek başına markanın esas unsuru olmadığı, buna göre de;
Davalının markasında esas unsur olmasa da, taraf markalarında ortak olarak geçen “...” ibaresinin mevcudiyetinin, karşılaştırılan markaları birbirlerine benzer kılıp kılmadığı ve bu ibarenin ayırt edici niteliğinin olup olmadığı, huzurdaki uyuşmazlığın özünü teşkil etmektedir. Her ne kadar, karşılaştırılan markalarda yer alan kelime unsurlarının tek tek ele alınıp benzerlik karşılaştırılmasının bu şekilde yapılması marka hukukumuzda genel itibar gören, bizim de benimsediğimiz görüşe uygun değilse de, somut olayımızda, davacının dava dosyasına sunduğu Mahkeme ve Yargıtay kararlarında bu husus birden fazla kere değerlendirildiğinden ve bu kararlar olayımıza emsal sayılacak kararlar olduğundan, taraf markalarındaki benzerlik değerlendirilmesi esnasında göz önünde bulundurulması gereken hususlardır. Çünkü söz konusu emsal kararlarda da, davacının aynı “...” markaları, huzurdaki davaya konu “...” markasının yapısına benzer, yani “...” ibaresini de ihtiva eden kelime gruplarından oluşan “... ve benzeri markalar ile karşılaştırılmışlar ve benzer bulunmuşlardır ve dahi bu kararlar Yargıtay tarafından da onanarak kesinleşmiştir.
Diğer taraftan; davalıların “... ibaresinin ayırt edici niteliği zayıf ibare olmasından dolayı, bilhassa gıda maddelerinde kullanılacak bir markada başkaca unsurlarla birlikte başka kişiler tarafından da kullanılmasının mümkün olduğu” şeklindeki savunmalarına gelince; ayırt edici niteliği zayıf olan ibareleri marka olarak seçen kişilerin bunun sonuçlarına katlanmak yani o tanıtma işaretinin bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş şeklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorunda olduğu, böyle ibareleri içeren markalarda ayırt ediciliği düşük olan örtüşen bileşenlerden ziyade diğer unsurlara yönelmek gerektiği yönünde doktrinde ve Yargıtay Kararlarında yerleşmiş bir görüş de bulunmaktadır. Bununla birlikte; zayıf markaların da, zamanla reklam ve yaygın kullanım yoluyla daha yüksek bir ayırt ediciliğe ulaşabileceği, hem öğreti hem Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Buna özellikle zayıf unsurlardan oluşan markaların seri marka olarak ve yaygın şekilde kullanıldığı durumlarda rastlanmaktadır. Böyle durumlarda her ne kadar marka zayıf bir unsur içermekteyse de, herhangi bir zayıf markanın aksine koruma kapsamının genişlediği kabul edilmektedir.
Somut olayımızda da, her ne kadar TÜRKPATENT nezdinde dosyalanan itirazlarda bu hususu tevsik eden belge ve delillerin sunulduğu dosya içeriğinden görülmese de, davacı tarafın huzurdaki davanın yargılaması esnasında dava dosyasına sunduğu belge ve delillerden; davacının “...” markasının, 30. Sınıftaki bir takım mallar yönünden davacının uzun süreli ve ciddi kullanımları sonucunda belirli bir ayırt edicilik kazanmış olduğu, davacının faaliyetleri açısından ayırt edici nitelik kazanarak markasal koruma kapsamının arttığı/en azından ayırt edici niteliği haiz her marka ile eşitlendiği görülmektedir. Bu hukuki gerçek gözetildiğinde, davacının markalarında ortak olan “...” ibaresinin, markanın hukuki tanımına uygun bir biçimde davacının ticari faaliyetlerini/emtialarını diğerlerinden ayırmaya yarayan ayırt edici bir işaret haline geldiği ve sonuçta da her tescilli markanın faydalandığı hukuki korumayı talep etme hakkını elde ettiği, bu nedenle de davacının markalarının esas unsuru olduğu,
ANCAK; somut uyuşmazlıkta, davalının markası “...” ibaresini esas unsur olarak ihtiva etmemektedir ve davacının “...”li markalarının ve somut uyuşmazlığa emsal gösterilmiş olan içtihatlara konu uyuşmazlıkların aksine, şekil ve renk unsurlarını, özel bir kompozisyon içerisinde ihtiva eden karma bir marka olması nedeniyle; taraf markalarının birer bütün olarak bıraktığı genel izlenimlerin, tümüne hakim olan görünüşlerin ve ayırıcılıklarını vurgulayan imajlarının görsel açıdan yeterli derece farklılaştığı göz ardı edilememektedir. Sonuçta, taraf markalarında “...” markasının geçiyor olmasının, davacının somut uyuşmazlığa emsal olarak gösterdiği içtihatlardaki durumların aksine, markaları görsel olarak benzer kılmaya yeten baskınlıkta bir durum yaratmadığı,
Görsel açıdan ortaya çıkan bu farklılıklar, duyusal/işitsel/fonetik açıdan bakıldığında da aynı sonucu vermektedir. Markalarda “...” ibaresi dışında başkaca kelime unsurlarının da kullanılmış olması ve bu nedenle markaların esas unsurlarının dahi farklı okunuyor olması nedeniyle, markaların okunuşlarının, kulakta bıraktıkları “tını”ların fonetik açıdan birbirlerinden yeterli derecede farklılaştıkları,
Kavramsal açıdan bakıldığında; taraf markalarında ortak olan “...” ibaresi, Türkçe’de “bedenin sağlıklı ve zinde olması” anlamını çağrıştırmasına rağmen, davalının markasında bu ibarenin “...” şeklinde, orijinal olan/yerleşik bir anlamı olmayan bir ibarenin tek bir hecesi olarak geçmesi ve bahsedilen anlamı çağrıştırmaktan uzaklaşmış olması nedeniyle tüketici zihninde uyandırdığı “orjinal/anlamı bilinmeyen bir kelime” ilk algısı, davacının, yukarıda değindiğimiz üzere, yerleşik anlamı olan “...” esas unsurlu markalarının yarattığı kavramsal algıdan oldukça farklılaştığı, bu nedenle; somut olayda karşılaştırılan markaların/işaretlerin tüketici zihninde uyandırdığı ilk algının da birbirlerine yakınlaştığının söylenemeyeceği,
Bütün bunlara göre; taraf markalarında “...” ve “...” ibarelerinin geçiyor olmasının, işaretleri görsel, fonetik ve kavramsal açılardan ve genel görünümleri itibariyle benzer kılmaya yetmediği,
Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:
6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle;
• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,
• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,
• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,
• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,
•Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı13 niteliklerinin bulunup bulunmadığı,
• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,
• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir.
Ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.
Ancak; ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır15. Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir16. Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur. Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder.
Somut olayımız açısından; davalının markasının kapsamına giren 29, 30, 32. Sınıflara giren emtialar ile bunların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı hizmetlerinin hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen seviyesi incelendiğinde; bunların nispeten uygun fiyatla satılan, satın alınmadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünler ve bu ürünleri satışı hizmetleri olduğu ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, tüketicilerinin bu ürünleri satın alırken sahip olduğu seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin ortalamanın üzerinde olmadığı değerlendirilmiştir. 43. Sınıfa giren hizmetlerin ise, tüketicinin her anının, rutininin ihtiyaçlarını karşılamadığı, sık satın alınan hizmetler olmadığı, dolayısıyla bu alıcıların, söz konusu hizmetleri satın alma kararını verdikleri süreçte daha uzun vakit geçirdiği, muhtelif bilgi kaynaklarından bilgi sağlayarak/makul süreli bir araştırma yaparak yanlış/eksik/kalitesiz hizmet alma riskini azaltmaya çalıştığı, yani bir süre düşünüp değerlendirerek daha çok zahmete ve gayrete katlanarak satın alma kararını verdiği düşünülmektedir. Bu yüzden de, bu sınıfa giren hizmetlerde kullanılan markaların benzer olması halinde dahi, tüketicilerin farklı iki işletmenin/aktörün markaları ile karşı karşıya olduklarını anlamaları ihtimali yükselmektedir.
Bunlardan sonra; taraf markalarının tescilli olduğu/tescil edilmek istendiği emtialar üzerinde karşılaştırılması yapıldığında; davalının markasının kapsamına alınmak istenilen emtialardan 29, 30, 32 ve 35. Sınıflara girenler, davacının tescilli muhtelif markalarının kapsamında birebir yer almaktadır veya kapsamına giren emtiaların açıklaması/türevi niteliğini haizdir. Zira; davacının muhtelif markaları, 29, 30 ve 32. Sınıflara giren emtiaların tamamı için tescillidir, davacının 2013 32392 sayılı markası da, davalının markasının kapsamına giren 35. Sınıftaki hizmetlerin birebir aynısı için tescillidir. Dolayısıyla, davalının markasının kapsamına giren 29, 30, 32 ve 35. Sınıflardaki mal ve hizmetler açısından somut uyuşmazlıkta emtia ayniyeti şartının gerçekleştiği,
sadece; davalının markasının kapsamına giren 43. Sınıftaki emtialar açısından davacının hiçbir markası tescilli değildir. Zaten de davacı, huzurdaki davasında, hem dava konusu edilen YİDK’nın iptali hem de hükümsüzlük taleplerini, 43. Sınıfa giren emtialardan sadece “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” açısından ileri sürmüştür. 43. Sınıfa giren bu hizmetler özelinde de, gıda ürünleriyle ilintili mal ve hizmetler açısından, emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, söylenebilecektir. Zira; bu emtialar benzer alıcı çevresine hitap eder, benzer ihtiyaçları giderir, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri aynı ve bazen de benzerdir, birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri vardır ve benzer markaları bu emtialarda gören tüketicilerin markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurması mümkündür. Ayrıca da; 43. Sınıfa giren “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”nin verildiği ortamlarda, hizmetin bir parçası olarak tüketiciye sunulan yiyecek ve içecek maddeleri, genelde ambalajsız ve markasız nihai ürünler olsa da, bunların daha uzun raf ömrüne sahip içecek maddeleri karıştırılabilme hali belli durumlarda söz konusu olabilecektir. Bu hizmet kolları genelde tüketicinin belli bir hizmeti satın almak üzere tercih ettiği yani, tek bir işletmenin ürünlerini satın almak üzere tercih ettiği hizmet kollarıdır. Bununla birlikte, hizmet markası ile ticari markanın benzemesi durumunda; tüketici her iki markanın aynı işyerine sahip olduğunu düşünebilir ki bu durumda markalar birbiri ile karıştırılabilir. Zira günümüzde pek çok tanınmış gıda markası, hem yiyecek/içecek üretmekte, hem de bunları tüketiciye servis etmektedir. Ayrıca, günümüzde, yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri, reel ortamlardan ziyade sanal ortamlarda da yapılmaktadır ve böyle bir durumda tüketicinin, hizmeti sağlayan kaynakla hizmetin içeriğinde sunulan emtiaları karıştırması ihtimali doğmaktadır.
Bu nedenle de, davacının muhtelif markaları yönünden, taraf markaları arasında, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve huzurda dava konusu edilen tüm emtialar yönünden emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği,
Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali:
6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dâhil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir. Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır. Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketicimüşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.
SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır:
• Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler,
• Çağrıştırma,
• Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat,
• Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu,
• Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman.
Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir.
Somut olay açısından bakıldığında; taraf markalarda geçen “...” ve “...” ibarelerinin mevcudiyetinin, taraf markalarının bütünü itibariyle bıraktığı izlenimler, tümüne hakim olan görünüşler ve ayırıcılığını vurgulayan imajları ve davalının markasında “FİTS” ibarenin markadaki diğer unsurlarla bütünleşik olarak algılanması, davacının markalarının ise kelime markası hüviyetinde olması gerçekleri gözetildiğinde, taraf markalarının görsel, işitsel ve anlamsal/kavramsal açılardan yakınlaşması için yeterli bir ortaklık olarak görülmemiştir.
Sonuçta; her ne kadar davacının muhtelif markaları açısından, karşılaştırılan markalar aynı/benzer/türdeş emtialarda kullanılacak ise ve bu emtiaların hitap ettiği tüketici/alıcı kitlesinin dikkat/özen/algı/seçicilik seviyesi, bu emtiaları satın alırken ortalamanın üzerinde değil ise de, markaların benzememesi durumunun, halkın söz konusu emtiaların aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma ihtimalini ortadan kaldırdığı, halkı yanılması ihtimalinin bulunmadığı, tüketicilerin iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları, yani somut olayda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı,
DAVACI FİRMANIN İTİRAZINA/DAVASINA MESNET ALDIĞI MARKALARININ TANINMIŞLIĞI İDDİASININ DAVALININ 2020/93568 SAYILI MARKASININ TESCİLİNE/HÜKMÜNE ENGELİ/ETKİSİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME:
6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde; “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hali saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal ve hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir........” denilmektedir. Buna göre;
6769 sayılı SMK’nın 6/5. Maddesi kapsamında bir korumadan yararlanılabilmesi için;
◦ Tanınmış marka sahibinin bu markanın tescilinden zarar görme ihtimali,
◦ Haksız yarar sağlama,
◦ Tanınmış markanın itibarına zarar verme,
◦ Tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeleme, gibi şartlar aranmaktadır.
Somut olayda ise; davacının “...” markasının gıda sektöründe uzunca bir süredir “yulaf ezmesi, öğütülmüş bisküvi, vanilya aromalı kek, hazır kızarmış ekmek, kepekli bisküvi, fındık kremalı gofret, kraker, müsli, sütlü çikolata” ürünlerinde kullanıldığı davacının dava dosyasına sunmuş olduğu “gıda üretim sertifikası” örneklerinden anlaşılsa da, davacının dava dosyasına sunmuş olduğu fatura ve ürün ambalaj örnekleri, davacının bu markayı “ayırt edici niteliği haiz” hale getirmiş olmakla birlikte, markaya sektörde “tanınmışlık” kazandırdığını tevsik etmekten uzaktır. Davacının markasını bir takım emtialarda uzunca bir süredir kesintisiz ve ciddi biçimde kullanıyor olması, davacının markasının tanınmışlığının kabulü için yeterli görülmemiştir. Zira tanınmışlığın ispatı için yapılan reklam harcamalarının ve satış rakamlarının, ürünlerin piyasa araştırmasının ve markanın bilinirliğine dair listelerin/raporların vs. dava dosyasına sunulmuş olması gerekir. Diğer taraftan da; SMK m. 6/5 hükmü gereğince tanınmış marka korumasından yararlanılabilmesi için, davalının başvuruya konu markasının, davacının markalarının bu tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar vermesi ve ayırt ediciliğini zedelemesi durumlarından birinin oluşmuş olması gerekir. Raporumuzun önceki bir bölümünde taraf markaları benzer bulunmadığından, davacının SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların gerçekleştiğine dair herhangi bir delil sunmamış olduğu da gözetildiğinde, somut olayda, SMK m. 6/5 hükmünün uygulanması şartlarının oluşmadığı,
Bütün bu nedenlerle; SMK 6/5 maddesi hükmünde aranan durumların somut olayda gerçekleştiğinin/gerçekleşme ihtimali olduğunun ispatlanamadığı,
Netice itibariyle,
1) Karşılaştırılan markaların/işaretlerin görsel, işitsel ve kavramsal açılardan birbirleriyle benzer olmadığı,
2) Davacının muhtelif markaları hasebiyle, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve huzurda dava konusu edilen tüm emtialar açısından, emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği,
3) (1) nolu bentte yer alan sebeplerden dolayı, (2) nolu bentteki tespite rağmen, karşılaştırılan markalar arasında, karıştırılma/iltibas ihtimalinin bulunmadığı,
4)Davacının “tanınmışlık” iddiasının davalının markasının tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,
5) Dava konusu edilen 31.08.2021 tarihli ve 2021-M-6371 sayılı YİDK Kararının yerinde olduğu sonuç ve kanaatine varılmış, açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :
Davanın reddine,
Alınması gereken 80,70.-TL harçtan, peşin alınan 59,30.-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 21,40.-TL maktu ilâm harcının davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Davalı kurum ile şirket kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 7.375,00.-TL maktu ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Davalı kurumun yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
Davalı şirketin yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333),
Dair, davacı vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, diğer davalının yokluğunda, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemeleri'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.12.05.2022
Kâtip Hâkim ...
✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır