T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/206 Esas - 2022/117
T.C.
ANKARA
2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2021/206
KARAR NO: 2022/117
DAVA: Marka YİDK Kararının İptali ile Hükümsüzlük
DAVA TARİHİ: 02/08/2021
KARAR TARİHİ: 31/03/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 06/04/2022
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali ile Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, davalı tarafından “probioticdigest" markasının 5. sınıftaki mal ve hizmetler açısından tescili talebiyle davalı Kuruma ...başvuru numarası ile marka tescili talebinde bulunulduğunu, müvekkilleri şirket tarafından davalının marka başvurusuna 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun md. 5/-b kapsamında başvuru konusu markanın ayırt edicilikten uzak ve tanımlayıcı bir ibare olduğu, başvuru konusu marka ile müvekkilleri adına ... numarası ile tescilli “probest digestive” ibareli marka arasında SMK md. 6/1, 6/3, 6/5, 6/9 maddeleri anlamında itiraz edildiğini, itirazın reddedildiğini, YİDK nezdinde yeniden itiraz edildiğini, müvekkilleri şirketin itiraz gerekçesi olan diğer hususlar ve özellikle başvuru konusu markanın SMK md. 5/1 kapsamında ayırt edicilikten uzak ve tanımlayıcı bir ibare olması nedeniyle mutlak ret nedeni olduğuna yönelik itirazlarının YİDK tarafından hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, davalının “probioticdigest” ibareli başvuru markasının ayırt edicilikten uzak ve tanımlayıcı bir ibare olduğunu, SMK kapsamında mutlak ret sebebi olduğunu, söz konusu ibarenin “probiyotik” ve “hazım/sindirim” kelimesinin İngilizce karşılığından oluştuğunu, bu bileşik kelimenin ise herhangi bir ayırt edicilik oluşturmasının mümkün olmadığını, sindirim/hazım için üretilen bir ilacın 5. sınıftaki ürünü bu kadar doğrudan tanımlayacak şekilde bir kişinin tekeline verilmesinin engellenmesi gerektiğini, müvekkilleri şirketin, “probest digestive” markası ile davalının başvuru markası “probioticdigest” arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğunu, bu haliyle markaların ortalama tüketici tarafından ilişkilendirme ihtimali dâhil karıştırılma ihtimali bulunduğunu, somut uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, müvekkilleri şirketin “probest digestive” markası ile davalının başvuru markası “probioticdigest” başvuru markasının hitap ettiği tüketici kitlesi nezdinde karıştırılma ihtimali bulunduğunu, davalının başvurusunun, müvekkilleri şirket markasının ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın bilinirliğinden haksız yararlanmasına, marka itibarına zarar vermesine neden olduğunu, müvekkilleri şirket markalarının ayırt edici karakterini zedelediğini, davalının marka başvurusunun dürüstlük kuralına, basiretli tacir ilkesine ve haksız rekabet kurallarına aykırı ve kötü niyetli olduğunu beyan ederek 29.05.2021 tarih, 2021-M-3956 sayılı YİDK kararının iptali ile dava konusu ...sayılı marka başvurusunun tescil edilmesi halinde hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; karşılaştırılan ibarelerin karıştırılma ihtimaline yol açacak düzeyde benzer olmadığını, marka benzerlik değerlendirmesinin markanın bütüncül algısı üzerinden yapıldığını, başvuru markasının bir bütün olarak “probioticdigest” şeklinde olduğunu, bütüncül algı yarattığını, davacı markasının ise “probest digestive" şeklinde olduğunu, başvuru markasında “probiotic” ibaresi yer alırken, davacı markasında “probest" ifadesinin yer aldığını, bu ibarelerin tamamen farklı anlam ve çağrışım yarattığını, iltibasa konu olduğu ileri sürülen markayı taşıyan mal/hizmetlerin özel bir alıcı çevresine hitap etmesi halinde, iltibas tehlikesinin saptanmasına bu özel alıcı çevresinin yanılma ihtimalinin dikkate alınacağını, malın son alıcısının uzmanlar olması halinde markalar arasında iltibas tehlikesinin azaldığını, reçete ile satılan ilaçlarda, doktor ve eczacıların görüşleri, algılamasının esas tutulduğunu, sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlarda, tehlikeli ürünler olduklarından bu gibi ürünleri satın alacak olan kimselerin daha dikkatli olacağını, ayrıca bu tür ürünlerin genellikle tıp doktorları ve eczacılar tarafından önerilip kullanılması sağlandığından, bu gibi profesyonel kimselerin gösterecekleri dikkat ile bu kimselerin mesleki bilgi ve tecrübelerinin de dikkate alınması gerektiğini, karşılaştırılan ibarelerin genel izlenim olarak farklılaştığını, her iki ibarenin de nihai alıcılar algısında farklı çağrışımlar uyandıracağını, karşılaştırılan ibareler arasındaki ortak harflerin genel izlenime hiçbir şekilde etkili olamadığını, markaların kapsamındaki 5 inci sınıftaki ürünlerin niteliği de dikkate alındığında farklılığın son alıcılar nezdinde algılanabilir nitelikte olduğunu, başvurunun SMK 5 inci madde kapsamında reddinin gerektiğine ilişkin iddiaların da yerinde olmadığını, başvurunun farklı kelimelerin özgün bir biçimde bir araya getirilmesi ile oluşturulduğunu, ayırt edici niteliğe haiz olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Diğer davalının yargılamaya katılımı olmamıştır.
Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında, YİDK Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
I-6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu Kapsamında, Herhangi Bir Ayırt Edici Niteliğe Sahip Olmayan İşaretler Kavramı;
6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu (SMK) 5/(1). maddesinin (b) bendi aşağıdaki gibidir;
(1) Aşağıda belirtilen işaretler, marka olarak tescil edilmez:
a) ……
b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler.
Madde gerekçesinde, “ilgili mal veya hizmetler bakımından “ayırt edici nitelik”in olması gerektiği” belirtildiği için burada kastedilenin somut ayırt edici nitelik olduğu anlaşılmaktadır.
Madde kapsamına giren, somut ayırt edicilik, soyut ayırt edicilikten farklıdır. Somut ayırt ediciliği tanımlamak için, soyut ayırt edicilik ve markanın tanımına bakmak gerekir.
SMK m. 4 uyarınca “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dahil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”. SMK m.5/1(a) ise soyut ayırt edicilik kapsamında, m.4 kapsamında marka olamayacak işaretlerin tescil edilmeyeceğini düzenlemektedir.
İşaret bilindiği üzere, bir mal veya hizmeti ifade eden, onu tanıtmaya, diğerlerinden ayırt etmeye yarayan simgedir. Ayırt edicilik ikiye ayrılır. İlki soyut ayırt ediciliktir. Yani bir işaretin herhangi bir mal ve hizmetle ilgisi olmaksızın marka olabilmek için gerekli ayırt ediciliğinin olup olmadığının tespiti gereklidir. Bazı kelime ve kavramların örneğin, “marka, süper, mükemmel, ekstra, ultra, kalite” hiçbir mal ve hizmet için tescilinin mümkün olmaması gibi.
İkinci ise somut ayırt ediciliktir. Madde kapsamına giren, somut ayırt edicilik, yukarıda izah edilenden farklı olarak, bir işaretin belirli bir mal ve/veya hizmet açısından ayırt edici olup olmaması anlamındadır. Bir ürünün şeklinin o ürün için tescil edilmemesi somut ayırt ediciliğinin olmamasındandır. Soyut ayırt edicilik marka olabilirliğin bir koşuludur, somut ayırt edicilik ise, tescil edilebilirliğin bir koşuludur. Diğer bir deyiş ile somut ayırt edicilik, bir işaretin belirli bir mal ve hizmet bakımından ayırt edici olmasıdır. Eğer işaretin tescili talep edilen mal veya hizmetin bir özelliği, amacı ya da vasfıyla ilgili bilgi veriyorsa, somut ayırt edicilik gücüne sahip değildir. Kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanma ancak somut ayırt ediciliğin bulunmaması halinde söz konusu olabilir.
II-6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu Kapsamında, Aynılık veya Benzerlik Kavramları;
Aynılık veya benzerlik incelemesinde;
İlk olarak; ikinci markanın, birinci markanın kullanıldığı ürün ya da hizmet ile aynı ya da aynı tür (türdeş) ürün ya da hizmet için kullanılıyor olup olmadığının tespiti gerekmekte,
İkinci olarak da sonraki markanın, önceki marka ile tamamen aynı veya benzer olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
Karıştırılma değerlendirmesinde bütünsellik ilkesi esastır. Markalar arasında benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir. İltibasın / karıştırılmanın fiilen gerçekleşmiş olmasına gerek yoktur. Sadece iltibas ihtimalinin varlığı yeterlidir.
Markalar arasındaki benzerliğin, tüketicileri, satın almayı düşündükleri mal/hizmet yerine bir başka mal/hizmet almak durumunda bırakması kadar, tüketicilerin iki farklı marka karşısında bulunduklarını anlamalarına rağmen bu markaların aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu malları/hizmetleri üreten/yapan işletmeler arasında idari ekonomik açıdan bir ilişkinin bulunduğu düşüncesine kapılmaları da iltibas ihtimali kapsamında sayılmalıdır. Markaların esas unsurlarının aynı veya benzer olması, markanın genel görünümüne etkisi az olan diğer unsurlardaki farklılığa rağmen, iltibasa yol açabilir.
Karıştırılma, markaya konu işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Halkın karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde bağlantı kurabilmesi iltibas için yeterlidir. İşitsel, görsel veya kavramsal benzerliklerden bir ya da birkaçının önemi ön plana çıkabilir. Örneğin, şekil markalarında doğal olarak görsel benzerlik önem taşıdığı kabul edilmelidir. Şekil ve sözcük bileşimi ile oluşturulan markalarda ise, “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur” ilkesi kabul edilmekte, genellikle sözcük baskın ve ayırt edici unsur olarak dikkate alınmaktadır. Marka kapsamındaki mal veya hizmetin türü de bu konuda ağırlık kazanabilir; Somut olaya göre değişmekle birlikte, giyim ürünlerinde görünüm, lokanta hizmetlerinde işitsel benzerlik daha önemli role sahiptir. Yine özellikle, sözcüğün önceki markadan kısmen veya önemli bir bölümü itibariyle alınması ya da değiştirilmesi suretiyle kullanılması durumlarında, sadece işitsel benzerlik karıştırılma ihtimali için yeterli olabilir. Sözcük markalarında vurgunun hangi hecede ya da (birden fazla sözcük olması halinde) hangi sözcükte olduğu da değerlendirilmelidir. Bu husus sözcüğün hangi dilde olduğuna göre de değişebilir. Görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik karşılaştırmasında özellikle önceki markanın tercih edilmesinin arkasında yatan fikrin gözden uzak tutulmamasında yarar vardır. Aynı düşünce başvuruya konu markanın seçilmesinde de etkili ise, bu durum vurgunun ya da baskın unsurun görsel veya işitsel öğelerden birinde hatta bir sözcüğün tek bir hece veya harf gurubunda ortaya çıkmasını sağlayabilir.
Markaların benzerliğinin hangi tüketici grubu açısından dikkate alınacağına ise aşağıdaki bentlerde yer verilmiştir.
III-Tanınmış Marka Kavramı;
Bir markanın tanınmışlık ile ilgili nispi tescil engeli anlamındaki korumadan yararlanılabilmesi ve markanın (aynı veya farklı mal ve hizmetler yönünden) korunabilmesi için;
• Sonraki başvuru sahibi ile önceki marka sahibi arasında bağlantı olma ihtimali,
• Önceki marka sahibinin bu markanın tescilinden zarar görme ihtimali,
• Önceki marka hakkı sahibinin ününden ve marka değerinden haksız yarar sağlama,
• Önceki markanın itibarına zarar verme,
• Önceki markanın ayırt edici karakterini zedeleme, gibi unsurların bulunması aranmaktadır.
Tanınmışlığa ilişkin tescil engeli anlamında önceki markanın aynısının veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin aynı / farklı mal ve hizmetlerde kullanılması, tanınmış marka sahibinin ürettiği ürüne olan güven nedeniyle, üçüncü kişilerde, bu ürünlerin de önceki marka sahibi tarafından üretildiği hissi uyandırarak, satın almalarını sağlayabilir. Bu durum, marka sahibi arasında bağlantı olma veya haksız yararlanma olgusu olarak tanımlanabilir. Ancak bu durumun gerçekleşmesi için, önceki marka sahibi ile sonraki markayı kullanacak olanların benzer tüketici kategorisine sahip olmaları ve benzer eğilimleri göstermeleri gerekmektedir. Yani önceki markayı kullananların, sonraki markayı da kullanacak olmaları ve bu markalar arasında bağlantı kurma ihtimallerinin olması gerekmektedir.
Her somut olayda tanınmış markanın aynısı veya benzerinin aynı, benzer veya farklı mallar için tescilinin, tanınmış markadan haksız yarar sağlayıp sağlamayacağı, onun itibarına zarar verip vermeyeceği ve/veya onun ayırt edici karakterini zedeleyip zedelemeyeceği hususlarının bulunup bulunmadığının araştırılması gereklidir. Çünkü aynı veya benzer markanın çok sayıda gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılması ve özellikle herkesin bildiği, sık biçimde kullandığı bir işaret yahut isim olması halinde, anılan işaretin aynı, benzer veya farklı mallarda tescilli tanınmışlık kazanan markanın itibarından haksız yarar sağlamayacağı gibi, onun ayırt edici karakterini de zedelemez. Tescil edilip tanınmışlık vasfı kazanan markanın orijinal bir işaret olmaması, diğer bir deyiş ile yeni oluşturulmuş bir kelimeden oluşmaması ve herkes tarafından bilinen bir işaret olması da onun reklam değerine ve gücüne olumsuz yönde etki eder.
Aynı şekilde, markanın reklam değeri yani imajı ile hafızalarda edindiği yer ile tanınmışlık düzeyi de nazara alınacak önemli ve vazgeçilmez kriterlerdir. Tanınmışlığı belirleyebilmek için en etkili yol pazar araştırmaları yaptırmaktır. Markanın tanınmışlığının sağlanmasında ise en etkili yöntem ulusal düzeyde reklam faaliyeti yürütmektir. Ulusal düzeyde reklam faaliyeti de en etkili bir şekilde ulusal yayın yapan TV reklamları ve daha sonra da ulusal yayın yapan gazete-dergi reklamları ile yapılabilmektedir.
DEĞERLENDİRMELER:
I-Ayırt Edicilik (Ayırt Edicilik Kapsamında Tanımlayıcılık) Açısından Yapılan Değerlendirme;
Davaya konu markanın tescil edildiği mallar incelendiğinde, tıbbi amaçlı ürünler olduğu görülmüştür.
Davaya konu işaret incelendiğinde; ...sayılı ... ibaresinden oluştuğu, marka kompozisyonu içinde, şekil unsurunun bulunmadığı, beyaz fon üzerine siyah tonlarda büyük harflerle, tek satıra gelecek şekilde, “probıotıcdıgest” ibaresinin yer aldığı, söz konusu ibarenin İngilizce ... ” ibarelerinin birleşiminden oluştuğu, İngilizce olan kelimelerin anlamlarına bakıldığında; “probiotic=probiyotik” şeklinde, “digest=hazmetmek, sindirmek, dijest vb” Türkçeye çevrilebileceği, anlamlarına bakıldığında, probiyotiklerin tüketildiklerinde sağlık üzerinde olumlu etki yaptıkları düşünülen mikro organizma olup saflaştırılmış ürünlerin bağırsak flora bozukluğuna bağlı ishallerde bağırsak düzenleyici olarak reçete edilebildiği, hazmetmek - dijest ibaresinin ise sindirme, herhangi bir maddenin özünü çıkarma anlamlarına geldiği, medikal alanında sindirimi kolaylaştıran, enzim içerenlere de dijestan denildiği, her iki kelimenin ayrı ayrı özellikle gıda takviyeleri, sindirim sistemi hastalıklarında kullanılan ilaçlarda yer alan ibareler olduğu, “probiyotic”/“probiyotik” ibaresinin bir sağlık beyanı olarak kabul edilmesi gerektiği, bir ürün üzerinde “probiyotik içerir” (veya benzeri bir) ifadenin, ürünün bakteri içerdiğinden bahsetmekten daha fazlası olarak kabul edilmesi gerektiği, ürünün sağlığa faydalı olabilecek bir madde içerdiğini ima etme gayesi ile kullanıldığı, bu hali ile söz konusu gıda ile sağlık arasında bir ilişki olduğunu belirten ve/veya öneren veya ima eden her ibarenin, sağlık ile ilgili bir beyan olarak kabul edilmesi gerektiği, “degest” ibaresinin genel olarak hazmetmek sindirmek, medikal alanda da özel bir terim olarak kullanılması birlikte değerlendirildiğinde, her iki ibarenin ayrı ayrı tescil edilmesi talep edilen sınıfta yer alan bazı mallar açısından ayırt edicilik seviyesinin bulunmadığı, markada yer alan ibarelerin kullanım şekli ile farklı bir anlam ortaya çıkarmadığı, “probıotıcdıgest” ibaresinin farklı bir anlama gelmediği, tersine sağlıkla ilgili imasını kuvvetlendirdiği, her ne kadar bazı Avrupa Birliği ülkelerinde “probiyotik” ibaresinin ürünler üzerinde kullanımları yasaklanmış olsa da, Türkiye’de “probiyotik” içerikli ürünlerin eczanelerden marketlere kadar çeşitli gıda ürünlerinde (probiyotik yoğurt, probiyotik şase gibi) kullanılabildiği, bu hali markanın tescili talep edilen / tescil edilen 5. sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” malları ile kavramsal bir bağının bulunduğu, söz konusu malların özelliklerini doğrudan belirttiği, ilgili tüketici / alıcı kesiminin, gıda takviyesi olarak marketlerde satılan ürünleri de içermesi nedeni ile sadece eczacılar veya doktorlar olduğunun kabul edilmeyeceği, gene de makul düzeyde bilgili, gözlemci ve ihtiyatlı ortalama tüketicilerinin dahi algısında ayırt edilebilme işlevini yerine getiremeyeceği, bu hali ile bir bilgilendirme algısı yarattığı, davaya konu markanın, “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” malları açısından 6769 s. SMK m.5/1-(b) kapsamında yer alan mutlak ret nedenlerini aşacak düzeye ulaşamadığı,
İnceleme Konusu Markaların Mal/Hizmet Listelerinin Karşılaştırılması;
Mal ve hizmetlerin benzerliğinde ortalama alıcı kitlesi, son kullanıcıları, malın satın alınmasına ayrılan zaman, satışa sunulma kanalları ve biçimi, birinin diğerini ikame etmesi gibi faktörler etkili olacağı kabul edilmelidir.
Mal ve hizmetlerin aynılığı, ilke olarak mal ve hizmetlerin aynı şekilde yazılmış, ifade edilmiş olmalarından kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte, aynı mal ve hizmetin birden fazla isme sahip olması veya piyasada anıldığı isimle teknik, bilimsel, literatüre geçmiş isminin farklı olması veya yabancı dildeki isminin Türkçeye de geçmiş olması durumlarında da mal ve hizmetler farklı şekilde ifade edilmiş olsalar da aynı olarak kabul edilecektir.
Benzer mal ve hizmetler ifadesi, ortalama tüketicilerce aynı (veya ilişkili) kaynaktan geldikleri varsayımıyla karıştırılma ihtimalinin konusu olabilecek mal ve hizmetleri içermektedir. Bu çerçevede, aynı (veya ilişkili) kaynaktan geldikleri varsayılabilecek ilişkili mal ve hizmetler de benzer mal ve hizmet tanımlamasının içeriğine girmektedir.
Mal / hizmetlerin benzerliği veya ilişkilendirilebilir niteliği aşağıdaki durumlarda ortaya çıkabilir:
− Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve alanlarının benzerliği,
− Mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği,
− Malların fiziksel görünümünün benzerliği,
− Mal ve hizmetlerin ticari pazara ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği,
− Mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik,
− Mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmasından kaynaklanan benzerlik,
− Malların mağazalarda aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklanan benzerlik.
Dava konusu marka ile davacı markasının kapsadığı mallar ve hizmetler karşılaştırıldığında, dava konusu marka kapsamında aynı/aynı tür ve benzer mallar ile birlikte, kullanım amaçları, işlevleri ve birbirleri ile olan ilişkileri (alternatif veya tamamlayıcı olması) bakımından yapılan değerlendirmede, davaya konu markanın dava konusu edilen 05. sınıfta yer alan bütün malların, davacının markası ile aynı / aynı tür veya benzer nitelikte mal ve hizmetler içerdiği ,
Somut olayda, çekişmeli olan sınıfların birbirleri ile aynı/aynı tür ve benzer malları ve hizmetleri içerdiği, davaya konu markanın tescili talep edilen / tescil edilen sınıfta yer alan malların, genel olarak ilaçlar, tıbbi tüketime konu maddeler, kozmetik, hijyen ürünleri ile birlikte çeşitli medikal ürünleri içerdiği, söz konusu mallar açısından bu yönde bir sektör sınırlaması yapılabilecek olup bu mal ve hizmetlerin büyük bir bölümünün belli bir yaş ve eğitim seviyesindeki alıcıya hitap ettiği kabul edilmelidir. Bilindiği gibi ortalama tüketicinin seviyesinin tespit edilmesi markaların karıştırılması ihtimalinin değerlendirilmesinde önem arz etmektedir. Ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre de değişebilmektedir. Dolayısıyla bu noktadan hareketle, “ortalama tüketicinin” seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunacaktır. Davalının markasının kapsamına alınmak istenilen 05. sınıftaki emtiaların ortalama tüketici / alıcı kitlesinin bilinç / dikkat / özen seviyesi incelendiğinde; ilgili emtiaların bir kısmının teknik, medikal nitelikteki emtialardan oluşması ve günlük hayatta herkesin her zaman ihtiyaç duyacağı türden emtialar olmaması nedeniyle hitap ettiği ortalama tüketici kitlesinin bilinç / dikkat / özen / bilgi seviyesinin yüksek olduğu; öte yandan ilgili emtiaların diğer bir kısmının ise günlük hayatta daha sıklıkla kullanıma konu olabilecek türden emtialar olması nedeniyle hitap ettiği ortalama tüketici / alıcı kitlesinin bilinç / dikkat / özen / bilgi seviyesinin görece daha düşük, gene de makul derecede olduğu, dikkat seviyesinin düşük olduğunun kabul edilmeyeceği, satın alma aşamasında, araştırma ve karar vermede geçen sürenin hızlı tüketim ürünlerine göre yüksek olduğu,
Dikkat edilmesi gereken husus ise; marka hukukunda karıştırılma ihtimalinin varlığı, 6769 s. SMK’nın 6/1 maddesi uyarınca, “halk” nezdinde olmalıdır. Bir markanın diğer marka ile karıştırılma ya da iki marka arasında ilişki bulunduğu ihtimali, malın hitap ettiği uzman ya da satıcı nezdinde değil, halk nezdinde araştırılmalıdır.
Dolayısıyla, markaların hitap ettiği tüketici ya da kullanıcı dikkate alınmak suretiyle, markaların bu kişiler nezdinde karıştırılıp karıştırılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Yasada geçen “halk” tabiri amaca uygun şekilde “markayı taşıyan ürünlerin nihai tüketici kitlesi” olarak anlaşılmalıdır”. Benzerlikte görüşüne başvurulacak kişi markalı ürünün yöneldiği hedef kitleye mensup/makul derecede bilgilendirilmiş, makul derecede dikkatli ve makul derecede ihtiyatla değerlendirme yeteneğine sahip kişinin değerlendirmesidir.
Bütün bu hususlar uyarınca, iltibas ihtimali varlığının ilk şartı olan malların / hizmetlerin aynılığı/benzerliği kriterinin, somut uyuşmazlık açısından, dava konusu markanın, dava konusu edilen malları açısından sağlanmış olduğu,
İnceleme Konusu Markaların Karşılaştırılması;
Hem davalı şirkete ait hem de davacı şirkete ait markalar karşılıklı olarak değerlendirildiğinde;
Davaya konu markanın ve davacı markasının kelime markası oldukları, davaya konu markada “probioticdigest”, davacı yan markasında “probest digestive” ibaresinin yer aldığı, anlamsal açıdan yapılan karşılaştırmada, davaya konu markanın anlamına ilişkin açıklamaya yukarıdaki bentte yer verildiği, davacı yana ait markada ise türetilmek suret ile oluşturulmuş “probest” ibaresi ile hazmettirici ilaç olarak Türkçeye çevrilebilecek “digestive” ibaresinin yer aldığı, anlamsal olarak markalarda yer alan ibarelerin birbirlerine yakın olmadıkları, okunuşları açısından markalarda yer alan ibarelerin İngilizce olduğu / İngilizce kökenli olduğu, The International Phonetic Alphabet (IPA) (Uluslararası Fonetik Alfabe) kuralları uyarınca, “pro”+”biotic” ibaresinin /pɹoʊ/ + /baɪˈɑ.tɪk/ şeklinde olduğu, Türkiye’deki yaygın kullanımın ise “probiyotik” şeklinde okunuşu olduğu, “digest” ibaresinin /daɪˈdʒɛst/, “dayjest” şeklinde okunacağı, “probest” ibaresinin yazıldığı şekilde, “digestive” ibaresinin ise /daɪˈdʒɛstɪv/, “dayjestiv” şekilde okunacağı, markalarda yer alan ibarelerin okunuşlarında belli oranda benzerliğin bulunduğu, görsel olarak yapılan karşılaştırmada ise davaya konu markanın tek satıra gelecek şekilde beyaz fon üzerine siyah tonlarda “probioticdigest” ibaresini, davacı yanın markasının ise iki ayrı satıra gelecek şekilde beyaz son üzerine, siyah tonlarda üstte “probest”, altta “digestive” ibaresini içerdiği, “probioticdigest” / “probest digestive” ibareleri arasında, ortak harf dizilimi yer almakla birlikte, davacı yanın markasında yer alan “probest” ibaresinin belli bir ayırt edicilik özelliğine sahip olduğu, bir bütün olarak, anlamsal, görsel ve fonetik olarak yapılan incelemede sonucunda, davacı yanın “probest” ibaresinin belli bir entelektüel çaba neticesinde yaratılmış olduğu, bu hali ile davaya konu markadan ayrıldığı, davacı yanın markasında yer alan “digestive” ibaresinin de anlamsal olarak ayırt ediciliğinin bulunmadığı dikkate alındığında söz konusu ayırt ediciliğin daha çok ön plana çıktığı, taraf markalarındaki benzerliğin bütüne olan etkileri dikkate alındığında, ilk bakışta iltibasa meydan verecek bir benzerlikteki kullanımın bulunmadığı, taraf markalarının bu hali ile karıştırılma ihtimaline neden olabilecek derecede benzer olmadıkları,
Yukarıdaki bölümde de belirtildiği gibi, taraf markaları arasında yer alan ayırt ediciliği olmayan veya zayıf ayırt ediciliğe sahip unsurlar ile birlikte, işaretler arasındaki benzerlik değerlendirmesi, markanın türüne, yani şekil markası, sözcük markası, ses markası veya bunların karması olup olmamasına göre birçok farklı faktör açısından yapılacak değerlendirmeye bağlı olarak tespit edilebilmektedir. Benzerliğin tespiti, markanın türüne göre farklı unsurları esas almayı da gerektirebilmektedir. Tüketicinin taraf markalarını aynı anda ya da ayrı ayrı görmesi halinde, bu markaların ilişkili markalar olduğunu sanma tehlikesi bulunmadığı,
Karşılaştırılan markaların özelliklerine göre, ortak ibareye ait ayırt edicilik gücünün ve halkın ilgili kesimine ilettiği bütünsel algının dikkate alınması gerektiğini de kabul etmiştir. Bu kapsamda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/413E. ve 2021/1127K. sayılı ilamında; “İlaç markalarında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, ilaçların reçeteli veya reçetesiz satılmasının söz konusu olduğu gözetildiğinde reçeteli satılan ilaçlarda doktor ve eczacıların dikkate alınması gerekirken; reçetesiz satılan ilaçlarda ise bunların kullanıcılarının dikkate alınması gerekmektedir. Ancak ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde reçetesiz ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu unutulmamalıdır. Üstelik tüketicinin eczanelerde, marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alması mümkün değildir; zira 12.04.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Yönetmelik gereğince ilaçların tüketicinin doğrudan ulaşmasına imkân vermeyecek şekilde saklanması zorunludur. Dolayısıyla ilaç reçetesiz satılsa dahi tüketici tarafından istenen ilaç ancak eczacı tarafından tüketiciye verilecektir.
...Bununla birlikte her ne kadar davacı tarafından “... markası altında üretilen ilacın reçeteli satılabilecek olması karşısında reçeteli satılan ilaçların ortalama tüketicilerinin eczacılar ve doktorlar olması nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Yine yukarıda da açıklandığı üzere reçetesiz satılan ilaçlar da ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde bu ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alınırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu, zira bu ilaçların da eczanede satıldığı ve eczanelerde marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alınmasının mümkün olmadığı gözetildiğinde reçetesiz ilaçlarda da ... ibaresi ile “... ” ibaresinin karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı aşikardır" ifadelerine yermiştir. Somut olay açısından, hitap edilen/hedeflenen tüketici kesimi için yapılan değerlendirmede, potansiyel alıcı veya kullanıcı kitlesi, bu kimselerin eğitim ve mesleki bilgi düzeyi, malı satın alırken gösterecekleri dikkat ve özenin derecesi ve satın alma kararı verirken harcayacakları süre dikkate alınmıştır.
Tanınmış Marka Değerlendirmesi;
Somut olayda, davacının dosyaya sunmuş olduğu deliller içerisinde, “probest digestive” markasının tanınmışlık düzeyine ulaştığını gösterir nitelikte, piyasa araştırması, satış rakamları, yurt içi ve yurtdışı satış ağı vb. delillere rastlanmadığı, sunulan fatura örneklerinin markanın yer aldığı ürüne ait olduğu, markanın kullanımı sınırı içinde kaldığı, rüne ait katalog suretlerinin de söz konusu durumu değiştirmediği, diğer taraftan taraf markalarının benzer olarak kabul edilmediği hususu ile birlikte davacı marka sahibinin, davaya konu markanın tescilinden zarar görme veya itibarında zarar meydana gelme ihtimalinin bulunmadığı kabul edilmiş, davalı yanın tescil talebi ile davacı şirket markasına yanaşacağı yönünde bir kanaat oluşmadığı bu nedenle de 6769 sayılı SMK’nun m. 6/5 kapsamındaki korumadan yararlanamayacağı,
Netice itibariyle,
...sayılı davalı şahıs markasının, tescil edilen, 05. sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” malları açısından 6769 sayılı SMK 5/1-(b) maddesi kapsamında, tescil engeli içinde kaldığı,
Davaya konu ...sayılı davalı şahıs markasının dava konusu edilen 5. sınıfta yer alan malların tamamının, davacı şirketin itiraz ve davasına dayanak markasında yer alan mal ve hizmetler ile aynı / aynı tür veya benzer olduğu,
Davaya konu ...sayılı davalı şahıs markası ile davacı şirketin itiraza ve davaya dayanak markası arasında benzerlik ve bu benzerlik neticesinde karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı,
Davacı markasının, SMK’nun 6/5. madde kapsamındaki tanınmış marka korumasından yararlanamayacağı,
Bu kapsamda YİDK'nın 03.06.2021 tarih ve ... sayılı kararının 05. sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” malları açısından yerinde olmadığı ve iptali koşullarının oluştuğu,
dava konusu ...sayılı markanın 5. sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” malları açısından hükümsüzlüğünün gerektiği sonuçlarına varılmış aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :
Davanın Kısmen Kabulüne,
TÜRKPATENT YİDK nın 03.06.2021 tarih ... sayılı kararının 05. sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” malları bakımından iptaline,
Davaya konu ...sayılı markanın yukarıda belirtilen mal ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine,
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 51/4.maddesi uyarınca kararın kesinleşmesini müteakip resen Türk Patent’e gönderilmesine,
Alınması gereken 80,70.-TL harçtan peşin alınan 59,30.-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 21,40.-TL maktu ilam harcının davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 7.375,00.-TL maktu ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davanın kısmen reddolunması ve davalıların kendilerini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 7.375,00.-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Davanın kabul ret oranının takdiren %50 olarak kabulüne,
Harcın davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 59,30.-TL ilâm harcının tamamının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının bunun dışında yapmış olduğu aşağıda dökümü yazılı 2.464,13.-TL yargılama giderinin %50'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı kurumun yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Davalı şirketin yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333),
Dair, davacı vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, diğer davalının yokluğunda tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde... Bölge Adliye Mahkemeleri'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.31.03.2022
MASRAF DÖKÜMÜ
İlk Masraf: 67,80.-TL
Bilirkişi Ücreti: 2.250,00.-TL
P.P: 146,33.-TL
TOPLAM: 2.464,13.-TL