T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/205 Esas - 2022/322
T.C.
ANKARA
2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
ESAS NO: 2021/205
KARAR NO: 2022/322
HAKİM:....
KATİP ....
DAVACI ...
VEKİLİ:..
..
DAVA: Marka YİDK Kararının İptali ile Hükümsüzlük
DAVA TARİHİ: 30/07/2021
KARAR TARİHİ: 13/10/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 13/10/2022
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka .... Kararının İptali İle Hükümsüzlük istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkilinin uçak ve otobüs bileti, otel, kredi, internet gibi hizmetleri arayan kimselere kıyaslamalı olarak fiyat listesi çıkaran ve buradan ucuz ürün veya hizmet tedarik etmelerini sağlayan bir firma olduğunu, müvekkilinin 160’dan fazla çalışanının, 15 milyondan fazla kayıtlı kullanıcısının mevcut olduğunu, müvekkilinin ..... sitesi aracılığıyla bugüne kadar 14 milyondan fazla uçak bileti satıldığını, müvekkilinin web sitesi aracılığıyla satın alınan diğer hizmetler de gözetildğinde müvekkilinin “....” markasının ....’de tanınmış bir marka olduğunu, müvekkilinin markalarının .....sayılar ile tescilli olduğunu, dava konusu edilen ..... sayılı markanın müvekkilinin markalarının tescilli olduğu mal ve hizmetler açısından tescil edilmek istenmesinin haksız ve hukuka aykırı bir işlem olduğunu, zira öncelikle bu markada geçen ....” ibaresinin SMK m. 5/1(b), (c) ve (ç) hükümleri kapsamında değerlendirilebilecek, markasal hüviyette ayırt edici niteliği haiz olmayan, tanımlayıcı ve halkı yanıltabilecek nitelikte bir ibare olduğunu, ayrıca müvekkilinin önceki tarihlerde tescilli markalarıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer bir marka olduğunu, markada geçen “uygunu” ibaresinin verilecek hizmetin ya da ürünün uygunluğunu betimler nitelikte bir ibare olduğunu, markasal hüviyette tek bir kuruluşun tekeline verilmesinin marka hukukuna aykırı olduğunu, “uygunu” ibaresinin süberlatif yanı üstünlük belirten bir ibare olduğunu, bu tür ibarelerin .... tarafından reddedilegeldiğini, ayrıca dava konusu edilen .... kararında bahsettiğinin aksine, müvekkilinin .... sayılı markasının hükümden düşmemiş olduğunu, bu markayla ilgili davanın henüz .... aşamasında olduğunu, markanın tescile bağlanması ihtimaline binaen müvekkilinin bu markasının SMK m. 5/1-ç ve m. 6/1 hükmü kapsamında korunması gerektiğini, taraf markaları arasında SMK m. 6/1 hükmü kapsamında iltibas tehlikesinin de mevcut olduğunu, zira karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzediğini ve aynı/aynı tür hizmetlerde kullanılacaklarını, müvekkilinin markalarının uzun yıllardır davacı tarafından kesintisiz olarak kullanıldığını ve bu markaların davacı tarafından piyasada maruf ve meşhur hale getirildiğini, “enuygun.com” ibaresi üzerinde müvekkilinin önceki markasal kullanımlarından doğan gerçek hak sahipliğinin de bulunduğunu, bu hususlar göz önüne alındığında dava konusu markanının hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini beyan ederek, T....’nın dava konusu edilen 29.05.2021 tarihli ve ..... sayılı kararının iptaline ve davalı adına tescili talep edilen .... sayılı markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; somut olayda karşılaştırılan markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunması gerektiğine ilişkin koşulun sağlanmadığını, markaların görsel, işitsel, kavramsal açılardan ve bıraktıkları toplu intiba yönünden çok farklı olduklarını, bu nedenle ortalama tüketici nezdinde çekişme konusu emtialar açısından markalar arasında bir iltibas tehlikesinin bulunmadığını, diğer taraftan somut olayda davacının SMK m. 6/5 hükmünün uygulanması koşullarının oluştuğunu ispat edemediğini, markalar benzemediği için davacının diğer iddialarının da dinlenemeyeceğini, bu nedenlerle davadaki taleplerin reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; somut uyuşmazlıkta karşılaştırılan markaların birbirlerine benzemediğini ve aynı/benzer/türdeş emtialarda kullanılmayacaklarını, davacının 38. Sınıfa giren emtiaları kapsayan tek markasının .... sayılı markası olduğunu ve bu markanın da hükümden düştüğünü, dolayısıyla müvekkilinin dava konusu edilen markasının 38 ve 43. Sınıflara giren hizmetlerde tescilinin engellenemeyeceğini, taraf markalarında ortak olan 35 ve 36. Sınıflar açısından da, taraf markaları birbirlerine benzemediğinden karıştırılma ihtimalinin olmadığını, uyuşmazlık konusu edilen “uygun” ibaresinin davacının tek bir markasında yer aldığını ve bu markanın da hükümden düşmüş olduğunu, zaten de “uygun” ibaresinin markasal hüviyette ayırt ediciliğinin zayıf olduğunu ve bu ibarenin kimsenin tekeline verilemeyeceğini, davacının SMK’nın 5. maddesi kapsamında iddialar ileri süremeyeceğini, zira bu maddenin hükümlerinin sadece .... tarafından gözetilebileceğini, davalının .... web sitesinin, kullanıcılarının birbirlerine izin vermesi durumunda yaptıkları seyahatlerini, konaklamalarını, tecrübelerini takipçileri ile paylaşabilmelerine olanak sağlayan bir platform olduğunu, bu platformun sosyal sorumluluk projelerine de katkı sağlandığını, davacının .... nezdinde dosyaladığı itirazlarına eklediği görsellerde yer alan tarihlerin müvekkilinin markasının başvuru tarihinden sonra olduğunu, dolayısıyla davacının eskiye dayalı kullanımı ispat edemediğini, davacının markasının kullanımına dair sunduğu delillerin de “ciddi kullanım” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, davacının markasının tanınmış bir marka da olmadığını, nitekim bu hususta .... tarafından verilmiş bir tanınmışlık kararının bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporu alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
GEREKÇE:
Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, TÜRKPATENT YİDK kararının yerinde olup olmadığı, davalı markasının hükümsüzlük koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
DEĞERLENDİRMELER;
YARGILAMA KONUSU İŞARETİN MARKA OLARAK AYIRT EDİCİLİĞİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI:
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 4. Maddesine göre; “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla, kişi adları dahil, sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların biçimi veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her türlü işaretten oluşabilir”. SMK’nın “Marka tescilinde mutlak red nedenleri” başlıklı 5. Maddesinin 1/b bendine göre ise; “Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler marka olarak tescil edilemez”.
Markanın en önemli fonksiyonu markanın ayırt edici bir işaret olmasıdır. Ayırt edicilik fonksiyonu, işaretlerin genel ve temel bir özelliğidir. Marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yaradığından, bir işaretin marka olma kabiliyetine haiz olması, o işaretin ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olmasına bağlıdır. Bir işaretin bu fonksiyona sahip olup olmadığının tespiti ise soyut olarak yapılmalıdır. Bir işaretin soyut ayırt edicilik niteliğinin varlığı tespit edildikten sonra, o işaretin marka olabilmesi açısından, ayrıca çizimle görüntülenebilmesi veya benzer biçimde ifade edilebilmesi gerekmektedir.
Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Malın özüne ait olan, malın kavramsal unsurları arasında yer alan veya malın fonksiyonel açıdan gerekli bir unsuru olan işaretler marka olma kabiliyetine sahip değildir. Markanın maldan bağımsız olma şartı, malları teşhis edilebilir hale getirme fonksiyonunun zorunlu bir sonucudur. Piyasada malları teşhis edilebilir hale getirerek benzerlerinden ayıran marka, fonksiyonel olarak maldan, paketinden ve ambalajından bağımsız olmalıdır. Örneğin, cam eşyalar ve kablolar üzerindeki renkli çizgiler, o malların fonksiyonel açıdan zorunlu unsuru değildir, çünkü farklı çizgiler veya desenler bu malların farklılaştırılması için kullanılabilir. Ancak, markanın bağımsızlığından söz edilirken, markanın malın bir parçası olmadığı iddia edilmemektedir. Söz konusu olan, markanın maldan cisimsel olarak bağımsız olması değil, markanın malları ayırt etme fonksiyonunun gereği olarak fonksiyonel açıdan maldan farklı olmasıdır. Dolayısıyla, bu özelliklere sahip bir işaretin, malın teknik açıdan birleştirilmiş bir unsuru olması, marka olarak tescil edilebilmesine engel değildir.
Belirtilen bu şartları yerine getiren işaretler 4. madde anlamında marka olma niteliğine sahiptir. Şekiller de kural olarak markanın belirtilen bu fonksiyonlarına sahiptir, yani soyut ayırt edicilik niteliği vardır. Bir işaretin herhangi bir mal veya hizmet bakımından marka olma niteliğine (soyut ayırt edici nitelik) sahip olup olmaması ile, işaretin ilgili olduğu somut mal ve hizmetler bakımından ayırt edici niteliğinin bulunup bulunmamasını (somut ayırt edici güç) birbirinden ayırt etmek gerekmektedir ve her bir marka için ayırt edicilik incelemesi her iki nitelik açısından da ayrı ayrı yapılmalıdır.
Dava konusu uygunu.com markası, şekil ve renk unsurlarından yoksun bir kelime markasıdır; işarette “uygunu” ve “.com” ibareleri ayrı olarak, aynı puntolarda ve aynı yazım karakterinde, siyah renkli küçük harflerle yazılmıştır. Bu kompozisyonu itibariyle “....” ibaresi, bir bütün olarak “.com” ibareli bir alan adı olarak algılanmaktadır ve birleşik hali ile markanın esas/tek unsurudur. Alan adlarının markasal hüviyette soyut ayırt edicilik niteliğini haiz olduğu, doktrinde yerleşik bir görüştür ve marka hukukuna da uygun düşmektedir.
Dava konusu edilen markada geçen alan adının da, başka herhangi bir alan adı kadar, yukarıda alıntı yapılan doktrinsel görüşler doğrultusunda, markasal hüviyette soyut ayırt ediciliği haiz bir işaret olduğu,
Dava konusu edilen markanın somut ayırt ediciliği değerlendirildiğinde ise; “uygunu.com” ibaresi, yukarıda değinildiği üzere, bir alan adıdır ve “uygun” kelimesinin Türkçe’deki bilinen/yerleşik anlamı itibariyle, “uygun olan”ı işaret etmekte, yani “alan adını taşıyan web sitesinde uygun koşullarda mal veya hizmet sağlandığı” yönünde açık ve belirgin bir mesaj vermektedir. Herkes tarafından bu şekilde algılanan ve e-ticaret platformlarını/elektronik ortamları işleten her aktör tarafından yaygın olarak kullanılabilecek olan bir ibarenin/alan adının, 35. Sınıfa giren; “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve yine 35. Sınıfa giren; “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” nde bir markanın esas/tek unsuru olarak kullanılarak, belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanması ve o ticari kaynağın söz konusu hitmetlerini diğer ticari kaynakların aynı hizmetlerinden ayırması mümkün olmadığından, uygunu.com işaretinin, kavramsal açıdan, tescil kapsamına alınmak istenilen 35. Sınıftaki; “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” nde “marka olabilme kabiliyeti”ne sahip somut ayırt edici niteliği haiz bir ibare olmadığı, bundan ziyade, ancak ve sadece, “satışa sunulan mal veya hizmetin uygun koşullarda sağlandığı” yönünde açık ve belirgin bir mesaj olduğu anlaşılmakla, dava konusu edilen markanın, sayılan hizmetler yönünden, somut ayırt edici niteliğinin bulunmadığı,
Sonuç olarak; işaretinin, 35. Sınıftaki; “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetleri yönünden, bu hizmetlerden fonsiyonel ve kavramsal açılardan bağımsız olmaması, bu hizmetlerin “uygunluğu”nu doğrudan çağrıştırması, bu hizmetleri, aynı hizmetleri piyasaya arz eden diğer ticari kaynakların/aktörlerin hizmetlerinden ayıramaması, bu hizmetlerin özünden/tabiatından farklı olmaması, ancak ve sadece “bu markanın kullanıldığı e-ticaret platformunda uygun koşullarda mal veya hizmet sağlandığı” yönünde açık ve belirgin bir mesaj vermesi nedenleriyle, e-ticaret ile ilintili sayılan hizmetler açısından marka olarak somut ayırt edici niteliğe sahip olmadığı,
DAVA KONUSU EDİLEN İŞARETİN TESCİLLİ OLDUĞU/TESCİL EDİLMEK İSTENDİĞİ EMTİALAR BAKIMINDAN TANIMLAYICI OLUP OLMADIĞI;
6769 sayılı SMK’nın 5/1-c bendine göre, “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” marka olarak tescil edilemez.
Bir işaretin SMK m. 5/I-c kapsamında değerlendirilebilmesi için; mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini, vasfını, amacını hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan, mal veya hizmet ile sıkı ilişkisi sebebiyle mal veya hizmetin bir özelliğini derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. SMK 5/1-c hükmü uyarınca, marka kapsamındaki mal veya hizmetleri tanımlayıcı nitelikteki işaretler marka olarak tescil edilmek suretiyle bir şahsın inhisarına verilemez. Zira mal veya hizmeti tanımlayıcı nitelikteki bu tür işaretler üzerinde bir kişiye marka hakkı tanınması, rekabet imkânının haksız biçimde sınırlandırılmasına yol açar. Çünkü marka üzerinde elde edilen hak, aynı zamanda bir ‘tekel hakkı’dır. Marka sahibi, kendisi dışındaki kişi ve kuruluşların, aynı işareti/tanıtma vasıtasını, başkalarının kullanmasını engelleyebildiğinden, bu, söylenebilmektedir. Dolayısıyla, üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini tek başına ihtiva eden, o mal veya hizmet için tanımlayıcı olan bir işaret, marka olarak tescil edilmemelidir. Bu tür işaretler, ancak ve sadece, yanına ayırt edici ekler/eklemeler/başka unsurlar alınmak şartıyla oluşturulacak yeni markalarda herkes tarafından kullanılabilir.
Bu durumda; dava konusu edilen “uygunu.com” işaretinin, 35. 36, 38 ve 43. Sınıflara giren hizmetler açısından tanımlayıcı özelliği bulunup bulunmadığı irdelenmelidir. Keza, dava konusu edilen işarette tek başına ve bir bütün olarak esas unsur olarak kullanılmış olan “uygunu.com” alan adı uzantısı, “uygun olan”ı işaret etmesi yönünden, tüketicilerinin zihninde, ilave bir çaba olmaksızın doğrudan “alan adını taşıyan web sitesinde uygun koşullarda mal veya hizmet sağlandığı” yönünde açık ve belirgin bir mesaj vermektedir. Diğer bir ifadeyle; bu markada geçen sözcüklerin ne anlama geldiğinin ilk bakışta kavranması ve tüketicide doğrudan bir algı uyandırması, bu algının da “uygun koşullarda mal ve hizmet sağlanan web sitesi/e-ticaret platformu/elektronik ortamı” ile ilgili olması ihtimali yüksektir. Bu anlama gelen bir alan adının; “online pazar yeri sağlama, elektronik ortamlarda satış hizmeti verme” şeklinde özetlenebilecek hizmetlerde marka hüviyetinde kullanılması halinde bu hizmetleri gören alıcıların zihninde doğrudan teşekkül eden bu yerleşik algı nedeniyle, markanın kapsamına alınmak istenilen hizmetlerin vasfını doğrudan tanımlayıcı olacağı,
Herkes tarafından bu şekilde algılanan, yaygın olarak kullanılan ve tanımlayıcı olan böyle bir ibarenin, bir markanın esas unsuru olarak kullanılarak, tek bir firma adına marka olarak himaye görmesi, yani kullanım hususunda bir firmaya tekel hakkı verilmesi, koruma altına alınması istenilen hizmetlerin ilişkili özelliği de gözetildiğinde, kavramsal olarak bu hizmetlerin karakteristik bir özelliğini doğrudan çağrıştırdığı, yani alan adı altında sağlanan/satışa sunulan mal ve hizmetlerin uygun koşulları haiz olduğuna işaret ettiği, yani hizmetlerin vasfını tanımladığı gerçeği gözetildiğinde, mümkün görülmemektedir.
Sonuç olarak; dava konusu edilen uygunu.com işaretinin, 35. Sınıfa giren; “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve yine 35. Sınıfa giren; “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetlerini tanımlayıcı/tasviri olduğu,
MARKALARIN 6769 SAYILI SMK’NIN 5/1-Ç MADDESİ ANLAMINDA AYNI VEYA AYIRT EDİLEMEYECEK DERECEDE BENZERLİK OLUŞTURUP OLUŞTURMADIĞI HUSUSU;
6769 sayılı SMK’nın 5/1-ç maddesi; “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar” marka olarak tescil edilemez hükmünü içermektedir. Madde hükmüne göre markanın reddedilebilmesi için ilk koşul “aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescili için başvurusu yapılmış” bir markanın varlığıdır. Diğer koşul ise “markanın daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvuru yapılmış olan marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması”dır. Bu doğrultuda markanın reddedilebilmesi için bu iki koşulun aynı anda bulunması gerekmektedir. “Ayniyet” ya da “ayırt edilemeyecek derecede benzerlik” incelenirken önceki marka ile sonraki markanın aynı olup olmadıkları belirlenmeli, aynı ise sınıfsal ayniyet ya da benzerliğin bulunup bulunmamasına göre hükümsüzlük nedeni irdelenmelidir.
“Aynı marka”dan kasıt, bir markada kullanılan işaretlerin diğerine tıpa tıp benzemesi ve müşterilerin nezdinde tamamen aynı şeyi ifade etmeleridir. Yani karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmeti orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenimi itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Markaların tüm unsurlarının aynı olmasına rağmen yazı, rakam, şekil gibi unsurların boyutunun hepsi birden ve bir bütün olarak küçük ya da büyük olması ayniyeti ortadan kaldırmayacaktır.
İki marka arasında küçük de olsa farklılıklar var ise artık bu iki markanın aynı olduğundan değil, “ayırt edilemeyecek kadar benzer” ya da “benzer” olduğundan söz edilmesi mümkündür. Markanın ayırt edilemeyecek kadar benzer olup olmadığı incelenirken ortalama tüketicinin algılaması temel alınacaktır.
Doktrine ve Yargıtay kararlarına göre SMK 5/1-ç’de yer alan “aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” ifadesi, markalar arasındaki benzerliğin, iltibasa yol açıp açmayacağının ayrıca inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu halleri kapsamakta, iltibas tehlikesinin varlığı mutlak şekilde kabul edilmekte ve bu hususun ayrıca ispatına gerek duyulmamaktadır.
SMK’nın 5/1-ç hükmünün uygulanmasında değerlendirmenin 6/1 hükmü anlamında “karıştırılma ihtimali” kavramı da kapsayacak şekilde genişletilmemesi, “ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” kavramı ile “aynı tür mal/hizmet” kavramının dar yorumlanması gerekmektedir. Yüksek Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yönde ilkeler ortaya koymaktadır. Sonuç olarak; SMK’nın 5/1-ç maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmede markaların ayırt edilmelerine imkân verecek herhangi bir farklılıktan yoksun olmaları ve işaretler arasındaki benzerliğin tartışmasız olması gerekmektedir.
Ayrıca; SMK’nın 5/1-ç maddesinde öngörülen mutlak ret nedenin gerçekleşebilmesi için iki işaretin aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlere yönelmiş olmalarıdır. Bir diğer ifadeyle, hakkında tescil başvurusunda bulunulan işarete ilişkin mal veya hizmet ile marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış diğer işaretin tescilli olduğu mal veya hizmetin aynı veya aynı türde olması gerekmektedir. Aksi durumda, yani iki işaretin farklı mal veya hizmetlere yönelmesi durumunda, 5/1-ç maddesinde öngörülen varsayımın oluşum şartları gerçekleşmeyecektir.
Markaların ayniyeti/benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;
Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır. Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira; potansiyel müşteriler kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.
Davacının markaları, renk, şekil ve kelime unsurlarını ihtiva eden karma markalardır; markalarda “..” ibaresi, yeşil renkli kare/dikdörtgen/daire şekillerindeki zeminlere konuşlandırılmış, bazen de “akıllı aktarma”, “c... gibi tasviri/tanımlayıcı nitelikte oldukları cihetle markasal hüviyette ayırt edicilikleri bulunmayan kelimelerle birlikte kullanılmıştır. Bu kurgusal ve kavramsal özellikler itibariyle, davacının markalarında “...” ibaresinin markaların esas unsuru olduğu düşünülmektedir. Davalının markası ise, şekil ve renk unsurlarından yoksun bir kelime markasıdır; markada “uygunu” ve “.com” ibareleri bütünleşik olarak, aynı puntolarda ve aynı yazım karakterinde, siyah renkli küçük harflerle yazılmıştır. Bu kompozisyonu itibariyle “uygunu.com” ibaresinin de, bir bütün olarak dava konusu edilen markanın esas unsuru olduğu,
Buna göre;
Karşılaştırılan markalarda esas unsur olarak kullanılan “EN” ve “uygunu.com” ibareleri arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan herhangi bir benzerlik/ortaklık olmadığı, markaların karma marka/kelime markası özellikleri itibariyle genel görünümlerinin de çok farklı olduğu gözetildiğinde, markaların SMK m. 5/1(ç) hükmü anlamında “ayırt edilmelerine imkân verecek herhangi bir farklılıktan yoksun olma” durumundan bir hayli uzak olduğu tespit edilmiştir.
Sonuç olarak; taraf markaları arasında, 6769 sayılı Kanunun 5/1(ç) maddesi hükmü anlamında herhangi bir takdir yetkisi ve şüpheye yer vermeyen bir benzerlik durumunun söz konusu olmadığı,
6769 sayılı SMK’nın 5/1-ç bendinde mutlak red nedeni için aranan diğer şartın, yani; markaların aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilecek olması koşulun incelenmesine geçildiğinde de; Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle;
• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,
• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,
• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,
• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,
•Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunup bulunmadığı,
• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,
• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır. Buna göre;
Somut uyuşmazlıkta, karşılaştırılan markaların kapsadığı emtiaların yan yana incelendiğinde, dava konusu edilen markanın kapsamına alınmak istenilen, 35 ve 36. Sınıflara giren hizmetlerin tamamı, davacının muhtelif markalarının tescili kapsamında birebir yer almaktadır. Dolayısıyla, 35 ve 36. Sınıflara giren hizmetler açısından somut uyuşmazlıkta emtia ayniyeti şartının gerçekleştiği, ilave bir inceleme yapılmasına gerek kalmaksızın, söylenebilecektir. ANCAK; aynı husus, dava konusu edilen markanın kapsamına alınmak istenilen, 38 ve 43. Sınıflara giren hizmetler için söylenemeyecektir; davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı hiçbir markası 38 ve 43. Sınıflara giren hizmetler için tescilli olmadığı gibi, davacının markalarının tescilli olduğu mal ve hizmetler ile bu sınıflara giren hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap ettiği, benzer ihtiyaçları giderdiği, son kullanıcılarının ve hedeflenen tüketici profillerinin aynı olduğu, birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunduğu, dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olduğu, birbirleri yerine ikame imkânlarının olduğu ve aralarında ham madde ilişkisinin bulunduğu, söylenememektedir. Dolayısıyla somut uyuşmazlıkta, 38 ve 43. Sınıflara giren hizmetler açısından emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmediği, 35 ve 36. Sınıflara giren hizmetler açısından ise, davacının muhtelif markaları yönünden, emtia ayniyeti şartının gerçekleşmiş olduğu,
Karşılaştırılan markaların, 6769 sayılı SMK 5/1-ç bendi kapsamında aranan “herhangi bir takdir yetkisi ve şüpheye yer vermeyen bir biçimde benzer” olmadığı tespit edildiğinden, somut olayda SMK m. 5/1(ç) bendinde hükmünde düzenlenmiş olan mutlak red nedeninin gerçekleşmediği,
DAVA KONUSU EDİLEN İŞARETİN TESCİLLİ OLDUĞU HİZMETLER BAKIMINDAN TÜKETİCİ KESİMİ NEZDİNDE YANILTICI BİR NİTELİĞİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI:
6769 sayılı SMK’nın m. 5/1-f hükmüne göre; “mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler” marka olarak tescil edilemez. Bu hükmün temel unsuru “yanıltma”dır. Önemli olan, mal veya hizmetin satıcıları, pazarlayıcıları ve bunlar üzerinde uzman olan kişilerin değil, mal ve hizmetten yararlanacak orta seviyedeki kişilerin açık ve şüpheye yer vermeyecek derecede yanılgıya düşme ihtimalinin bulunup bulunmadığıdır. Yanıltma için ise her şeyden önce “anlama” biçiminde bir algılama olmalıdır ki bu algılamanın doğru mu yoksa yanılgılı mı olduğu hususunda bir tartışma yapılabilsin ve algının yanıltılmış olabileceği yani marka imajının yanılgılı olabileceği hallerde tescil engellensin. Ayrıca, maddede yer alan yanılma sebepleri tahdidi değildir. İşaretin asli ve yardımcı unsurları ile birlikte yanılgı doğurup doğurmayacağı nazara alınmalıdır.
Marka olarak tescil ettirilmek istenilen işaret, bir mal ve hizmetin üretim yeri konusunda aldatıcı olabilir. Zira bir malın veya hizmetin sürümünün artmasında onun, coğrafi kaynağının çok büyük rolü olabilir. Ancak ret sebebinin uygulanabilmesi için, marka olarak alınmak istenilen yer adının ürünlerin üretildiği yer ile yeteri kadar tanınmış olması gerekmektedir.
SMK M. 5/1-f bendinde düzenlenen red nedeni, markanın kullanılacağı malların/hizmetlerin niteliğinin olduğundan farklı gösterilmesi halinde uygulanabilecektir. Ancak; kural olarak bu bent kapsamında yanıltıcı olduğu düşünülen bir markanın hangi unsurunun ne şekilde halkı yanıltabileceğinin, başvuru kapsamındaki mallar dikkate alınarak somut bir şekilde açıklanabilmesi gerekir. Tescili istenen işaretin marka olarak kullanılmasının halkı yanıltıp yanıltmayacağı ve yanılgı sonucu bu mala yöneltip yöneltmeyeceği değerlendirilmelidir. Buna göre;
Yukarıdaki kriterler doğrultusunda, dava konusu edilen markada geçen “uygunu.com” kelime öbeğinin, “koşulları uygun olan mal ve hizmetlerin satışa sunulduğu e-ticaret platformu/alan adı uzantısı” yönünde verdiği açık ve belirgin mesaj itibariyle, tescili kapsamına alınmak istenilen hizmetler açısından tüketici nezdinde uyandırdığı algının bir “yanılsama” yaratmasının mümkün olmadığı,
TARAF MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI HUSUSU:
6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.
Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.
Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.
Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;
• Markaların ayniyeti/benzerliği,
• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,
• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali,
üzerinde durulacaktır. Buna göre;
Markaların ayniyeti/benzerliği:
Davalı şahsın tescil ettirmek istediği marka ile davacının davasına/itirazına mesnet aldığı tescilli markaları birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyeceği,
Markaların benzerliği incelemesine geçildiğinde; davacının markaları, renk, şekil ve kelime unsurlarını ihtiva eden karma markalardır; markalarda... ibaresi, yeşil renkli kare/dikdörtgen/daire şekillerindeki zeminlere konuşlandırılmış, bazen de “akıllı aktarma”, ....gibi tasviri/tanımlayıcı nitelikte oldukları cihetle markasal hüviyette ayırt edicilikleri bulunmayan kelimelerle birlikte kullanılmıştır. Bu kurgusal ve kavramsal özellikler itibariyle, davacının markalarında “EN” ibaresinin markaların esas unsuru olduğu düşünülmektedir. Davalının markası ise, şekil ve renk unsurlarından yoksun bir kelime markasıdır; markada “... ibareleri bütünleşik olarak, aynı puntolarda ve aynı yazım karakterinde, siyah renkli küçük harflerle yazılmıştır. Bu kompozisyonu itibariyle “uygunu.com” ibaresinin de, bir bütün olarak dava konusu edilen markanın esas unsuru olduğu, buna göre;
Karşılaştırılan markalarda esas unsur olarak kullanılan .....” ibareleri arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan herhangi bir benzerlik/ortaklık olmadığı, markaların karma marka/kelime markası özellikleri itibariyle genel görünümlerinin de çok farklı olduğu gözetildiğinde, taraf markalarının şekilsel, kavramsal ve görsel bütünlüğüne ve markaların bir bütün olarak bıraktığı genel izlenimlere, tümüne hakim olan görünüşe ve ayırıcılıklarını vurgulayan imajlara bakıldığında, karşılaştırılan markalar arasında “görsel açıdan benzerlik” yaratacak derecede herhangi bir yakınlaşma olmadığı,
Görsel açıdan ortaya çıkan bu farklılıklar, duyusal/işitsel/fonetik açıdan bakıldığında da, aynı sonucu vermektedir. Taraf markalarında kullanılmış olan kelime unsurları arasında herhangi bir ortaklık/benzerlik bulunmadığından, markaların okunuşları, kulakta bıraktıkları “tını”ları fonetik açıdan tamamen farklıdır. Kavramsal açıdan da; markalarda geçen kelimelerin bilinen/yerleşik anlamları arasında bir ilinti/bağlantı olmadığından, markaların zihinde yarattıkları ilk “algı”nın da alakasız olduğu, karşılaştırılan markalar arasında, SMK m. 6/1 hükmü anlamında görsel/işitsel/kavramsal açılardan ve genel görünüm itibariyle benzerlik şartının somut olayda gerçekleşmediği,
Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:
Somut olayda, 38 ve 43. Sınıflara giren hizmetler açısından emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmediği, 35 ve 36. Sınıflara giren hizmetler açısından ise, davacının muhtelif markaları yönünden, emtia ayniyeti şartının gerçekleşmiş olduğu,
Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimali:
6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir. Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır. Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici/müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.
SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır:
• Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler,
• Çağrıştırma,
• Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat,
• Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu,
• Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman.
Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir.
Somut olay açısından bakıldığında; karşılaştırılan markalarda esas unsur olarak kullanılan “EN” ve “uygunu.com” ibareleri arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan herhangi bir benzerlik/ortaklık olmadığı, markaların karma marka/kelime markası özellikleri itibariyle genel görünümlerinin de çok farklı olduğu gözetildiğinde, taraf markalarının şekilsel, kavramsal ve görsel bütünlüğüne ve markaların bir bütün olarak bıraktığı genel izlenimlere, tümüne hakim olan görünüşe ve ayırıcılıklarını vurgulayan imajlara bakıldığında, karşılaştırılan markalar arasında herhangi bir yakınlaşmanın olmadığı, markalardaki bu farklılıkların, ilgili tüketicilerin/alıcıların bu markalar altında sunulan 35 ve 36. Sınıflara giren emtiaların aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma/yanılma ihtimalini berteraf ettiği, tüketicilerin/alıcıların iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları, her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu düşünmeyecekleri, taraf markaları arasında görsel, işitsel ve kavramsal açıdan ve genel görünümleri itibariyle benzerlik bulunmadığından, markaların karıştırılma ihtimalinin somut olayda bulunmadığı,
DAVACININ ÖNCEKİ KULLANIMA DAYALI GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ;
6769 sayılı SMK’nın “marka tescilinde nispi ret nedenleri”nin düzenlendiği 6. maddesinin 3. fıkrasında; “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.” denilmektedir.
Bu hüküm markanın gerçek sahibinin eskiye dayalı kullanımını tescilden üstün tutarak gerçek hak sahibinin korunmasını sağlamaktadır. Bu madde hükmünde yer alan itirazın kabul edilebilmesi için itiraz sahibinin o işaret üzerinde başvuru tarihinden önce hak sahibi olması veya rüçhan hakkını elde etmesi ve bunları ispat etmesi gerekmektedir.
Tescil, bir markanın daha özel hükümlerle korunmasını sağlar. SMK, istisnai olarak, marka hakkının tescile dayanmadan ilk kullanım yoluyla da elde edilebileceğini ve korunabileceğini de kabul etmiştir. Ancak, bu hakkın ne zaman ve nasıl oluşabileceğinin kriterlerini düzenlememiştir. 6769 sayılı SMK’nın “Marka Tescilinde Nispi Ret Nedenleri” başlıklı 6. maddesinde, marka olarak tescil ettirilmek istenen işaret üzerinde tescil başvurusundan önce hak kazanmış kişilerin hukukunu korumaya yönelik hükümler bulunmaktadır. Söz konusu maddenin 3. fıkrasına göre bir işaret üzerinde, bu işaretin –üçüncü bir kişi tarafından-marka olarak tescili amacıyla başvurusu yapılan tarihten veya başvuru tarihinde belirtilen rüçhan tarihinden önce, bir hak elde edilmiş ise, bu hakka sahip kişi, söz konusu işaretin tesciline itirazda bulunabilir. Bu hüküm, işaret üzerinde ilk kullanma yoluyla haksız rekabet hükümlerine göre kazanılan hakkı üstün tutmayı amaçlamıştır. Bu bağlamda hak sahibinin işaretin sonradan bir başkası tarafından kullanılmasını yasaklaması TTK 57/5 ve 58/I, b’den kaynaklanmaktadır.
İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını (SMK 6/3) gerekli kılar. “Ticaret sırasında kullanma” ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Markasal kullanım, öğretide işareti taşıyan mal ve/veya hizmetlerin köken itibariyle diğer mal ve/veya hizmetlerden ayırt edilmesini sağlamaya yönelik olduğunun alıcılar tarafından anlaşılmasını mümkün kılacak şekilde kullanılması biçiminde tanımlanmaktadır. Ancak markaların kaynak gösterme fonksiyonu dışında reklam, iletişim, kalite, yatırım ve garanti fonksiyonlarının da bulunduğu göz ardı edilmemelidir. Madde metninde bahsedilen tescil edilmeden kullanılan bir marka veya ticarette kullanılan ticaret unvanı, işletme adı, alan adı gibi işaretlerdir. İtiraz veya dava hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasıdır. Ticaret sırasında kullanma ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Ancak SMK’da “piyasada maruf hale getirme” şartından söz edilmese de bu şartın “zımnen” 6/3 maddesi hükmünde yer aldığını kabul etmek gerekir. Buna göre tescilsiz bir işaret üzerinde bir hakkın doğması ve korunması için, o işarete kullanım yoluyla hukuken korunması gereken bir ekonomik değer kazandırmak gerekir. Bu ise işaretin “asgari bilinirlik düzeyi”ne ulaşması ile mümkündür. Asgari bilinirlikten anlaşılması gereken, işaretin kullanım sonucunda belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinir hale gelmesidir. Aksinin kabulü, piyasada işareti “ilk” kullanan kişiye korunma sağlanacağı anlamına gelir ki, bu “SMK hükümleri uyarınca sağlanan korunmanın tescil ile elde edileceği” ilkesini anlamsız hale getireceği gibi hakkaniyet ile de bağdaşmaz. Bütün bunlara göre;
Davacının, dava konusu edilen “uygunu.com” ibareli marka ile görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzeyen “enuygun.com” şeklindeki tanıtma vasıtasını, ..... uzantılı web sitesinde kullandığı, bu alan adını 06.04.2004 tarihinde kendi adına tescil ettirdiği, 2015 yılı itibariyle bu web sitesinin, e-ticaret sitelerinden alışveriş yapma eğilimi olan tüketicilerin %75,7’si tarafından bilindiği ve fiyat karşılaştırması yapma yöntemiyle mal/hizmet satışı sağlayan e-platformlar arasında davacının..... sitesinin en çok bilinen ve tercih edilen, 2015 yılında 2., 2020 yılında da 4. web sitesi olduğu, davacının dava/marka işlem dosyasına sunduğu deliller ile tevsik edilebilmiştir. Hatta; davacının .... markasının 35. Sınıfa giren; “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, istatistiklerin derlenmesi, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi hizmetleri”, 36. Sınıfa giren; “Sigorta hizmetleri, finansal ve parasal hizmetler” ve 42. Sınıfa giren; “Bilimsel ve sınai inceleme, araştırma hizmetleri, internet arama motoru sağlama hizmetleri” açısından 556 s. KHK’nın 7/son maddesi hükmünde düzenlendiği şekilde kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığına dair, .....sayılı karar da, marka işlem dosyasına davacı tarafından sunulmuştur. Yani davacı, dava konusu edilen marka ile yakın benzer “enuygun.com” tanıtma vasıtasını, dava konusu edilen markanın başvuru/koruma tarihi olan 03.02.2020 tarihinden önceki dönemlerde, ... uzantılı web sitesinde ve ticari faaliyetleri kapsamında 35. Sınıftaki “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri..) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” ve 36. Sınıftaki; “Sigorta hizmetleri, finansal ve parasal hizmetler”de kullandığı, davacının ....” ibaresinin “.com” ibaresiyle bütünleşik kullanıldığı tanıtma vasıtaları üzerinde, markasal açıdan davalıya göre öncelikli bir hakkının bulunduğu,
Sonuç olarak; davacının “uygun” ibaresinin “.com” ibaresiyle bütünleşik kullanıldığı tanıtma vasıtaları üzerinde davalıya nispeten eskiye dayalı kullanım nedeniyle öncelikli bir hakkının bulunduğuna dair deliller dosya içeriğinde mevcut olduğundan, davacının SMK m. 6/3 hükmüne dayalı iddialarının, davalının ...sayılı markasının kapsamında yer alan, 35. Sınıftaki “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” ve 36. Sınıftaki; “Sigorta hizmetleri, finansal ve parasal hizmetler” yönünden tesciline/hükmüne engel/etkisi olabileceği,
DAVACININ İTİRAZLARINA/DAVASINA MESNET ALDIĞI MARKALARININ TANINMIŞLIĞI İDDİASININ DAVALININ .... SAYILI MARKASININ TESCİLİNE/HÜKMÜNE ENGELİ/ETKİSİ :
6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde; “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hali saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal ve hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir....” denilmektedir. Buna göre;
6769 sayılı SMK’nın 6/5. Maddesi kapsamında bir korumadan yararlanılabilmesi için;
• Tanınmış marka sahibinin bu markanın tescilinden zarar görme ihtimali,
• Haksız yarar sağlama,
• Tanınmış markanın itibarına zarar verme,
• Tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeleme, gibi şartlar aranmaktadır. Dolayısıyla, bir markanın sektöründe belirli bir bilinirliğe sahip olması, aynı ya da benzer başka bir markanın farklı mallar üzerinde tesciline engel oluşturabilmesi için yeterli olmayıp, aynı zamanda burada belirtilen şartların oluşması gerekmektedir. Bu şartların fiili olarak gerçekleşmesi zorunlu olmayıp, gerçekleşebilecek olması durumu yeterlidir. Tanınmış markanın sahibi, markasına verilecek zararın ya da markasının ününden sağlanacak yararın nelerden oluşacağını ve nasıl ortaya çıkacağını gösterir ve olayların olağan akışı içinde belirtilen durumların gerçekten olası olduğu yönünde bir sonuca varmak için yeterli kanaat oluşturacak deliller sunmalı veya en azından mantıklı bir sav ileri sürmelidir. Bütün bunlardan sonra;
Somut olayda; davacının dava/.... marka işlem dosyasına sunduğu belge ve delillerden; davalının davaya konu markasının, davacının markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar vermesi ve ayırt ediciliğini zedelemesi durumlarından herhangi birinin oluştuğu veya oluşma ihtimalinin mevcut olduğu anlaşılamamaktadır. Zira; tanınmışlığın varlığı koşulu sağlanmışsa bile, inceleme, önceki/tanınmış markanın zarar görecek şekilde etkilenmesi koşulu ile devam etmelidir. Bu koşulun gerçekleşme ihtimali, haklı sebeplerle ve mantıklı argumanlarla ortaya konulmalıdır, şöyle, ki; davalının markasının tescil edilmesi halinde, hayatın olağan akışı içinde SMK 6/5 maddesinde sayılan durumların ortaya çıkmasının gerçekten olası olduğu yönünde bir kanaat hâsıl olmalıdır. Davacının SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların gerçekleştiğine/gerçekleşme ihtimali olduğuna dair, dava/.... işlem dosyalarına herhangi bir delil sunmamış olduğu gözetildiğinde, somut olayda, davacının tanınmışlıkla ilgili iddialarının, dava konusu markanın tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,
DAVACININ KÖTÜ NİYETE İLİŞKİN İDDİALARININ DAVALININ MARKASININ TESCİLİNE/HÜKMÜNE ENGELİ/ETKİSİ;
6769 sayılı SMK’nın 6/9. maddesinde; “Kötü niyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir” denilmektedir. Buna göre;
Marka tescil başvurusunun kötü niyetli olup olmadığı hususunun belirlenmesinde genel geçer kriterler bulunmamakta, konunun her somut olay bazında değerlendirilmesi gerekmektedir. Doktrine ve yerleşik içtihatlara göre; kötü niyetli tescilden söz edilebilmesi için başkasının markasından haksız olarak yararlanmak veya gerçekte kullanmayıp, yedekleme, marka ticareti yapmak amacına yönelik bir davranışta bulunmak kötüniyet göstergesi kabul edilebilir. Nitekim .... sayılı ...kararında da, “Başvuru sahibinin, bir markanın aynısı veya benzerinin, aynı veya benzer mal ve/veya hizmetlerde kullanılmakta olduğunu bildiği halde, o markayla karıştırılabilecek bir markayı tescil ettirmek istemesi ve söz konusu işaretin asıl sahibinin markayı kullanmasını önlemek amacıyla marka tescil ettirmesi” gibi unsurların, kötü niyetin varlığına karar vermeye yarayacak işaretler olduğu ifade edilmiştir. ... diğer kararlarıyla kötü niyet kavramının uygulama alanı hakkında daha net bir çerçeve çizmeye çalışmıştır. Buna göre; “Başvuru sahibinin, başvurusu yapılan markayla karıştırılması olası bir markanın yurtdışında üçüncü bir kişi tarafından kullanıldığını bilmesi veya bilmesi gerekliliği hususu, tek başına, başvuru sahibinin ilgili hüküm kapsamında, kötü niyetle hareket ettiği sonucuna varılması için yeterli değildir.” ve “İnceleme konusu işaretlerin aynı olması, diğer faktörlerden hiçbirisi mevcut değilken kötü niyetin varlığını ortaya çıkarmaz.”
Somut olaya dönüldüğünde; davalının ....” işaretini kendisine marka olarak seçerken spekülasyon, yedekleme, şantaj vs. gibi amaçlarla veya davacının markası ve faaliyetleriyle haksız rekabet doğuracak eylemlere giriştiği hususlarında dava/itiraz dosyalarına herhangi bir delil sunulmamış olduğundan, dava konusu edilen marka başvurusunun kötü niyetli yapıldığının ispat olunamadığı,
Netice itibariyle,
1) Dava konusu uygunu.com ibare ve.... sayılı markanın marka olabilecek nitelikte soyut ayırt ediciliğinin bulunduğu, ancak kapsamına giren, 35. Sınıftaki “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetleri yönünden somut ayırt ediciliğinin bulunmadığı, belirtilen bu hizmetler yönünden markanın tanımlayıcı olduğu, davacı markaları ile, SMK m. 5/1(ç) hükmü anlamında, herhangi bir takdir yetkisi ve şüpheye yer vermeyen bir biçimde benzer olmadığı, tescilli olduğu hiçbir emtia yönünden halkı yanıltıcı niteliği haiz olmadığı, davacının markaları ile, SMK m. 6/1 hükmü anlamında, görsel, işitsel ve kavramsal açılardan ve genel görünümü itibariyle benzer olmadığı, bu yüzden de, karşılaştırılan markalar arasında, karıştırılma ihtimali/iltibas tehlikesinin bulunmadığı, davacının “önceki kullanıma dayalı gerçek hak sahipliği” iddiasının, 35. Sınıftaki; “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” ve 36. Sınıftaki; “Sigorta hizmetleri, finansal ve parasal hizmetler” yönünden davalı markasının tesciline/hükmüne (kısmen) engel olabileceği, davacının “tanınmışlık” iddiasının davalı markasının tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı, kötü niyet iddiasının ispat olunamadığı, dava konusu edilen 29.05.2021 tarihli ve .... kararının belirtilen mal ve hizmetler bakımından (kısmen) iptali koşullarının oluştuğu, davacının hükümsüzlük talebinin, dava konusu markanın tescil kapsamına giren; 35. Sınıftaki “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” ve 36. Sınıftaki; “Sigorta hizmetleri, finansal ve parasal hizmetler” yönünden kabulü koşullarının oluştuğu sonuç ve kanaatlerine varılmış aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :
Davanın Kısmen Kabulüne,
.... sayılı kararının 35. Sınıf alıcı ve satıcılar için online pazar yeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri ve müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir) ve 36. Sınıf "sigorta hizmetleri, finanssal ve parasal hizmetler " yönünden kısmen iptaline,
Davaya konu markanın yukarıda belirtilen mal ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine,
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 51/4.maddesi uyarınca kararın kesinleşmesini müteakip resen Türk Patent’e gönderilmesine,
Alınması gereken 80,70.-TL harçtan peşin alınan 59,30.-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 21,40.-TL maktu ilam harcının davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 15.000,00.-TL maktu ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davanın kısmen reddolunması ve davalıların kendilerini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 15.000,00.-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Davanın kabul ret oranının takdiren %50 olarak kabulüne,
Harcın davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 59,30.-TL ilâm harcının tamamının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının bunun dışında yapmış olduğu aşağıda dökümü yazılı 4.745,30.-TL yargılama giderinin %50'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı kurumun yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Davalının yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333),
Dair, davalı vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, davacı vekilinin yokluğunda, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde... Mahkemeleri'nde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.13.10.2022
Kâtip Hâkim ....
✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır MASRAF DÖKÜMÜ
İlk Masraf: 67,80.-TL
Bilirkişi Ücreti: 4.550,00.-TL
P.P: 127,50.-TL
TOPLAM: 4.745,30.-TL