T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/662
KARAR NO: 2021/762
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 10/06/2004
KARAR TARİHİ: 04/11/2021
K. YAZIM TARİHİ: 03/12/2021
Mahkememizde görülen Teminat Mektubunun İadesi-Alacak davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; Davalı ile davacı arasında 07.06.12000 tarihinde, “ Marmara Deprem Bölgesi Çavuş Çiftliği-Subaşı(Yalova)2.Kısım Kalıcı Konutlar Teknik Altyapı Tesisi İnşaatı” sözleşmesi imzalandığını, sözleşmede gösterilen işlerin eksiksiz olarak tamamlandığını, 16-20.12.2002 tarihinde kesin kabul yapıldığını, 21.01.2003 tarihinde onaylandığını, İller Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğunu, şartnamenin 45.maddesinde kesin hesap tasdik edilip müteahhit tarafından SSK’dan alınan ilişiksiz belgesinin ibrazından sonra kesin teminatın yarısı kesin kabul tutanaklarından onaylanmasından sonrada diğer yarısı iade edilir denildiğini, SSK’dan ilişiksiz belgesinin alınıp idareye sunulduğunu, teminat mektuplarının iade edilmediğini, davalı idarede 420,827,75 YTL bedelle teminat mektuplarının bulunduğunu, bunlardan dolayı komisyon ücreti ödendiğini, davalının teminat mektuplarını iade etmemesinin haklı nedene dayanmadığını belirterek, 9 adet teminat mektubunun geçersizliğine ve iadesine, ihtiyati tedbire 5.651,01 YTL komisyon bedelinin 24.01.2003 tarihinden itibaren reeskont faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı cevap dilekçesi ile özetle; Dava konusu işle ilgili olarak müfettişler tarafından yapılan incelemede, kazı artığı malzemenin kesin depoya nakledilmemesi nedeniyle davacıya fazla ödemede bulunulduğunun tespit edildiğini, teminatların bu nedenle iade edilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
BİRLEŞEN ANKARA ASL....TİC.MAHKEMESİNİN ... K. NUMARALI DOSYASINDA;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; Asıl davada dava konusu olan 1.250.000,00 YTL bedelli iş nedeniyle 07.06.2000 tarihinde sözleşme imzalandığını, yapılan müfettiş incelemesinde, genel olarak kazı artığı malzemelerin taşınmadığı veya cüzi bir miktar taşınarak taşınmış gibi gösterildiğini, kesin depo mahalline taşındığı iddia edilen kazı artığı miktarların milyon 16,5 m3’leri aşan boyutlara varması nedeniyle hazırlanan tahkikat raporunda banka çalışanları hakkında görevlerini yerine getirmekte kusurlu davranmaları nedeniyle disiplin cezası verilmesi ve haklarında suç duyurusunda bulunulması, banka hakkı yönünden de 28.373.543,00 YTL fazla ödemenin yasal faiziyle birlikte yüklenicilerden tahsil edilmesinin istenildiğini, 3 ayrı yüklenici tarafından yaptırılan iş nedeniyle toplam 1.682,060 m3 kazı artığı malzemenin yerel yönetim yetkilileri ve kontrol teşkilatınca belirlenen kesin depo yerlerine taşınmaması hususunda kontrol teşkilatı üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, yüklenicilerin bu yolla haksız kazanç elde ettiklerini, 44 yüklenici hakkında işlem yapıldığını, davalı şirketinde toplam 472.469.m3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımadığını, 488.352,78 YTL haksız kazanç elde ettiğini, bankaya iadesi için ihtarname gönderildiğini, dökülen dolgu malzemesinin 10.000 m3 civarında olduğunu belirterek, haksız olarak ödenen 488.352,78 YTL’nin 05.01.2004 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Islah; 05.04.2005 tarihli ıslah dilekçelerinde, temerrüt tarihinin 29.10.2001 olarak, faiz cinsinin ise avans faizi ve % 5 BSMV olarak belirlenmesi istenilmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur.
BİRLEŞEN ANKARA ASL...TİC.MAHKEMESİNİN ... K. NUMARALI DOSYASINDA;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; Asıl ve birleşen davada dava konusu olan işten dolayı sözleşmenin eki olan kanalizasyon işlerine ait özel ve teknik şartnamenin 26.maddesi ile içme suyu inşaatlarına ait özel ve teknik şartnamenin 9,maddesinde ayrıntılı şekilde düzenlenen, “Kontrol Mühendisi tarafından gösterilen yerden başka bir yere yapılan taşımaların bedeli ödenmez. …” hükmü gereğince, yüklenicinin kazı artığı malzemelerin taşıma mesafesine ve kesin depoya dökülmesi şartına uygun davranmayarak kazı artığı malzemeleri kesin depo yerlerinden farklı yerlere döktüğünün tesbit edildiğini, kanalizasyon Dairesi Başkanlığına yaptırılan hesaplamaya göre, davalıya 38.098.480,26 YTL fazla ödeme yapıldığının belirlendiğini, davalı yüklenicinin toplam 472.469 M3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımadığını, bankada 488.352,78 YTL haksız kazanç elde ettiğini, asıl alacağın tahsili için daha önce dava açıldığını, kesin depo mahallinin Taşköprü Kılıç Köyü İlköğretim Okulu olduğunu, ancak buraya dökülen malzemenin 10.000 m3 miktarında olduğunun belirlendiğini belirterek, önceki davaya ilave olarak 231.090,29 YTL alacağın, 29.10.2001 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ve % 5 BSMV’si ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçelerinde, davanın reddini savunmuşlardır.
DELİLLER: tarafların delilleri toplanmış, bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişiler mahkemeye sundukları raporlarında özetle; yüklenicinin idareye borçlu olması nedeniyle teminat mektuplarının iadesinin gerekmediği, birleşen ... esas numaralı dosyada bankanın yükleniciden 488.352,78 YTL ve birleşen ... esas numaralı dosyada bankanın yükleniciden 231.090,29 YTL alacaklı olduklarını bildirmişlerdir.
Eldeki davada; Ankara .... ATM tarafından yapılan yargılama sonucunda ...Karar sayılı ilamı ile “… 05.02.2007 tarihli bilirkişi raporu, yerinde yapılan tesbitlere, dosyadaki belgelere ve Yasaya uygun bulunduğundan mahkememizce kabul edilmiştir. / Sözleşmenin ve sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca, yüklenicinin idareye borcunun bulunmadığının veya alacaklı olduğunun tesbiti halinde teminatların iadesi gerekir, aksi halde teminatların iadesi yapılamaz. / Sözleşmenin eki olan İller Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesinin, “ İşyerlerinin yükleniciye teslimi” başlığını taşıyan 3.maddesinin, 3.fıkrasında, “ banka işin yapılacağı yerleri, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerlerin her türlü toprak işlerine ait olup, sözleşme veya eklerinde önceden belirlenmiş veya sonradan bankaca tesbit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini müteahhide gösterir” hükmü, sözleşme eki kanalizasyon inşaatlarına ait özel ve teknik şartnamenin 26. maddesinde ve içme suyu inşaatlarına ait özel ve teknik şartnamenin 9.maddesinde, “geçici ve kesin depo yerleri kontrol mühendisi tarafından müteahhide gösterilecektir, kontrol mühendisi tarafından gösterilen yerden başka bir yere yapılan taşımaların bedeli ödenmez” bilcümle hafriyat taşınması hesaplarında ödemeye esas kazı kesitleri nazarı dikkate alınarak miktar hesap edilecek ve kabarma dikkate alınmadan taşıma bedelleri hesap edilecektir hükmü yer almıştır. / Dava konusu işte taahhüt konusu inşaata ait her türlü kazıdan çıkacak kazı malzemelerinin Taşköprü Kılıç Köyü İlköğretim Okulunun bulunduğu bölgeye dökülmesinin uygun görüldüğüne ve şantiyeye olan mesafesinin 18 km olarak tesbit edildiğine ilişkin taraflar arasında 30.06.2000 tarihli 5 nolu tutanak tanzim edilmiştir. / Yüklenici kazı artığı malzemeyi tutanakta belirtilen kesin depoya dökmekle yükümlüdür. Şartnamenin 12.maddesinde uyarınca, işin kontrol teşkilatının gözetimi ve denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin bu sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ayrıca idare tarafından kontrol teşkilatı üyeleri hakkında görevi ihmal suçundan dolayı ihbarda bulunulmuş ceza davası açılmıştır. / Yerinde yapılan tek taraflı tesbitlerde, varsayımlar üzerine hesap yapıldığından bu tesbitler mahkememizce dikkate alınmamıştır. / Depo alanının dalgalı, (kırık) bir yapıya sahip olduğu, inişli çıkışlı yükseltilerin olduğu, depo alanının önceki plankotesi (profili)’nin olmadığı, açılan iki kuyu ile belirlenen iki yükseklik ile ortalama dolgu yüksekliği hesabının belirlenen alanda fazla malzeme çıkmasına neden olacağı, kabarma miktarının olacağı, aradan 5 yıl geçmesi nedeniyle tesbitin zor olacağı bilirkişiler tarafından bildirilmiştir. / Kazı artığı malzemenin su ile teması halinde şişme olayının gerçekleşeceği, sıkışma olayının tamamlanmadığı, hacimlerde kazı sırasında değişme olacağı, hacmin çoğalacağı, depoya taşıma yapması gereken 3 firma bulunduğu, bunların dışında diğer nakliyecilerinde kazı malzemesi dökme ihtimalinin olduğu, yüklenicinin bu yere kazı malzemesi döküp dökmediğinin kesin olarak belli olmadığı, miktarının bilinmediği, kazı malzemesinin yol dolgu malzemesi olarak kullanılacak bir malzeme olmadığı, okul önüne dökülen malzemenin götürülmesinin de ekonomik olmadığı, okul civarında dolguya ihtiyaç duyulan çok büyük bir alan olduğu, geçici depoya nakledilen kazı malzemelerinin bedelinin yükleniciye tam olarak ödendiği, idarenin yüklenicinin hesabında minha edilmesi gereken. 472.468 m3 malzemenin içinde olmadığı, geçici depoya nakli yapılan 30.067 m3 ısı kanallarından 21.762,220 m3 , geçici depoya taşınan malzemenin tekrar kullanılması için taşınması, 30.067 m3 bedelinin yükleniciye ödendiği, hafriyatın daha yakın olan geyikdere mevkiine döküldüğü savunmasının gerçeği yansıtmadığı, asıl olan iş sahibinin gösterdiği depoya kazı artığının dökülmesinin gerektiği hususları bilirkişi raporunda bildirmişlerdir. / Mahkememizce kabul gören bilirkişi raporu ve dayanak belgeleri, gerekçeleri dikkate alınarak, yüklenicinin iş sahibi bankaya fazla ödemeden dolayı borçlu olduğu anlaşıldığından, teminatın iadesi şartları gerçekleşmediğinden, asıl davada davanın reddine, birleşen davalarda kazı artığı malzemenin idarenin gösterdiği yere dökülmeyerek, dökülmüş gibi gösterilmek suretiyle yapılan fazla ödeme miktarları hesap edildiğinden, bu rapor uyarınca tesbit edilen banka alacağının yükleniciden tahsiline, temerrüt tarihinden itibaren avans faizine karar verilmesi gerekmiştir.” Gerekçesiyle “1- Davanın reddine, .... numaralı dosyasında; Davanın asıl alacak yönünden kabulüne, 488.352,78 YTL’nin 06.02.2004 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ... Müdürlüğüne ödenmesine, fazla faiz isteminin reddine, 3- Birleşen ...K. numaralı dosyasında; Davanın asıl alacak yönünden kabulüne, 231.090,29 YTL’nin, 29.10.2001 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ... Müdürlüğüne ödenmesine, fazla faiz isteminin reddine”karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2008/1592 Esas, 2009/1031 Karar sayılı ilamıyla “ … Dosya kapsamından, taşıma için düzenlenen tutanakların gerçeği yansıtmadığından bahisle tutanağı düzenleyen banka görevlileri hakkında Yalova Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2007/3 Esas sayılı dosyasında kamu davası açıldığı, sanıkların beraatine dair verilen kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır. İş sahibince gösterilen boşaltma (depo) yerine başka yerlere yapılan taşımaların gerçek miktarının saptanması açılan ceza davasında belirleneceğinden bu davanın sonucu beklenmelidir. / Diğer yandan mahkemece davanın kabulüne esas alınan şartnamelerin yukarıda sözü edilen 26 ve 9. maddelerindeki hükümler, sadece gösterilen yer dışındaki başka bölgelere yapılan taşımalar hakkında olup yüklenicinin, iş sahibince gösterilen Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarındaki depoya bir kısım taşımaları da yaptığı ihtilâfsızdır. Dolayısıyla yüklenici tarafından gösterilen depoya yapılan taşımalar için açılan davanın reddi gerekeceğinden bu depoya yüklenici taşımalarının miktarının saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu miktar kesin olarak saptanamıyor ise söz konusu depoda fiilen mevcut toprağın kaç kamyon , taşımaya tekabül ettiği, bu depoya hangi “Yüklenicilerin taşıma yaptıkları ve iş kapasiteleri dikkate alınarak Borçlar Kanunu 42. maddeleri uyarınca adalete uygun bir karar verilmelidir. Her ne Kadar mahkemece bu hususta bilirkişi incelemeleri yaptırılmış ise de, alınan ilk raporda depo yerinde mevcut toprak miktarı 21.000 m3 bulunmuşken yeniden alınan raporda 19.000 m3 hesaplanmış, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden son rapora göre hüküm kurulmuştur. O halde mahkemece yapılması gereken iş, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden uzman bilirkişi heyetine inceleme yaptırılması, tarafların itirazlarının cevaplandırılması ve açıklanan doğrultuda davacının taşıdığı gerçek toprak miktarı bulunarak bedelinin alacaklı idare isteminden tenzili ile birlesen davalarda hüküm kurulmasından ibarettir. Çelişkili raporla hükme varılması usul ve yasaya aykırıdır (HUMK.284) / Diğer yandan ... sayılı davada oranı belirtilmeden ticari faiz istenilmiştir. Bu durumda istemin yasal faiz olduğu kabul edilerek hükme varılması gerekirken avans faiz oranının kabülü doğru olmadığı gibi, yine birlesen ... sayılı davada reeskont faizi istenildiği halde avans faizine hükmedilmesi de talebe aykırı olmuştur. Ayrıca ... sayılı davada, alacağın 30 gün içinde ödenmesi 26.08.2004 tarihli yazıyla istenildiği halde, bunun tebliğ tarihi araştırılarak buna verilen 30 günlük ödeme süresi eklendikten sonra bulunacak temerrüt tarihine göre faizin başlatılması yerine daha önceki bir tarihten faiz başlatılması da doğru olmamıştır. Karar tüm bu nedenlerle bozulmalıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.
Dosya sonrasında Mahkememize intikal etmiş, Mahkememizce yeniden yapılan yargılamada usul ve yasaya uygun olan bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Uyulan bozma ilamı gereğince, inşaat mühendisi, SMMM ve jeoloji mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alınmış, düzenlenen raporda sonuç olarak; Eğer Kılıçköy İlkokulu Kesin depo alanında bulunan yaklaşık 21.000 m3 kazı artığı malzemenin davacı yüklenici tarafından nakledildiği kabul edilirse; 719.443.078.420.- TL. / 472.469 m3 - 1.522.730,76 TL/m3 birim kazı nakli fiyatı, 1.522.730,76 TL/m3 X 21.000 z 31.977.345.960 TL davacının taşıdığı kazı nakli bedeli 298.622.328.420.- TL — 31.977.345.960.-TL - 266.644.982.460.- TL davalı bankanın kalan alacağı olarak hesaplanabileceğini, eğer, davacı yüklenicinin kesin depo alanına hiç kazı artığı taşımamış olduğu yönünde karara varılırsa; Davalı Bankanın fazla ödediğini iddia ettiği tutarın 719.443.078.420.- TL. davalı Bankanın nakte çevirdiği davalı teminat mektupları tutarı - 420.820.750.000 TL, 719.622.328.420 TL — 420.820.750.000 TL - 298.622.328.420.-TL davalı bankanın kalan alacak miktarı olarak hesaplanabileceğini belirtmişlerdir.
Sonrasında bilirkişi heyetine sözleşme-hesap uzmanı bilirkişi de eklenmiş düzenlenen birinci ek raporda sonuç olarak; Yargıtay bozma kararı uyarınca yukarıda yapılan açıklamalar ve hesaplamalar sonucunda, hukuki takdiri Mahkemeye ait olmak üzere; Yargıtay bozması ile ispat külfeti yüklenicinin üzerine geçirilmiş olduğu için dosyadaki tespitlerden hareketle yüklenicinin ne kadarlık hafriyatı depolama sahasına naklettiğinin ortaya çıkartılmaya çalışılması gerektiği, bunun için de elimizde sadece dosyadaki tespitler, raporlar ve ifadelerin bulunduğu, dolayısıyla nakledilen hafriyat miktarına ilişkin olarak söyleyeceğimiz miktarların hiçbir. şekilde somut ve fiziki olarak gözlemlediğimiz hususlara dayanmayacak olmakla birlikte bozma kararının gereğinin yerine getirilebilmesi için dosyadaki verilerden hareketle sonuca gidilmeye çalışılacaktır. Bilirkişi raporlarının karşılaştırılması halinde; 18.07.2003 tarihinde bilirkişilerce düzenlenen raporda malzeme derinliği 4 metre, malzeme genişliği 25 metre iken 14.07.2006 tarihteki bilirkişi raporunda derinlik 6,5 metre olarak ölçülmesi fiziki teknik şartlara uygun olmadığı görüşü hakimdir. Şöyle ki, mevcut malzemede her hangi bir artış olmadan derinliğinin artması için mevcut malzeme üzerine toprak malzeme dökülmüş olması gerekir Döküm alanlarında dökülen malzemenin ilk hali ile son hali arasında farklılık oluşur. İlk döküm anında toprakta kabarma orijinat malzeme değerini gösterir ve bu anda ölçülen derinlikler malzemenin gerçek değerde derinliğini verir. Zamanaşımı sonrası dökülen malzemede oturma sıklaşma olur, Bu nedenle malzemenin derinliğinde farklılık oluşur. Hal böyle iken 18.03.2008 tarihinde ölçülen derinlik eskiye nazaran 2,5 metre artarak 6,5 metre oluşmaması gerekir. Oluşması için mevcut malzeme üzerine malzeme ilavesi gerekir. Dökülen maizemenin belli bir zaman aralığı geçmişse yapılan malzeme miktarının tespitinde hesaplamalarında sıkışma payı olarak hesaplamalar eklenir. İlave edilir bu nedenlerden dolayı 18.07.2003 tarihli bilirkişi raporunda öngörülen 10.000 m3 miktarın bilirkişi heyetimizce uygun görüş ve kanaati hasıl olmuştur. Ayrıca aradan geçen 18 senelik süreden sonra yapılacak yerinde incelemenin bir anlamının olmayacağı, olay tarihindeki veya olay tarihine en yakın maddi vakıaların ve fiziki verilerin tespiti gerektiği, ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarı olarak belirlenen kesin depo yerine taşınmış olan hafriyatın/kazı artığı Malzemenin ne kadar taşındığının bilimsel ve teknik olarak ölçümlemesi ve sayımı yapılarak maddi vakıa olarak tam tespit edilemediğinden dosyada bu hesaba elverişli en eski fiziki tespitin dikkate alınabileceği düşünülmüş olup bunun da ilk teftişte (İller Bankası müfettişlerince yerinde görülüp) tespit edilen 10.000 m3 olduğu, 14.07.2006 tarihli bilirkişi raporundaki 21.000 m3'lük tespit ise hem olaydan çok sonra yapıldığı, hem de toprak içindeki sıkışmaya ve zemin malzemesinin karışma durumuna daha deneysel ve varsayımsal bir yöntemle sonuca gidilmeye çalışıldığı için İleer Bankası Müfettişlerinin tespitlerine göre daha az gerçeğe yakın olabileceği düşünülerek bu seçeneğin elimine edildiği ve heyetimizce dosyadaki tespitlerden birine itibar etmek gerekecekse bunun teftiş sırasında yapılan ilk tespit miktarı olan 10.000 m3 olarak kabul edilebileceği sonucuna varıklığı, bunun üzerinden hesaplama yapıldığında; Birleşen-davacı liler Bankası'nın birleşen .... Asliye Tic. Mah. ... E. sayılı dosyasından birleşen-davalı ... ... İnşaat'tan 488.352,79 TL'nin 06.02.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsilini talep edebileceği, Birleşen-davacı ...'nın birleşen Ankara .... Asliye Tic. Mah. ... E. sayılı dosyasından birleşen-davalı ... ... İnşaat'tan 231.090,29 TL'nin 26.08.2004 tarihli yazının tebliğ tarihine göre tespit edilecek temerrüt tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep edebileceği, Asıl davada teminat mektuplarının iadesi talebinin teminat mektupları nakde çevrilmiş olduğu için istirdada dönüşüp dönüşmediği konusunda takdirin Mahkemeye ait olduğu, dosyada teminat mektuplarının hangi tarihte nakde çevrildiğine ilişkin bilgi olmadığı için nakde çevirme tarihinin ve dolayısıyla istirdat başlangıç tarihinin tespit edilemediği, dolayısıyla istirdat başlangıç tarihinin tespit edilemediği, sonuç olarak asıl ve birleşen davalardaki toplam 719.443,08 TL tutarındaki İller Bankası alacağından, nakde çevrilen teminat mektubu bedellerinin mahsup edilip edilmeyeceği, faiz hesabı yapılıp yapılmayacağı hususlarında Mahkemece tespit edilecek tarihlere ve verilecek göreve göre hesaplamaların yapılacağı belirtilmiştir.(inşaat mühendisi bilirkişi kazı artığı malzeme miktarının tespit edilebileceğini belirterek ayrık görüş sunmuştur:
Hesap bilirkişisinden tek olarak alınan ek raporda sonuç olarak; Mahkemece verilen görev doğrultusunda yapılan hesaplamalar sonucunda, hukuki takdiri Mahkemeye ait olmak üzere; Birleşen-davacı ...’nın birleşen .... Asliye Tic. Mah. ... E. sayılı dosyasından birleşen-davalı ... ... İnşaat’tan 488.352,79 TL’nin 06.03.2008 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsilini talep edebileceği; Birleşen-davacı ...’nın birleşen Ankara ... Asliye Tic. Mah. .. E. sayılı dosyasından birleşen-davalı ... ... İnşaat’tan 231.090,29 TL’nin ve 169.875,48 TL faiz alacağının 231.090,29 TL asıl alacağa 06.03.2008 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep edebileceği; Asıl davada teminat mektuplarının iadesi talebinin dava devam ederken 06.03.2008 tarihinde istirdada dönüştüğü, Mahkemece verilen görev doğrultusunda 420.827,75 TL istirdat bedelinin birleşen davaya konu alacaklardan (onların işlemiş faizlerinden) mahsup edildiği, yukarıdaki (1-) ve (2-) nolu bentlerdeki asıl alacak ve işlemiş faiz miktarların mahsuptan sonra kalan miktarlar olduğu belirtilmiştir.
MAHKEMENİN GEREKÇESİ: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 07.06.2000 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Asıl davada teminat mektubunun iadesi ile uğranılan zararın tahsili; birleşen davalarda, taşımanın idare tarafından gösterilen yere yapılmadığından, sözleşme eki kanalizasyon inşaatına ait Süzer Özel ve teknik şartnamenin 26. maddesi ile içme suyu inşaatına ait özel ve teknik şartnamenin 9. maddesinde gösterilen yere nakledilmeyen taşımalara bedel ödenmeyeceği kabul edildiğinden davalıya yapılan tüm taşıma ücretinin iadesi istenilmiştir.
Bozma ilamında belirtilen Yalova Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosyanın sonucu beklenmiş, 2012/196 Esas, 2017/5 Karar sayılı ilam ile; 1-)Sanıklar ...hakkında Yalova Cumhuriyet Başsavcılığının 15/10/2012 tarih, ...nolu iddianamesi ile nitelikli dolandırıcılık(765 Sayılı TCK 504/7.m) suçundan açılan kamu davasının 765 Sayılı TCK 102/4, 104. maddesi ve 5271 Sayılı CMK 223/(8) maddesi gereğince zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine; 3-)Sanıklar ... Yalova Cumhuriyet Başsavcılığının 15/10/2012 tarih, .... nolu iddianamesi ile resmi belgede sahtecilik(765 Sayılı TCK 339/1.m) suçundan açılan kamu davasında; yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine; 4-)Sanık .... hakkında Yalova Cumhuriyet Başsavcılığının 30/07/2013 tarih, ... nolu iddianamesi ile nitelikli dolandırıcılık(765 Sayılı TCK 504/7.m) suçundan açılan kamu davasının 765 Sayılı TCK 102/4, 104. maddesi ve 5271 Sayılı CMK 223/(8) maddesi gereğince zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine; 5-)Sanık ... hakkında Yalova Cumhuriyet Başsavcılığının 0/07/2013 tarih, ... nolu iddianamesi ile resmi belgede sahtecilik(765 Sayılı TCK 339/1.m) suçundan açılan kamu davasında; yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiği, kararın 06/06/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce bozmadan sonra alınan ve jeoloji, inşaat, SMMM ve sözleşme-hesap uzmanı bilirkişi heyetinden alınan rapor-ek raporların dosya kapsamına uygun, yeterli, gerekçeli ve hüküm vermeye elverişli olduğu görülerek hükme esas alınmıştır.(dosya kapsamına uygun düşmeyen inşaat mühendisinin ayrık görüşüne itibar edilmemiştir)
Yargıtay bozma ilamı, sonrasında alınan bilirkişi rapor-ek raporları ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; Yalova'da 1999 depreminden sonra konutları yıkılanların konut ihtiyacının karşılanması için Devlet tarafından 3 farklı mevkide kalıcı konut inşaatı yaptırılmıştır. Bunlardan birisi Subaşı-Çavuşçiftliği Kalıcı Konutlarıdır. Subaşı-Çavuşçiftliği Kalıcı konutlarının teknik alt yapı işlerini ise 3 firma gerçekleştirmiştir: 1.kısım Merve İnşaat 2.kısım ... ... İnş. 3.kısım Biltek İnşaat Bu üç firmaya, Subaşı-Çavuşçiftliği Kalıcı konutlarının teknik alt yapı işleri sırasında çıkan hafriyatın gösterilen depolama sahalarına taşınması karşılığı olarak 1.682.060,00 m3'lük taşıma üzerinden hakediş ödenmiştir. Subaşı-Çavuşçiftliği Kalıcı konutlarının teknik alt yapı işlerinden çıkan hafriyatın taşınması gereken depolama sahası, Şantiyeye 18 km uzaklıktaki Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarı olarak belirlenmiştir.
Ancak daha sonra, İller Bankası'na yapılan ihbar ile tüm kalıcı konut inşaatlarında yüklenicilerin hafriyatları gösterilen depolama sahalarına dökmedikleri, rastgele kalıcı konutlar etrafındaki alanlara döktükleri, depolama sahasına taşıma yapmadıkları halde yapmış gibi göstererek devletten haksız kazanç temin ettikleri, bu işte İller Bankası çalışanlarının da bulunduğu hususları bildirilmiş, bunun üzerine İller Bankası teftiş kurulunca araştırmalar başlatılmış, ayrıca yüklenici yetkilileri ve ilgili İller Bankası personelleri hakkında ceza yargılaması da yapılmış, ancak yukarıda belirtildiği gibi, ceza davası sonucunda beraat ve zamanaşımından düşme kararları verilmiştir.
Dosyada mevcut hakedişlere göre, bu davaya konu yüklenici ... ... İnşaat'ın 472.469 m3 hafriyatı kesin depo mahalline taşıdığı kabulüyle ve kesin hakkedişi yapılarak kendisine hakediş ödenmiştir. Ancak Yargıtay bozmasına göre; kesin hakedişe itibar edilemeyeceği, sırf kesin hakedişten hareketle 472.469 m3 taşıma yapıldığının kabulü yoluna gidilemeyeceği, ispat yükünün yüklenici üzerine çekildiği, yüklenicinin kesin depo sahası olarak gösterilen Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarına yaptığı taşımaları ispatlamakla yükümlü olduğu, ispatlayabildiği kadar taşımanın bedeline müstehak olacağı anlaşılmaktadır. Yargıtay bozma kararı gereği ve Mahkemece bozmaya uyulmakla davacı yüklenicinin kesin depo sahasına taşıdığı tutarların tespiti gerekmektedir.
İhbar üzerine İller Bankası müfettişliğince başlatılan soruşturma kapsamında 18.07.2003 tarihinde yerinde yapılan incelemelerde; Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarındaki dolgu sahasının 100 metre uzunluğunda, ortalama 25 metre genişliğinde ve dolgu yüksekliğinin ortalama 4 metre olduğu, buna göre 100 X 25 X 4 - 10.000 m3 dolgu olduğu tespiti yapılmıştır. İlköğretim Okulu müdürü ve köy muhtarı tarafından okul bahçesinin düzeltilmesi için ihtiyaç duyulan dolgu malzemesinin kalıcı konutlardan getirildiği, bundan başka köy sınırları içine başka bir dolgu malzemesi getirilmediği beyan edilmiştir. Yine müfettişlikçe, Kalıcı Konut sahasının güneydoğu kenarında kazı artığı malzemelerin depolandığı büyük bir sahanın görüldüğü ve buradaki malzemenin fiziksel özelliklerinin kalıcı konutlardaki doğal zemin yapısı ile benzerlik gösterdiği tespit edilmiştir.
Daha sonra İller Bankası tarafından Mahkeme kanalı ile tespit talep edilmesi üzerine 29.06.2004 tarihinde hazırlanan tespit raporunda, Subaşı Kalıcı Konutlarının yapımı sırasında çıkan kazı malzemelerinin Subaşı Kalıcı Konutlar Bölgesinin kuzey- batısında yan yana 2 yerde (üzerlerinde Kuzeye doğru heyelanlar gözlenmekte olan) ve kuzeyinde, ayrıca Bölgenin güneyinde Geyik Dere Köyü çıkışında yolun doğusunda da döküm sahalarının tespit edildiği, böylece Kalıcı Konutların yapımı sırasında çıkan kazı artıklarının Kalıcı Konutlar civarına kaçak olarak döküldüklerinin tespit edildiği, bu malzemelerin Kalıcı Konut sahalarından çıkan malzemeler ile birebir aynı olduğu, dökülen malzemelerin yüksekliklerinin 2-15 metre arasında değiştiğinin tespit edildiği görülmüştür. Yine aynı bilirkişi kurulu tarafından döküm sahası olarak belirlenen Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarında ise 70-48-37 metre kenarlı üçgen bir sahada 3 metre yükseklikte malzeme tespit edildiği belirtilerek bu alandaki malzeme miktarının da 2520 m3'e tekabül edebileceği belirtilmiştir.
Davacının tespit talebi üzerine hazırlanan Yalova Asliye Hukuk Mah. 2004/73 D. İş sayılı 03.11.2004 tarihli tespit bilirkişi raporunda davacı tarafından gösterilen Kılıç Köyü okul bahçesi ve civarında 27.10.2004 tarihinde yapılan incelemede; aradan 3-4 yıl geçmesi nedeniyle söz konusu kazı artıklarının görülemediği, kalıcı konutların bitirildiği, alt ve üst yapıları tamamlanıp çevre düzenlemelerinin yapıldığı belirtilmiş; heyetteki jeoloji mühendisinin Kalıcı Konutların jeolojisi ile Kılıç Köyü okul civarının jeolojisinin aynı karakterde olduklarına dair emare içerdikleri belirtilmiştir.
Sonraki yerinde inceleme raporu, yargılama sırasında talimat ile Yalova'da yerinde inceleme ile yaptırılarak alınan 14.07.2066 tarihli bilirkişi kurulu raporu olup inceleme tarihi 07.09:2006'dır. Bu raporda ise, ve okulu civarındaki sahada tabii zernine ulaşmak için kuyu açıldığı, kuyuların derinliklerinin 7,5 m ve 5 m olduğu, döküm sahasında zamanla yayılan malzemenin 3240 m2'lik bir alanı kapladığı, ortalama derinlik 6,5 olarak alındığında yaklaşık 21.060 m3'lük bir hacme ulaşılabileceği tespiti yapılmıştır. Malzemenin ilk etapta kabaracağı sonra tekrar sıkışacağı düşünülerek kabarma payı nedeniyle bir indirim yapılmasına gerek olmadığı da belirtilmiştir. Yine bu raporda, Kılıç Köyü İlköğretim Okulu depolama sahasındaki, Subaşı Kalıcı Konutları civarındaki ve Çavuşbaşı Kalıcı Konutlar civarındaki malzemelerin aynı jeolojik karakterde oldukları belirlenmiştir. Ayrıca Çavuşbaşı Kalıcı Konutlarının batı-güney kesiminde az eğimli vadi ve derelerde heyelanlı hafriyat malzemesi döküm alanları tespit edildiği, Subaşı Kalıcı Konutlarına 2 km mesafede Geyikdere yolu üzerinde de döküm alanları görüldüğü belirtilmiştir.
Bozmadan önceki hükme esas alınan son rapor ise, yerinde inceleme yapılmadan evrak üzeri hazırlanmış olup raporda kazı malzemesinin laboratuvar analizlerine göre 4475'inin kil olduğu, bu nedenle kabarma ve şişmeye devam edeceği, 3240 m2'lik alanda iki kazı çukuru ile bulunan ortatama 6,5 m'lik derinlik değerinden hacim tespitinin kabul edilebilir olmadığı, çukur sırasında çıkan kazı malzemesinin plastik (çamur) suya doygun bir vaziyette olduğu, ufalanmadığı, ayrıca arazinin engebeli, kırık, eğimli, çukur olan yerlerinin görüldüğü, kabarma ve şişme için arazinin görünen daha düşük kotlu çukur ve eğimli yerleri de düşünülerek tüm arazi için en yüksek derinliğin yarısı üzerinden hesaplama yapılmasının doğru olacağı, buna göre hesaplama yapıldığında ise 10.000 m3'e ulaşıldığı tespiti yapılmıştır.
Yargıtay bozmasında, depolama sahasında önceki raporda 21.000 m3 malzeme olabileceği tespit edildiği halde neden son rapordaki 10.000 m3'e itibar edildiğinin açık olmadığı, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulduğu belirtildiği için raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, hangi rapora itibar edilebileceğinin ortaya konulması gerekmektedir. Esasen bozmadan sonraki heyetçe de yerinde inceleme yapılmamış olup rapor tarihi itibariyle aradan geçen 18 senelik süreden sonra yapılacak yerinde incelemenin de bir anlamı olmayacğı belirlenmiştir. Aslolan, olay tarihindeki veya olay tarihine en yakın maddi vakıaların ve fiziki verilerin tespitidir.
Yukarıda da açıklandığı üzere, Yargıtay bozması ile ispat külfeti yüklenicinin üzerine geçirilmiş olduğu için dosyadaki tespitlerden hareketle yüklenicinin ne kadarlık hafriyatı depolama sahasına naklettiğinin ortaya çıkartılmaya çalışılması gerekmektedir. Bunun için de elimizde sadece dosyadaki tespitler, raporlar ve ifadeler bulunmaktadır. Dolayısıyla nakledilen hafriyat miktarına ilişkin bozma kararının gereğinin yerine getirilebilmesi için dosyadaki verilerden hareketle sonuca gidilmeye çalışılmıştır.
Zira, 14.07.2006 tarihli rapordaki hesaplamalar somut ölçüme dayalı yapılmamıştır; 3240 m2 alanda 6,5 m derinlik varsayılarak 21.060 m3 depolanmış kazı artığı olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Aynı şekilde hükme esas alınan bilirkişi raporunda da 11 numaralı sayfada ise malzemenin kitli toprak olması nedeniyle derinlik 7,5'nin yarısı olarak 3,75 m. olabileceği kabul edilmiş, kabarma/şişme katsayısı olarak nasıl bulunduğu anlaşılamayan şekilde 418 oranı kabul edilmiş, 9963 m3 kazı artığı olduğu hesaplanmış ve 10.000 m3'e yuvarlatılmıştır. Yine davacının depoya naklettiği kabul edilen miktarın hesabı da somut tespite, gözleme ve sayıma dayalı değildir. Üç firmaya ödenen hakediş bedellerinden hareketle üç firmanın hendek kazılarından çıkardığı toprağın 103.735 m3 olduğu, davacı firmanın 29.980 m3 hendek kazısı yaptığı, depodaki 10.000 m3'e oranlayınca davacının depoya 2.890 m3 malzeme taşımış olduğunun kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu miktar da depoya taşındığı varsayılan 10.000 m3'ün içinde oransal olarak davacı tarafından taşınmış olduğu varsayılan miktardır.
Dosyadaki bu hesaplamaların tamamı, somut veriye dayanmayan hesaplamalar olup hangisinin doğru kabul edilebileceği konusunda da mahallinde yapılabilecek bir keşif, bir ölçümleme, bir analiz mümkün bulunmadığı için ama Yargıtay bozma kararı uyarınca mübayeneti gidermek gerekeceğinden bilirkişi heyetince mevcut dosya içeriği itibariyle sonuca gidilmeye çalışılmıştır. Kalıcı Konutlar inşaatının alt yapı işlerinin başladığı tarih 07.06.2000, bitiş tarihi 08.10.2001'dir. Kesin kabul itibar tarihi 30.12.2002, onay tarihi ise 21.01.2003’tür. İler Bankası'na gelen ihbar üzerine ilk müfettiş görevlendirilme tarihleri ise 20.01.2003, 23.01.2003 ve 21.10.2003'tür. İller Bankası teftiş kurulu tarafından depo sahasında yerinde yapılan ilk inceleme 18.07.2003 tarihinde yapılmıştır. Depo sahasındaki ilk inceleme, işin kesin kabul itibar tarihinden 7 ay sonra yapılmıştır. Depo sahasında 18.07.2003 tarihinde yapılan ilk fiziki incelemede hafriyatın yüksekliğine ve kapladığı alana göre 10.000 m3'lük bir miktara ulaşılmıştır. İller Bankasına gelen ihbarda, hafriyat yolsuzluğunun İller Bankası personeli ile birlikte yapıldığı iddia edilmiş olup 14.07.2006 tarihli raporda da Kılıçköyü İlköğretim Okulu civarında depolama sahası olarak gösterilen alanın zaten 1.682.060,00 m3'lük hafriyatı alamayacağı, 1 milyon 600 bin m3'lük hafriyatın bu alana sığabilmesi için 3240 m2'lik bu alanın her bir noktasında 490 m3 dolgu yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hafriyat taşımasında tonaj sınırı da gözetildiğinde, büyük boy hafriyat kamyonu veya tırın 25 m3 alabileceği, sahanın her bir noktasında bulunması gereken 490 m3'lük hafriyatın 19 dorselik yüke eşit olduğu, 1.682.060,00 m3'lük hafriyatın tamamının 67.282 dorselik yüke denk olduğu, hafriyat malzemesi yol dolgusuna uygun olmadığı halde bu hafriyat kullanılarak yol yapılmış olsa idi 8 m genişliğinde 1 m yüksekliğinde 200 km'lik yol yapılması gerektiği hesaplamaları da iddia edilen hafriyatın bu sahaya sığdırılamayacağını somutlaştırmaktadır.
Bu durumda, hem 1.682.080 m3'lük hafriyatın depo sahasına sığmayacak büyüklükte olması, hem de kesin kabule arz tarihi ile İller Bankası müfettişlerince yerinde inceleme yapılan tarih arasında geçen 7 aylık sürede gerek Belediye tarafından yol yapımı için alınmış otması, gerekse köylüler tarafından bahçelerine-tarlalarına takviye etmek üzere alınmış olması hallerinde dahi bu miktarda hafriyatın sadece geride 10.000 m3 veya 21.000 m3 kalacak kadar eksiltilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.
Ayrıca tüm raporlarda, Kalıcı Konutlar civarında kalıcı konutlar toprak jeolojisi ile uyumlu hafriyat ve kazı artığı malzemelere rastlandığı, hatta bu tespiti içeren en eski tarihli rapor olan 29.06.2004 tarihli raporda, kazı malzemelerinin Subaşı Kalıcı Konutlar Bölgesinin kuzey-batısında yan yana 2 yerde (üzerlerinde Kuzeye doğru heyelanlar gözlenmekte olan) ve kuzeyinde, ayrıca Bölgenin güneyinde Geyik Dere Köyü çıkışında yolun doğusunda da döküm sahalarının tespit edikliği, böylece Kalıcı Konutların yapımı sırasında çıkan kazı artıklarının Kalıcı Konutlar civarına kaçak olarak döküldüklerinin tespit edildiği, bu malzemelerin Kalıcı Konut sahalarından çıkan malzemeler ile birebir aynı olduğu, dökülen malzemelerin yüksekliklerinin 2-15 metre arasında değiştiğinin tespit edildiği belirtilmiştir.
Sonuç olarak, her halükarda üç yüklenicinin İller Bankasından bedelini tahsil ettikleri şekilde 1.682.060 m3'lük bir taşıma yaptıklarına ilişkin olarak dosyada delil bulunmamakta olup Yargıtay bozmasında da bu husus belirtilmiş, kesin hesap ve hakedişe itibar edilmemiştir. Uyuşmazlık, kalıcı depolama sahasına ne kadar malzeme taşındığı noktasında düğümlenmiştir.
Bu arada; yargılama boyunca bugüne kadar yapılan yerinde incelemeler üzerine depolama sahasında en fazla ölçümlenen toprak miktarı 21.000 m3 olmuştur. Bu durumda, mevcut dosya içeriğine göre zaten 21.000 m3'ten daha fazla taşıma iddiasına dair dosyada veri olmadığı için bilirkişi kurulu tarafından, önceki raporlar arasındaki (10.000,00 m3 - 21.000,00 m3) çelişkinin giderilmesi yönünden dosya kapsamında yapılan incelemede; 21.000,00 m3 hesaplama yapan bilirkişi raporuna değil, 10.000,00 m3 hesaplama yapan bilirkişi görüşüne itibar edilmiştir. Yapılan araştırma sonucunda, ortalama bir hafriyat kamyonunun maksimum 25 m3 alabileceği, bir kamyonun kepçe ile yüklenmesi, Şantiye sahasından 18 km'lik mesafeye gitmesi, yükünü boşaltması, tekrar şantiyeye dönmesinin ortalama 1,5 saat süreceği, böylece bir kamyon günlük 15 saat yüksek kapasite ile çalışsa bir hafriyat kamyonu bir günde 10 sefer yapacaktır. Böylece bu iş için çalıştırılan tek bir kamyon, bir günde toplamda 10 sefer X 25 m3 3 250 m3 taşıyabilecek, toplam 486.137,21 m3'lük malzemeyi ise tek başına 486.137,21 / 250 — 1944 günde taşıyabilecektir. 1944 gün ise 1944 / 365 - 5 yıl 4 aylık bir süreye tekabül etmektedir.
Tanık ..., “200 yılı sonu ve 2001 yılı yaz aylarında yaklaşık 8 ay süre ile Yalova Subaşı mevkinde bulunan deprem kalıcı konutlarının yapım işini ... İnşaat üstlenmişti. Ben de ... İnşaatın makine taşeronluğunu yaptım. ... İnşaat tarafından ihalesi alınan işin alt yapısında kiralık olarak makine ve aletlerimi çalıştırdım, hatırladığım kadarıyla makine ve aletlerin çalıştırılması konusunda ... Şirketi ile benim yetkilisi olduğum Bülin İnş. Ltd. Şti. arasında sözleşme düzenlenmiştir. Benim iddianamede belirtilen olaylar hakkında başkaca bilgim yoktur. Sadece kazı artığı malzemelerin, yani kazı yapılan yerde çıkan toprağı nakletmek için 50 adet kamyonu aracılığım ile ... Firmasına kiralandığını, yine aynı amaçla 20'ye yakın kamyonun ... Firması tarafından Urfa ilinden kiralandığını biliyorum. İnşaat alanında kazı sonunda çıkarılan toprağın kazı yapılan Subaşı mevkünden Kılıç Köy'e taşındığını, buradan da aynı kamyonlarla inşaatta kullanılmak üzere kırma taş getirildiğini biliyorum. Kılıç Köy'de orman ile meyve bahçelerinin bittiği bir no yaYoprak taşınmıştı, bu yeri İller Bankası kontrolörleri göstermişti. İnşaat alanı ile kazı artığı malzemenin boşaltıldığı yer arası vize şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık Mehmet Yanık ise “... firmasında şoför olarak çalıştığını, yapılan anlaşma gereği toprakla kamyon taşıdığını, dolgu için taşıdıklarını, Çiftlik Köyü'ne de bu dolguları döktüklerini, İller Bankasının kontrolörü ve Şantiye Şefi ile birlikte ve Kılıçlar Köyü muhtarının gösterimi ile malzemeleri taşıyıp döktüklerini, bu yerin muhtarlık sahası olduğunu, ayrıca bir de ilköğretim okulu olduğunu, onun bahçesine de döktüklerini” beyan etmiştir.
Böylece, davacının hafriyatın taşınması için 50'sini ... İnşaat Ltd. Şti.'nden 20'sini Urfa ilinden olmak üzere toplam 70 kamyon kiraladığı anlaşılmaktadır. Zaten böyle kapsamlı bir taşıma işi tek kamyonla yapılamayacağı için davacının bunu her gün 70 kamyon ile yapması halinde o zaman günlük taşınacak toplam hafriyat miktarı 250 X 70 - 17.500 m3 olacak, bu durumda 486.137,21 m3 ise 40 kamyon kullanılarak toplamda 486.137,21 / 17.500 = 28 günde, yaklaşık 1 ayda taşınacaktır. Aynı işlem 35 kamyon ile yapılsa 56 gün, yaklaşık 2 ay sürecektir. Ancak bu iş 70 kamyon ile yapıldığında çalışma süresi sadece gündüz ile sınırlı olmayacak, neredeyse 24 saate yakın kesintisiz bir çalışma ile günlük kamyon başına 250 m3 taşınmış olacaktır. Zira bu durumda 70 hafriyat kamyonu bir gün içinde fabrika üretim bandında çalışır gibi ard arda yükleme ve boşaltma yapacak, hem gidişte hem dönüşte ard arda boşaltma sahasına giden yolda hareket halinde olacaklardır. Yine 70 kamyonun kalıcı konutlar civarına (1-2 km mesafede) döküm yapmış olmaları halinde ve 18 km uzaklıktaki Kılıç Köyü İlköğretim Okulu depolama sahasına döküm yapmış olmaları halinde mazot tüketimleri farklı olacağı gibi bu kamyonların takograf kayıtlarında da kat ettikleri km'ler farklı olacaktır.
Bilirkişi raporlarının karşılaştırılması halinde; 18.07.2003 tarihinde bilirkişilerce düzenlenen raporda malzeme derinliği 4. metre, malzeme genişliği 25 metre iken 14.07.2006 tarihteki bilirkişi raporunda derinlik 6,5 metre olarak ölçülmesi fiziki teknik şartlara uygun olmadığı görüşü hakimdir. Sonuç olarak, yukarıda da ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarı olarak belirlenen kesin depo yerine taşınmış olan hafriyatın/kazı artığı malzemenin ne kadar taşındığı, bilimsel ve teknik olarak ölçümlemesi ve sayımı yapılarak maddi vakıa olarak tam tespit edilemediğinden dosyada bu hesaba elverişli en eski fiziki tespitin dikkate alınabileceği düşünülmüş olup bu da ilk teftişte (İller Bankası müfettişlerince yerinde görülüp) tespit edilen 10.000 m3'tür. 14.07.2006 tarihli bilirkişi raporundaki 21.000 m3'lük tespit ise hem olaydan çok sonra yapıldığı, hem de toprak içindeki sıkışmaya ve zemin malzemesinin karışma durumuna daha deneysel ve varsayımsal bir yöntemle sonuca gidilmeye çalışıldığı için İller Bankası müfettişlerinin tespitlerine göre daha az gerçeğe yakın olabileceği düşünülerek bu seçenek elimine edilmiş ve heyetçe dosyadaki tespitlerden birine itibar etmek gerekecekse bunun teftiş sırasında yapılan ilk tespit miktarı olan 10.000 m3 olarak kabul edilebileceği sonucuna varılmıştır.
Zira mevcut malzemede her hangi bir artış olmadan derinliğinin artması için mevcut malzeme üzerine toprak malzeme dökülmüş olması gerekir Döküm alanlarında dökülen malzemenin ilk hali ile son hali arasında farklılık oluşur. İlk döküm anında toprakta kabarma orijinal malzeme değerini gösterir ve bu anda ölçülen derinlikler malzemenin gerçek değerde derinliğini verir. Zamanaşımı sonrası dökülen malzemede oturma sıklaşma olur, Bu nedenle malzemenin derinliğinde farklılık oluşur. Hal böyle iken 18.03.2006 tarihinde ölçülen derinlik eskiye nazaran 2,5 metre artarak 6,5 metre oluşmaması gerekir. Oluşması için mevcut malzeme üzerine malzeme ilavesi gerekir. Dökülen malzemenin belli bir zaman aralığı geçmişse yapılan malzeme miktarının tespitinde hesaplamalarında sıkışma payı olarak hesaplamalar eklenir. İlave edilir bu nedenlerden dolayı 18.07.2003 tarihli bilirkişi raporunda ön görülen 10.000 m3 miktarın bilirkişi heyetimizce uygun görüş ve kanaati hasıl olmuştur.
Böylece, dosyadaki mevcut delil durumuna göre ve Yargıtay bozma kararı gereği, Kılıç Köyü İlköğretim Okulu civarı olarak belirlenen depolama sahasına davacı ile birlikte toplam 3 yüklenicinin 10.000 m3 kazı artığı taşıdıkları kabulüyle bundan davacıya isabet eden miktar minha edilerek sonuca gidilmek gerekmiştir.
İler Bankası'nın 13.07.2009 tarihli dilekçesinde, 10.000 m3'ün “şirketlerin taşımak zorunda oldukları kazı artığı miktarları gözetilmek suretiyle” payları oranında yüklenicilere aşağıdaki şekilde paylaştırıldığı görülmektedir: 1.kısım Merve İnşaat 11.273,23 m3, 2.kısım ... ... İnş. : 2.890,13 m3, 3.kısım Biltek İnşaat :5.838.64 m3,Toplam 110.000,00 m3. Böylece, 472.469,00 m3'ten 2.890,00 m3 minha edildiğinde kalan fazla ödemeye esas metraj 469.579,00 m3 olacaktır.
Birleşen Ankara .... Asliye Tic. Mah. ... E. sayılı davada, davacı ... yüklenicilerin şantiye sahasında 2 km'lik bir alanda hafriyatı döktükleri için 2 km'lik taşıma bedelinin yüklenicilerden iade alınmayacağını, 18 km yerine 2 km mesafeye taşıma yaptıkları için 18-216 km için ödenen bedellerin fazlalık teşkil ettiği için iade alınması gerektiğini, 16 km için ödenen fazla bedelin de 488.352.788.025 E TL (488.352,79 TL) olduğunu ileri sürerek önce 488.352,79 TL'nin tazmin ve tahsilini talep etmiş, daha sonra birleşen davasında ise, “kontrol mühendisi tarafından gösterilen yerden başka yere yapılan taşımaların bedeli ödenmez” hükmü gereği ve söz konusu fazla ödeme Devlet alacağı olup bundan İller Bankası'nın da Bayındırlık ve İskan Bakanlığına karşı sorumlu olduğu gerekçesiyle 2 km için ayrım yapılmaksızın fazla ödenen tüm bedelin davacıdan tahsili gerektiği belirtilmiş ve ilk birleşen davada 2 km için talep edilmeyen 231.090.290,395 eTL (231.090,29 TL) de Ankara .... Asliye Tic. Mah. ...E. sayılı ikinci birleşen davasında talep edilmiştir.
Her dava için ayrı ayrı hüküm kurulmak gerekeceğinden toplam 18 km üzerinden yapılmadığı halde bedeli ödenen taşıma ücretleri hesaplanmış, buna göre davacının toplam: 719.443.078,42 TL fazla ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Bunun 488.352,79 TL'si ilk birleşen davadan, 231.090,29 TL'si ikinci birleşen davadan talep edilmiştir.
Ankara .... Asliye Tic. Mah. ... E. sayılı ilk birleşen davasında davacıya gönderilen ödeme ihtar yazısı 05.01.2004 tarihinde tebliğ edilmiş ve 30 günlük ödeme süresi 05.02.2004 tarihinde dolmuştur. Bu davadan istenebilecek faiz oranı, Yargıtay bozması gereği yasal faiz olacak ve temerrüt tarihi de 06.02.2004 olacaktır. İkinci birleşen dava olan Ankara ... Asliye Tic. Mah. ... E. sayılı dosyasında ise 26.08.2004 tarihli yazının 28/08/2004 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihine 30 gün eklendiğinde temerrüt tarihinin 29/09/2004 olduğu anlaşılmıştır.
Asıl davalı-birleşen davacı ... A.Ş., teminat mektuplarının nakde çevrilmesi ile ilgili belgelerini sunmuş, ibraz edilen 25.12.2020 tarihli İller Bankası iç yazışmasında 28.02.2008 tarihli genel müdürlük makam oluru ile 9 adet toplam 420.877.750,00 eski TL'lik (420.877,75 TL) teminat mektubunun nakde çevrilmesi talimatı verilmesi üzerine tazmin talebinde bulunulduğu belirtilmiştir. Buna göre, birleşen davacı ...'nın faiz oranı talepleri de gözetilerek birleşen davalara konu bedellerden 488.352,79 TL için 06.02.2004 tarihinden 06.03.2008 tarihine kadar yasal faiz, 231.090,29 TL için 29.09.2004 tarihinden 06.03.2008 tarihine kadar reeskont faizi işletilerek teminat mektuplarının nakde çevrildikleri tarih itibariyle borç-alacak durumu aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır: 06.03.2008 itibariyle borç toplamı ve teminat mektuplarının mahsubu: 488.352,79 + 373.623,33 + 231.090,29 + 217.129,90 = 1.310.196,31 TL, 1.310.196,31 - 420.877,75 = 889.318,56 TL (719.443,08 TL'si asıl alacak, 169.875,48 TL'si işlemiş faizdir)
Asıl davada, teminat mektuplarının iadesi talebinin dava devam ederken 06.03.2008 tarihinde istirdada dönüşmüş, 420.827,75 TL istirdat bedelinin birleşen davaya konu alacaklardan (onların işlemiş faizlerinden) mahsup edilmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle; Mahkememizin 2014/662 Esas sayılı dosyasında; Sözleşmenin ve sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca, yüklenicinin idareye borcunun bulunmadığının veya alacaklı olduğunun tesbiti halinde teminatların iadesi gerekir, aksi halde teminatların iadesi yapılamaz.
Sözleşmenin eki olan İller Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesinin, “İşyerlerinin yükleniciye teslimi” başlığını taşıyan 3.maddesinin, 3.fıkrasında, “banka işin yapılacağı yerleri, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerlerin her türlü toprak işlerine ait olup, sözleşme veya eklerinde önceden belirlenmiş veya sonradan bankaca tesbit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini müteahhide gösterir” hükmü, sözleşme eki kanalizasyon inşaatlarına ait özel ve teknik şartnamenin 26. maddesinde ve içme suyu inşaatlarına ait özel ve teknik şartnamenin 9.maddesinde, “geçici ve kesin depo yerleri kontrol mühendisi tarafından müteahhide gösterilecektir, kontrol mühendisi tarafından gösterilen yerden başka bir yere yapılan taşımaların bedeli ödenmez” bilcümle hafriyat taşınması hesaplarında ödemeye esas kazı kesitleri nazarı dikkate alınarak miktar hesap edilecek ve kabarma dikkate alınmadan taşıma bedelleri hesap edilecektir hükmü yer almıştır.
Dava konusu işte taahhüt konusu inşaata ait her türlü kazıdan çıkacak kazı malzemelerini tutanakta belirtilen kesin depoya dökmekle yükümlüdür. Şartnamenin 12.maddesinde uyarınca, işin kontrol teşkilatının gözetimi ve denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin bu sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Davalı yüklenicinin kazı malzemelerini sözleşme ve ekleri uyarınca taşıyıp kesin depoya götürmediği halde götürmüş gibi yaparak sözleşme bedelini aldığı, bu şekildi edimini yerine getirmediğinden teminatın iadesi şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Dosyamız ile birleşen Ankara ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında; Yukarıda belirtildiği gibi birleşen-davacı ...’nın, birleşen-davalı ... ... İnşaat’tan 488.352,79 TL’nin 06.03.2008 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsilini talep edebileceği anlaşılmakla davanın kabulü ile; 488.352,79 TL’nin 06.03.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Dosyamız ile birleşen Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında; Yukarıda belirtildiği gibi, birleşen-davacı ...’nın birleşen-davalı ... ... İnşaat’tan 231.090,29 TL’nin ve 169.875,48 TL faiz alacağını, asıl alacağa 06.03.2008 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep edebileceği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile; 231.090,29 TL asıl alacağın ve 169.875,48 TL faiz alacağının, asıl alacağa 06.03.2008 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
1-Asıl davanın REDDİNE,
Alınması gereken 59,30 TL harcın peşin alınan 5.757,46 TL harçtan mahsubu ile fazla 5.698,16 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 38.303,46 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2-Dosyamız ile birleşen Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında; Davanın KABULÜ İLE,
488.352,79 TL’nin 06.03.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 33.359,38 harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen toplam 7.163,32 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 41.467,64 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Dosyamız ile birleşen Ankara ... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında; Davanın KABULÜ İLE,
231.090,29 TL asıl alacağın ve 169.875,48 TL faiz alacağının, asıl alacağa 06.03.2008 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 27.389,97 harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen toplam 7.163,32 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 36.517,60 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair; Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay'a başvurmak suretiyle temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/11/2021
Başkan ...
¸[e-imza]
Üye ...
¸[e-imza]
Üye ...
¸[e-imza]
Katip ...
¸[e-imza]