T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/994
KARAR NO: 2022/207
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/08/2013
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 06/09/2013
KARAR TARİHİ: 21/03/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 29/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) ve İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Asıl davada davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin 28/02/2012 tarihli protokol ile 110'luk Kırma Eleme Tesisi imal ve montaj işini yüklendiğini, sözleşmenin ilk 14 maddesinde davalı şirketin imal edip montajını yapacağı tesiste kullanacağı malzemeler ile özelliklerinin belirtildiği, “B” maddesinde sözleşmenin tutarının 940.000-TL (KDV Hariç), “C” maddesinde ise işin teslim süresinin 60 gün olduğunun belirtildiği, “G” maddesinde montajın davalı şirket elemanları tarafından, davalı şirket tarafından verilen projeye göre yapılacağı, “H” maddesinde proje ve imalat hatalarına karşı teslimden itibaren 24 ay süre ile davalı şirket'in garantisi altında olduğu, “A.2” maddesinde de alıcının sözleşmeye konu makinalardan garanti süreci içerisinde verim alamadığı takdirde sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğunun belirtildiği, davacı şirket tarafından .... sayılı ihtarnamesinde tesisin 60 günlük sürede çalışır halde teslim edilmediği, 10 gün içerisinde tesisin sözleşme gereğince eksiksiz teslim edilmemesi halinde sözleşmenin fesh edileceğinin ihtar edildiği, buna rağmen tesisin protokole uygun eksiksiz teslimin söz konu olmadığı, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/8D.İş sayılı dosyasıyla yapılan bilirkişi incelemesinde söz konusu tesisin hali hazırdaki halinin protokolde verilen montaj çizimi ile aynı olmadığı, ayrıca bilirkişinin başka tespitlerde de bulunduğu, tesisin günlük 1.450 ton/gün üretim kaybının olduğu, uğranılan zararın 8.746.400,00-TL olduğu, davalı Şirkete .... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiği ve söz konusu bedelin 3 gün içinde ödenmesinin talep edildiği, yargılama sırasında yapılacak inceleme sonucu toplam alacağın ortaya çıkacağı iddia edilerek fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak yüklenilen işin eksik ifası sebebiyle 40.000-TL, proje ve imalat hatalarına ilişkin 10.000-TL ve uğranılan zarara ilişkin 50.000-TL olmak üzere toplam 100.000-TL nin davalıdan tahsiline, masraf ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Asıl davada davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin tamamen kötüniyetli olarak başlatılan icra takibine karşı işbu davayı açtığını, davacı şirket, davalı müvekkili şirket'den 28.02.2012 tarih ve GM/12-008 sayılı protokolle 940.000,00 TL bedeli "110'luk Kırma Eleme Tesisi" satın aldığını, söz konusu protokole göre tesisin montajı ve teslimi yapıldığını, davacı şirket, söz konusu tesis bedelinin 20.000,00 TL ile 04.11.2012 tarihli 4.463,35 TL bedelli 14.12.2012 tarih ve 1.062,00 TL bedelli 18.05.2013 tarih ve 619,50 TL bedelli ve 18.06.2013 tarih ve 53.395 TL bedelli faturaları ödemediğini, davacı şirketten çeşitli kereler borcunu ödemesi talep edilmesine rağmen borcunu ödemediğinden 22.07.2013 tarihinde Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... nolu dosyası ile 79.539,85 TL lik ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacının işbu huzurdaki davaya dayanak yaptığı bilirkişi tespitinin yokluklarında ve sadece davacı şirketin beyanlarına göre yapıldığını Hukuk Muhakemeleri Kanunun 273. Maddesine göre de aykırı olduğunu, ayrıca taraflar arasında imzalanan protokole göre makinelerin imalat süreci 60 iş günü olduğunu, 60 iş günü 10.05.2012 tarihine tekabül ettiğini, fakat makinelerin 14.06.2012 tarihinde sevk edilmeye başlandığını, zira davacı şirket tamamen kendi sorumluluğunda olan tesis alt yapı beton imal işlerini ve elektrik tedarikini tesilm süresi dahilinde bitirememiş ve imalatı bitmiş durumda fabrikada hazır bulunan makinelerin nakliye organizasyonu yapmadığını, montaj esnasında bile hala elektrik tedariki edilmediğini, montaj elemanları elektriğin düzenli verilememesi ve davacı şirketin jeneratör tedarik etmemesi sebebi ile verimli çalışamadığını, montaj sürekli durduğunu ve makinelerin kurulumu bu nedenle geciktiğini, bu durumun müvekkilinin iş gücü kaybına neden olduğunu, ayrıca kurulum için gerekli ve davacı şirket tarafından tedarik edilmesi gereken ihtiyacı karşılayacak kapasitede kaldırma aracı da (vinç) getirilmediğini, Gelen vinç gereken kapasitenin altında olduğu için bomu montaj sırasında kırılarak makinelerin üzerine düştüğünü, bunker ve bantlara ciddi zarar verdiğini, ayrıca davalı müvekkili şirketin montaj personelinde de hayati tehdit oluşturduğunu, müvekkili şirket makinelerin 1 saat bile çalışmamasından yana olmadığı ve davacı şirketin de mağdur olmaması için zarar gören bunker ve bant konveyörü gerek yenisi ile değiştirerek gerekse tadil ederek derhal ulaştırdığını fakat davacı şirket protokol kereği kendi sorumluluğunda olan vincin sebep olduğu hasarın kendisini alakadar etmediğini söyleyerek makinelerin tatil masrafları olan 18.000,00 TL + KDV olan tutarı kabul etmediğini, müvekkili şirket projeye uygun olarak eksiksiz bir şekilde edimini ifa ettiğini, proje veyahut imalat hatası da bulunmadığını, teslim süresinin uzamasında da tamamen davacı şirket sebep olduğunu, davacı şirketin alacak iddiasıyla göndermiş olduğu ihtarnameye de ... sayılı ihtaranmesi ile de itiraz edildiğini, dolayısıyla huzurdaki dava maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu taraflarınca başlatılan icra takibine karşı açılmış kötü niyetli bir dava olduğunu tüm bu nedenlerle fazlaya ve alacaklara ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN ANKARA ...ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN ... E. SAYILI DOSYASINDA
DAVA: Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Satıştan kaynaklı bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini, davalı borçlunun dava konusu alacağı bu takipte ödemek zorunda olduğu haksız yere inkar ettiği takip konu borcu sebebiyle %40'dan aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYADA CEVAP :Davalı vekilinin UYAP sisteminden gönderdiği 25.03.2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacı vekilinin Ankara 8.İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibi dosyasında bulunan ödeme emrinde belirtilen tutarın 59.539,85-TL.lik kısmına, faize ve yetkiye yapmış olduğu itiraz maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ve haksız olduğundan huzurdaki dava ile birleşme talebiyle Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığını, Davacı şirket takibi uzatma amaçlı ve kötüniyetli olduğunu beyan etmiştir.
BİRLEŞTİRME KARARI:
Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesinin 03/02/2014 gün ve ... E, 2014/27 K sayılı kararıla, dosyanın Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/535 esaslı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
ÖN İNCELEME: asıl davada mahkememizde yapılan ön inceleme duruşmasında; taraflar arasında akdi ilişkinin sabit olduğu, uyuşmazlığın; davalı yüklenicinin edimini eksik ve kusurlu olarak ifa edip etmediği, ayıplı ifa var ise ayıbın niteliği, muayene ve ayıp ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı, eserin mevcut hali ile kabul edilmiş olup olmadığı, gecikmeli ifa olup olmadığı, varsa gecikmedeki kusurun kimden kaynaklandığı, varsa davacının eksik ve ayıplı ifadan kaynaklanan alacak ve tazminat alacaklarının tayini hususlarına ilişkin bulunduğu belirlendiği, taraflar sulhe teşvik edilmiş, ön inceleme duruşmasında hazır bulunan taraf vekilleri sulh olmalarının mümkün olmadığını belirtmiştir.
DELİLLER: Tarafların bildirdiği deliler toplanmış; taraflar arasında imzalan 28/02/2012 tarihli eser sözleşmesi ve eki projeler, taraflara ait ticari defter ve kayıtlar, faturalar, karşılıklı ihtarnameler, tebliğ belgeleri, ... ... yevmiye numaralı, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı tespit dosyası, Ankara 8.İcra Müdürlüğünün ... E sayılı İcra dosyası, ... Vergi Dairesine, ... Belediye Başkanlığına İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne, Şanlıurfa Valiliği Çevre Şehircilik İl Müdürlüğüne, Çevresel Etki Değerlendirmesi İzin ve Denetim Genel Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevapları, davalı ... Makina tarafından dosyaya sunulan TMMOD Makina Mühendisleri Odası Ankara Şubesin makina mühendisleri tarafından sunulan 10/09/2014 tarihli bilirkişi teknik kapasite raporu, maden mühendisi Mustafa Kabataş tarafından sunulan 10/12/2014 tarihli kırma eleme tesisi teknik raporu dosyaya sunulan uzman görüşleri dosyamız arasına alınmıştır. Keşif ve bilirkişi incelemeleri yaptırılmış alınan bilirkişi heyet raporları dosyamız içerisine kazandırılmıştır.
Yapılan Keşifler:
1-... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı tespit dosyasında makina mühendisi bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi ..eşliğinde 07/06/2013 tarihinde keşif gerçekleştirilmiştir. 02/07/2013 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporları dosyamız arasına alınmıştır.
2-... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinine yazılan keşif talimatı mahkemesince yerine getirilmiş ve mahkememizce görevlendirilen Makina Mühendisi bilirkişi ... eşliğinde 12/06/2014 tarihinde keşif gerçekleştirilmiştir. Keşif mahallinde yapılan tespitlere bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 11/08/2014 ve 10/05/2015 tarihli raporlarında yer vermiştir.
3-... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinine davaya konu tesisisin kapasite ölçümü için yazılan keşif talimatına (2018/85 talimat) mahkemesince yerine getirilmiş ve makina mühendisi bilirkişi ... eşliğinde 21/05/2019 tarihinde keşif gerçekleştirilmiştir. Keşif mahallinde yapılan tespitlerde; taş kırma tesisinin kış şartlarından yeni çıkılmış olmasından dolayı çalışmadığı, bakım gerektiği, makinaların kaynaklarına bağlı kayışların çürümüş olduğu, kasnakların kolozyuma uğradığı genel bir bakım ve onarım yapılmadan tesisin çalışmasının mümkün olmadığının görüldüğü,
Tesisteki makinalar üzerinde yapılan incelemede tesiste 1. Adet GM09 model besleyici haznesi, 1 adet GMO7 model çeneli kırıcı, kıriıciı çıkışında 1 ad.8 m uzunluğunda bant konveyörün olduğu, 2 ad. GM BNK 22 Model Besleme Bunkeri, 1 ad. VSI-900 CR model düşey milli darbeli kırıcı, 1 ad. 6 m uzunluğunda GM STE2 2060 model titreşimli elek, 1 ad. 6 m uzunluğunda GM STE4 2260 model titreşimli elek, 1 ad. 4 m uzunluğunda GM STE2 1240 model titreşimli elek ve 14 ad. farklı uzunluklarda taşıyıcı bant konveyörün olduğu görülmüştür. Konveyörler belirli açılarda eğimli bir şekilde kurulu olduğu için (üzerine çıkılmasının tehlike oluşturmasından dolayı) uzunlukları ölçülememiştir. Ayrıca makinaların korkuluklarının aşırı bir şekilde çürüdüğü ve yer yer kopmuş olduğu görülmüştür. Bu nedenle makine ve motor kapasitelerinin yazılı olduğu tanıtım etiketlerine de ulaşılamamıştır. Söz konusu taş kırma tesisinin bakımı yapılarak çalışır duruma getirildikten sonra kapasite ölçümünün yapılabileceği mevcut durumda kapasite ölçümünün mümkün olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
4-... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinine davaya konu tesisisin kapasite ölçümü için 2.kez yazılan keşif talimatına (2021/28 talimat) mahkemesince yerine getirilmiş ve Makina Yüksek Mühendisi bilirkişi Dr. ... eşliğinde 25/10/2021 tarihinde keşif gerçekleştirilmiştir. Keşif mahallinde yapılan tespitlerde; Dava Konusu Tesiste Yapılan İnceleme: dava konusu olan tesiste yapılan incelemeler sonucunda;
1. Keşif esnasında, dava konusu olan tesisin, oldukça atıl vaziyette ve bakımsız olduğu görüldü.
2. Ana trafo direğinden, tesise bağlanan ana elektrik kablolarının kesilmiş durumda olduğundan; tesise ve mevcut kurulu durumda bulunan makinelere elektrik verilemedi ve söz konusu makinelerin mevcut durumları (çalışıp-çalışmadığı) tarafımdan tespit edilemedi.
3. Söz konusu makineler, kötü çevre koşullarında uzun süre, bakım yapılmadan bekletilmiş olduklarından; oldukça paslanmış durumda ve etiketleri mevcut olmadıklarından, ayrı ayrı kapasiteleri de tespit edilememiştir.
Dava konusu olan kırma-eleme tesisinin komple kapasitesinin belirlenebilmesi için, sistemin elektrik bağlantısının yapılarak, mevcut kurulu bulunan makinelerin komple bakımlarının yapılması sonucunda, sistemin devreye alınarak çalıştırılması ve yapılacak olan testler sonucunda; belli süre zarfında, sistemdeki tüm eleklerden elde edilecek olan malzemelerin toplanması sonucunda; sistemin komple kapasitesinin hesaplanabileceği kanaatine varıldığı" bildirilmiştir.
Bilirkişi İncelemeleri:
Mahkememizce rapor alınmak üzere Makina Mühendisi Bilirkişisi ...'ın bulunduğu bilirkişi heyeti oluşturulmuş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 11/08/2014 tarihli raporda özetle; "...Asıl Dava Yönünden; Eksik ifa edileri 2 adet toplam 23 metrelik konveyör bantın 23.000,00 TL olduğu, alıcı firmanın bu bedelin iadesini istemekte haklı olduğu, Sözleşmedeki makine ile fiilen tesis edilen makine arasında, kapasile bakımından %50 fark bulunduğu, bu hususun da her iki makinedeki değer farkının 2012 yılı rayiçleri ile %20-50 arasında fark yaratacağı, bu durumun satış bedelinden en az 188.000-TL tenzil gerektireceğinden, bu bedelin alıcıya iadesi gerekeceği, Kusurlu ifadan kaynaklanan alıcı zararları yönünden, projeye uygun tesis kurulmaması, satıcının taahhüt ettiği kapasitenin %50'sine ulaşılması sebebiyle, alıcının 6.071.000,00 TL üretim zararına uğradığı, ancak; bu zararın ekonomik yönden analiz edilerek tenkisi ile gerçek zararın ne olduğunun hususunun ticari defter ve kayıtlara bakılarak uzman bir bilirkişi (mali müşavir) taralından incelenmesi gerektiği, tarafların tacir olması ve ihtilafın ticari sözleşme ilişkiden kaynaklaması nedeniyle, alacağa dava tarihi olan 07.08.2013 tarihinden itibaren avans faizi talep edilebileceği,
Birleşen Dava Yönünden; İfada temerrüt, eksik ve ayıplı ifa söz konusu olduğundan, bakiye eser ücreti talep edilemeyeceği gibi, söz konusu yedek parçaların, tesisin işlelmeye alınması için, garanti süresi içerisinde, satıcı firma tarafından karşılanması gereken yedek parçalar olması karşısında, satıcı firmanın ayrıca ücret talep etmesi mümkün olmadığından, takibe itirazın haklı olduğu, sonuç ve kanaatine varıldığı..." bildirilmişlerdir.
Rapor taraflara tebliğe çıkarılmış, davalı tarafın itirazı üzerine aynı heyette SMMM bilirkişi ...'da dahil edilerek önceki heyetten ek rapor alınmasına karar verilmiş, SMMM Bilirkişisi ....'ın da dahil edildiği bilirkişi heyet tarafından düzenlenen 10/05/2015 tarihli ek raporunda -Hesap Uzmanı ve SMMM bilirkişilerinin muhalif kaldığı- Makina Mühendisi bilirkişi ... Çetiner'in görüşü özetle; "...Asıl Dava Yönünden; Eksik ifa edilen 2 adet toplam 23 metrelik konveyör bantın 23.000,00 TL olduğu, alıcı firmanın bu bedelin iadesini istemekte haklı olduğu, Sözleşmedeki makine ile fillen tesis edilen makine arasında, kapasite bakımından %50 fark bulunduğu, bu hususun da her iki makinedeki değer farkının 2012 yılı rayiçleri ile %20-50 arasında fark yaralacağı, bu durumun satış bedelinden en az 188.000 TL tenzil gerektireceğinden, bu bedelin alıcıya iadesi gerekeceği, Davalı yüklenici, sözleşme konusu tesisi sözleşmeye uygun teslim edememiş, kestiği faturalarla tesiste yenileme çalışmaları yapmış, Sonuç itibarıyla kurduğu tesisin % 50 kapasite ile çalışmasına sebebiyet vermişse de, davacı yüklenicinin de, en azından gönderdiği 13.11 2012 tarihli ihtarname ile verdiği 10 günlük sürenin dolmasından itibaren ya da ... Hakimliği vasıtasıyla yapılan tespitle birlikte eksik kapasite ile üretime başlayabileceği, bu durumda zararın azaltılabileceği, ayrıca 100 ton yerine 200 ton üretimin maliyette bir takım artışlara sebebiyet vereceği öngörülerek, hakkaniyet gereği (B.K.m.52, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir), tesisin teslim edilmesi gereken tarihten davacının fiili teslim ve üretime başladığı tarihe kadar tüm üretim, bu tarihten dava tarihine kadar %50 üretim zararını değil, sözleşme gereğince teslimin yapılması gereken tarihten, davanın açıldığı tarihe kadar olan dönemde, %50 üretim kaybını gerçek zararı olarak talep edilebileceğinin öngörüldüğü, Bu durumda;
Gecikme süresi olan 456 günde 65 hafta bulunduğu, haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğu, bu durumda 65 X 45 = 2925 saat çalışma saati bulunduğu, %50 üretim kaybı ile saatte 100 ton üretim kaybı gerçekleştiği, 2925 X 100 X 13 = 3.802.500 TL hakkaniyet gereği gerçek zararı olduğu,
Tarafların tacir olması ve ihtilafin ticari sözleşme ilişkiden kaynaklaması nedeniyle, alacağa dava tarihi olan 07.08.2013 tarihinden itibaren avans Faizi talep edilebileceği,
Birleşen Dava Yönünden; İfada temerrüt, eksik ve ayıplı ifa söz konusu olduğundan, bakiye eser ücreti talep edilemeyeceği gibi, söz konusu yedek parçaların, tesisin işletmeye alınması için, garanti süresi içerisinde, satıcı firma tarafından karşılanması gereken yedek parçalar olması karşısında, satıcı firmanın ayrıca Ücret talep etmesi mümkün olmadığından, takibe itirazın haklı olduğu, kanaatine varıldığı..." bildirilmiştir.
Makina Mühendisi bilirkişi ...'in rapordaki tespitlerine muhalif kalan bilirkişiler SMMM bilirkişi ... ... ve Hesap Uzmanı Bilirkişi Mehmet Gedikbaş ise 05/10/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "...Makine Mühendisi ... tarafından; davaya konu tesisin sözleşme ekindeki projeye göre montaj edilmediği, sözleşmede tesisin kurulum alanının 66.000 m” olduğu halde, kurulan tesisin 39.500 m” olduğunun sabit olduğu, Davalı tarafın da bunu kabul ettiği, ancak Davacı iş sahibinin kendi isteği üzerine ilk projede değişiklik yapılarak 2. projenin çizildiği ve tesisin kurulum alanının 66.000 m?'den 39.500 nı”'ye düşürüldüğünü iddia ettiği, dosya içeriğinde yapılan incelemede, Davacının böyle bir talepte bulunduğuna dair herhangi bir belge ve yazılı delile rastlanmadığı ifa edilerek, üretim kaybı zararı hesabının yapıldığı, davacının eksik ifa edilen könveyörlere yönelik bedel talebinin yerinde olduğu, satış bedelinden en az 188.000,00 TL'nin tenzil edilmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de;
Taraflar arasında imzalanan 28/02/2012 tarih ve GM/12-008 numaralı Protokolde (bundan böyle taraflar arasında imzalanan sözleşme olarak anılacaktır.) ve Söz konusu protokol ekinde yer alan ... Petrol Tesis Yerleşimi Planında; kurulacak olan tesisin 110'luk kırma eleme tesisi olarak belirtildiği ve tesisi oluşturan makine ve teçhizatın; adetlerine, ölçülerine, adı ve tanımlarına, modellerine, kapasitelerine, boyutları ve açıklamalarına, motor güçlerine, bant malzemelerinin özelliklerine yer verildiği,
Taraflar arasında imzalanan sözleşmede tesise ait makine ve teçhizatın teslim süresinin 60 iş günü olarak belirlendiği, sözleşmenin imzalandığı 28/02/2012 tarihi dikkate alındığında işin teslim edilmesi gereken tarihin 24/05/2012 olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, “İnşaat İşleri” başlıklı bölümünde; Davalının vereceği yerleşim projelerine göre tesise ait beton imalatları, saha tesviyesi, malzeme yükleme rampası, makine alt temelleri, tesis içi kablo ve kablo kanalları gibi her türlü altyapı işlerinin yapılmasının davacıya ait olduğunun,
“Montaj” başlıklı bölümünde; montaj öncesi makinaların yerleşim projelerinin ACAD ve PDF formatında Davalı tarafından verileceğinin, Davacı firmanın projeye uygun olarak betonarmelerini yaptıracağının, Belirtildiği görülmektedir.
Dava dosyasında ayrıca, işin bitim tarihinden önce düzenlenen 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planı bulunmakta olup, söz konusu yerleşim planında da tesisi oluşturan makine ve teçhizatlar poz nolarına adı ve tanımlarına boyutları ve açıklamalarına toplam güçleri ve motor güçlerine yönelik bilgilerin yer aldığı,
Taraflar arasında imzalanan sözleşme ile ... Petrol Tesis Yerleşimi Planında yer alan makine ve leçhizat ile 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planında yer alan makine ve teçhizat karşılaştırıldığında;
1-A poz nolu G-09 Tir. Bes. ve G-09 Hazne poz nolu teçhizatın, 1-B poz nolu Primer Çeneli Kırıcı (110 cm)'nın, 1-C poz. nolu Bani Koönveyör'ün adet, ölçü ve özelliklerinin aynı olduğu görülmekte birlikte, bunların dışındaki makine ve teçhizatın ise farklı olduğu ve 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planında yer alan makine ve teçhizatın taraflar arasında imzalanan sözleşme ile sözleşme ekinde yer alan ... Petrol Tesis Yerleşimi Planında yer alan makine ve teçhizattan farklı olduğu, uzunlukları ile motor güçlerinin daha düşük olduğu görülmektedir.
Gerek dava dosyasında bulunan 02/07/2013 tarihli Tespit Bilirkişi Raporunda yer alan bilgilere göre ve gerekse Makine Mühendisi ... tarafından yerinde yapıldığı belirtilen lespit ve belirlemelere göre; söz konusu tesiste yer alan makine ve teçhizatın 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planında yer alan makine ve teçhizat olduğu anlaşılmış olup, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin; yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen “İnşaat İşleri” başlıklı bölümünün hükmü doğrultusunda, Davacı tarafından, tesise ait beton imalatlarınmı, saha tesviyesinin, malzeme yükleme rampasının, makine alt temellerinin, tesis içi kablo ve kablo kanalları gibi her türlü alt yapı işlerinin 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planına göre gerçekleştirildiği ve davacının yapılmış olan makine ve teçhizat ile proje değişikliğinden bilgi sahibi olduğu, kendisinin böyle bir talebi olup olmadığı bilinmemekle birlikte, yapılmış olan proje, makine ve teçhizat değişikliklerine iliraz etmeyerek proje, makine ve teçhizat değişikliği ve dolayısı ile tesisin kurulum alanının 66.000 m2 den 39.500 m2' ye düşürülmesine izin verdiği belirlenmiştir.
Yine yapılmış olan bu değişiklikler nedeniyle davacı tarafından, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan işlerin yapım bedeli olan 940.000,00-TL'nin düşürülmesi ve/veya değiştirilmesi gerektiğine yönelik bir talepte bulunulmadığı, dolayısı ile davacı tarafından 02/05/2012 larihli Tesis Beton Yerleşim Planında yer alan makine ve teçhizatın 940.000,00 TL'ye yaptırılmasının kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Belirtilen bu açıklamalar ve değerlendirmeler uyarınca; üretim kaybı zararı bulunduğundan, Davalının eksik ifa edilen konveyörlere yönelik bedel talebinin yerinde olduğundan ve satış bedelinden en az 188.000,00-TL'nin tenzil edilmesi gerektiğinin ileri sürülmesinden söz elmede hukuka uyarlılık bulunmadığını,
2)Makine Mühendisi ... tarafından; bant konveyör sayısının sözleşme eki projede 16 adet olduğu halde, uygulamada 14 adet olduğu, BanT Konveyör uzunluğunun projede 308 m. olduğu halde, uygulamada 285 m. olduğu belirtilmektedir.
Bant konveyörlerde meydana gelen değişikliklerin de, tesisin: taraflar arasında imzalanan sözleşmede ve eki ... Petrol Tesis Yerleşimi Planına göre değil, 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planına göre kurulmasından kaynaklandığı, Davacı tarafından, tesise ait beton imalatlarının, saha tesviyesinin, malzeme yükleme rampasının, makine alt temellerinin, tesis içi kablo ve kablo kanalları gibi her türlü alt yapı işlerinin 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planına göre gerçekleştirildiği ve Davacının yapılmış olan makine ve teçhizat ile proje değişikliğinden bilgi sahibi olduğu, kendisinin böyle bir talebi olup olmadığı bilinmemekle birlikte, yapılmış olan proje ve konveyör değişikliklerine itiraz etmeyerek, 308 metre olan konveyörlerin 02/05/2012 tarihli tesis beton yerleşim planında 295 metre olarak yapımına izin verildiği, yine yapılmış olan bu değişiklikler nedeniyle Davacı tarafından, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan işlerin yapım bedeli olan 940.000,00-TL'nin düşürülmesi ve'veya değiştirilmesi gerektiğine yönelik bir talepte bulunulmadığı, dolayısı ile davacı tarafından 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planında yer alan makine ve teçhizatın (konveyörler dahil) 940.000,00-TL'ye yaptırılmasının kabul edildiği belirlendiği, Belirtilen bu açıklamalar ve değerlendirmeler uyarınca da; üretim kaybı zararı bulunduğundan, Davacınm eksik ifa edilen koönveyörlere yönelik bedel talebinin yerinde olduğundan ve satış bedelinden en az 188.000,00-TL'nin tenzil edilmesi gerektiğinin ileri sürülmesinden söz etmede bu yönüyle de hukuka uyarlılık bulunmadığını,
3)Makine Mübendisi ... tarafından; tesisin kurulum alanının 66.000 m2 den 39.500 m2 ye düşürülmesi ve konveyör bantlarının azaltılmasının, bant konveyörlerinin dizilişini bozduğu, ürün yığınlarının birbirine yakın olmasının fazla yığın yapılmasını engellediği, tesisin sağlıklı ve randımanlı çalışmasını etkilediği sonucuna ulaşıldığı, sözleşme ekindeki yapılması gereken projenin yerleşiminin daha geniş, daha uygun ve kapasitenin yükselmesini sağlayıcı nitelikle olduğu, bant konveyörlerin dizilişinin uygunluğu nedeniyle daha sağlıklı ve randımanlı çalışacağı, projeye aykırılığın ve könveyör sayısının eksikliğinin kapasiteyi yarı oranında düşürdüğü ileri sürülmekle ise de,
Adı geçen tarafından, Sadece kırılan malzemenin nakline ve tasfine etki eden bant konveyörlerin uzunluğu veya sayısının davaya konu tesisin kırma kapasitesini olumsuz yönde nasıl etkilediğine, Ürün yığınlarının birbirine yakın olması ve bu durumun fazla yığın yapmayı engellemesi, ürünlerin karışmasına sebep olması gibi hususların; konveyörlerden dökülen ve biriken malzeme belirli bir yükseklik ve seviyeye ulaştığında, yükleyici iş makineteri ile alınarak stok alanlarına nakledilmesi ve belirli yükseklik ve seviyeye ulaşan malzemenin zamanında stok alanlarına naklinin yapılması durumunda, fazla yığın yapılması imkanının bulunup bulunmadığına, bu durümün karışmayı engellenip engellenemeyeceğine, ürünlerin aklarımının zamanında ve yeterli iş makinesi ile yapılması durumunda üretimin durdurulmasının gerekip gerekmediğine, her bir stok (dört adet stok bantı bulunmaktadır.) bantının altına stok olacak miktarın ortalama kaç ton civarında olduğuna, yönelik denelime elverişli bir açıklamada bulunulmadığı görülmektedir. Kaldı ki, Davacı alt yapı işlerini 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planına göre kendisi yaparak tesisin bu plana göre kurulmasına izin verdiği,
4) Makine Mühendisi ... tarafından; 15 numara Operatör Kontrol Kabininin 1-A nolu (Hazne ve Besleyici) titreşimli eleklerinin haznesinin dolma seviyesini görmediğinin tespit edildiği, kontrol kabininin amacının, burada bulunan operatörün, sistemin tüm çalışmasını ve detaylarını görmesi, buna göre çalışanları yönlendirmesi - olduğu, haznenin dolma seviyesinin görülmemesinin, ürünlerin hazneye bilinçsiz ve tahmini olarak yüklenmesine ve aksaklıklara sebep olacağı ileri sürülmüş ise de;
Kumanda da çalışan personelin görüş açısının kırıcıların kapasitesini nasıl etkilediğine, kumandada çalışan personelin kırıcıların takibini ampermetre üzerinde gerçekleştirmesi durumundu bu aksaklığın engellenip engellenmeyeceğine yönelik denetime elverişli bir açıklamada bulunulmadığı görülmektedir.
5)Makine Mühendisi ... tarafından, tesisin kapasitesine yönelik olarak; kamyona yüklenilen taşların kantarda tartıldığı ekli kantar fişinde görüldüğü gibi net 24.850 ton olduğunun görüldüğü, kamyonda bulunan tüm taşların tesise boşaltıldığı, tesisin çalıştırıldığı, bu taşların 15 dakikada kırıldığı, hazne ve besleyici içinde kalan bir miktar taşla 15 dakikada kırılan taşların 25.000 ton olarak değerlendirildiği, bu duruma göre: 15 dakika x 25. ton/60 dak=100. Ton/saat olarak belirlendiği, yapılan işlemin teknik ve fenne uygun olduğu, mahallinde yapılan incelemede mevcut yapılan tesisin günlük kapasitenin en fazla 100 ton/saat olabileceği, bu durumda kapasitenin yüklenicinin taahhüdünden %50 civarında daha düşük olduğu ileri sürülmekte ise de; Ocaktan yüklü araçların gelmeye başlaması ve besleme bunkerine ilk kamyonunun boşaltılması ile kronometrenin çalıştırılıp çalıştırılmadığına ve bu çalıştırmanın hangi saat, dakika ve saniyede başlalıldığına, çalışmanın hangi saat, dakika ve saniyede durdurulduğuna yönelik bir belirlemede bulunulmadığı, Ne kadar süre ile (ki bu sürenin en az 24 saat olması gerekmektedir.) kırıcı kapasitesinc uygun kesintisiz olarak malzeme beslemesi yapıldığına ilişkin bir belirlemede bulunulmadığı,
Belirlenen süre boyunca kırılan malzemenin tartılarak toplam üretim miktarının despit edilmesi gerekmesine rağmen, herhangi bir tartı işlemi gerçekleştirilmeksizin “hazne ve besleyici içinde kalan bir miktar taşla 15 dakikada kırılan taşların 25.000 ton olarak değerlendirildiği” ifadesine yer verilerek, 25.000 ton üretim miktarı tespitinin tartıya dayandırılmadığı,
Tesisin üretim kapasitesi hesaplanırken ve fiili olarak üretim yapılır iken, stok bantlarının altının sürekli olarak boşaltıldığına yönelik denetime elverişli bir belirlemede bulunulmadığı,
Besleme yapılan malzeme kalitesine (tuvenan taşın yüzeyindeki kil içeriği, taşın sertliği ve besleme boyutuna) yönelik bir belirleme ve açıklamada bulunulmadığı,
Besleme yapıları taşların, patlatma ile çıkarlarak mı? yoksa, sahada doğal olarak bulunup toplama usulü ile mi? elde edildiğine yönelik bir açıklamada bulunulmadığı,
Besleme bunkerinin boş bırakılmaması adına, besleme yapan nakliyat araçlarının kapasitesine yönelik bir açıklamada bulunulmadığı,
Beslemeyi yapan kumanda operatörünün bilgi ve becerisine yönelik bir açıklamada bulunmadığı,
Tesiste 200-250 ton/h kapasiteli 110'luk çeneli kırıcı ve 200/250 ton/h kapasiteli dik milli ile 250-300 ton/h kapasiteli elekler mevcut isc, Davacı tarafından temin edilen ve tesiste mevcut olduğu belirtilen 2. el konik kırıcının kapasitesinin ne olduğuna ve söz konusu 2. el konik kırıcının kapasitesinin ve 2.el olmasının toplam lesis kapasitesine etki edip etmediğine yönelik bir belirleme ve açıklamada bulunulmadığı, Görüldüğünden, Yukarıda belirtilen şekilde gerçekleştirilmeyen kapasiteye yönelik belirlemenin teknik ve fenne uygun olduğundan söz etmek hukuken mümkün olmadığı,
6) Makine Mühendisi .... tarafından; üretilen malzemenin 2012 yılı itibarıyla piyasa fiyatının 13,00 TL civarında olduğu ileri sürülmüş ise de; Söz konusu piyasa fiyatının nasıl belirlendiğine, anılan tesiste 0-5 mm, 5-12 mm, 12-19 mm, 19-22 mm, 38-60 imm boyutlarında ürün üretimi gerçekleştirilecek olup, bu fiyatın Üretimi gerçekleştirilecek olan hangi malzemeler esas alınarak belirlendiğine ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.
Bu tür uyuşmazlıkların çözümünde, denetime elverişli bir rapor düzenlenmesi adına, fiyat tespitine yönelik belirlemelerin gerçekçi olarak ve belgeye dayalı tespit edilmesinin esas olması nedeniyle, fiyat tespitinin; ya Davacının 2012 yılında ve/veya 2013 yılında yapmış oldüğu satışlara dayalı faturalarda yer alan fiyatların ve/veya miktarlar ile birlikle fiyatların ortalaması esas alınarak ve/veya ilgili ticaret ve'veya sanayi odasından yazılı olarak yerel rayiçlerin belirlenmesi istenilerek tespit edilmesi gerekmesine rağmen, söz konusu fiyat tespitinin böyle bir belirlemeye dayandırılmadığı,
7) Makine Mühendisi ... tarafından, gecikme süresi olan 456 günde 65 hatta bulunduğu, haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğu, bu durumda 65 x 45 = 2925 saat çalışma saati bulunduğu, %50 üretim kaybı ile saatte 100 ton üretim kaybı gerçekleşliği ve Davacının 2925 x 100 x 13= 3.802.500 TL hakkaniyet gereği gerçek zararı olduğu kanaat ve sonucuna varıldığı belirtilmekte ise de; Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle, söz konusu üretim kaybına yönelik hesaplamanın denetime elverişli, fen ve sanat kurallarına uygun belgelere dayandırılmaması nedeniyle tarafımca kabul edilmemekle birlikte, bir anda söz konusu tesiste 292.500 ton (2925 x 100) üretim kaybı olduğu kabul edilmiş olsa bile bu miktarın Davacının gerçek bir zararı olduğundan söz edebilmek için, üretilecek olan bu ürün miktarının tamamının Davacı tarafından satışının yapılamadığının belgelere dayalı olarak orlaya konulması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, söz konusu 456 günlük gecikme süresi içerisinde, Davacıdan bu miktar ürünün satın alınmasına yönelik taleplerin olması, bu taleplerin de davacı tarafından karşılanamamış olması ve bunun belgelere dayalı olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Dava dosyasında, 456 günlük gecikme süresi içerisinde, davacıdan belirtilen miktarda ürün satın alınmasına yönelik talcpte bulunulduğuna ve bu taleplerin de davacı tarafından karşılanamadığına yönelik belge ve bilgi yer almadığından, davacının 3.802.500,00 TL gerçek zararı olduğundan söz etmek hukuken mümkün olmadığı, Öte yandan, üretim kaybının hesaplanmasına yönelik alınan 13,00 TL piyasa fiyatının içerişinde, doğal olarak söz konusu ürünün üretilmesine yönelik maliyet giderleri (taş malzemesinin elde cdilmesi bedeli, tesisin işletilmesine yönelik işçilik, elektrik, yakıt vb. gibi) de yer almakladır.
Davacının üretim kaybına yönelik gerçek zararı, üretim kaybından kaynaklanan kâr kaybıdır. Söz konusu kâr kaybının da, ürünün bir ton ve'veya bir kilogram satış fiyatından, ürünün üretilmesine yönelik maliyet giderlerinin düşülmesi suretiyle belirlenmesi gerekmesine rağmen, ürünün bir ton ve'veya bir. kilogramının üretilmesine yönelik maliyet giderinin belirlenmemesi, yapılmamış olan (maliyet giderlerine yönclik) harcamanın zarar olarak nitelendirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, 3.802.500,00 - TL'nin tamamının davacının gerçek zararı olarak belirlenmesinde hukuka uyarlılık bulunmadığını,
8) Makine Mühendisi ... tarafından, birteşen dava yönünden; İfada temerrüt, eksik ve ayıplı ifa söz konusu olduğundan, bakiye eser ücreti talep edilemeyoceği gibi, söz konusu yedek parçaların, tesisin işletmeye alınması için, garanti süresi içerisinde, satıcı firma tarafından karşılanması gereken yedek parçalar olması karşısında, satıcı firmanın ayrıca ücret talep etmesi mümkün olmadığından, takibe itirazın haklı olduğu ileri sürülmekte ise de;
Davalı tarafından, Davacı hakkında 22/07/2013 tarihinde, Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... nolu dosyası ile 79.539,85 TL'lik ilamsız icra takibi başlatıldığı, Davacının Şanlıurfa Nöbetçi İcra Müdürlüğüne verdiği 04/08/2013 tarihli dilekçesinde horcun 20.000,00 TI”lik kısmının kabul edildiğinin belirlildiği görülmekte olup, bu kabule rağmen bakiye eser ücreti talep edilemeyeceği ve/veya Davacının ayrıca Ücret talep etmesinin mümkün olmadığına yönelik belirlemede hukuka uyarlılık bulunmadığını,
Kaldı ki, karşı görüşümüzün yukarıda yer verilen maddelerinde de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; eksik ve ayıplı ifa olduğuna yönelik belgelere dayalı belirlemenin yapılmaması, yapılmış olan değişikliğin itiraz edilmeksizin davacı tarafından da kabul edilmiş olması nedeniyle de; bakiye eser ücreti talep edilemeyeceği ve'veya davacının ayrıca ücret talep etmesinin mümkün olmadığına yönelik belirlemede bu yönüyle de hukuka uyarlılık bulunmadığını ..." bildirilmiştir.
Ek raporun muhalefetli hazırlanması ve mevcut hali ile yargısal denetime açık hüküm kurmaya elverişli görülmemesi nedeniyle dosya öncekilerden farklı bir bilirkişi heyetine tevdi edilip rapor aldırılmıştır.
SMMM bilirkişi Elif Aslan, Makina Mühendisi Bilirkişisi Prof.Dr .... ve Sözleşme Uzmanı Bilirkişi ....'den oluşturulan, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 20/05/2016 tarihli raporda özetle; "...Asıl dava yönünden; Eksik ifa edildiği belirgin bulunan toplam 23 metre konveyör bandı sebebiyle davacının davalıdan talepte haklı olduğu tutarın 23.000-TL sı olduğu, Gerçekleştirilen tesiste kapasite düşüklüğünün net olarak belirlenmemiş olduğu, tespitlerin eksik ve yetersiz olması sebebiyle kapasite düşüklüğü iddiasının yerinde olmadığı, bu nedenle ödenen bedelden indirim yapılarak fazla ödenen tutarın davalıdan tahsili yönündeki davacı istemin haklı görülmediği,
Davalının 13.11.2012 tarihinden sonraki gecikmeden sorumlu olduğu, mali incelemelerden de anlaşılacağı üzere davacının tesisi 2012 Aralık ayında teslim alarak çalıştırmaya başladığı ve fakat teslim aldıktan uzun süre sonra 07.06.2013 tarihli delil tespit işlemine kadar davalıya bir ayıp ihbarında bulunmadığı, bu haliyle eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağının sayın mahkemenin takdirinde olduğu, Davacı alacağına dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasının gerekeceği,
Birleşen dava yönünden: Karşı davalının icra takip tarihi itibariyle karşı davacıya 5.525,35 TL borçlu bulunduğu anlaşıldığından, karşı davalının icra kovuşturmasına vaki itirazının 5.525,35 TL bölümünün iptalinin gerekeceği..." bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin 20/05/2016 tarihli bilirkişi heyet raporuna karşı olan itirazları da dikkate alınarak dosya öncekilerden farklı bir bilirkişi heyetine tevdi edilip rapor aldırılmıştır.
SMMM bilirkişi ...'den oluşturulan, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 20/02/2017 tarihli ön ve 29/05/2017 tarihli kök ve 12/03/2020 tarihli ek raporlarında özetle;
Ön raporda; Davacı-birleşen davalı ... Petrol ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait Şanlıurfa ili, ... ilçesi, ...-Çermik yolu üzerinde bulunan ... Mucur Ocağı Tesisi'ne ilişkin;
1-Yapı ruhsatının (varsa yapı ruhsatı değişikliği de dâhil),
2-Yapı ruhsatı eki tüm projelerin,
3-Düzenlenmişse yapı kullanma izin belgesinin, Onaylı örneklerinin dava dışı Şanlıurfa Valiliği (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü) ile -30.03.2014 tarihinden itibaren yetkili olması nedeniyle- dava dışı ... Belediye Başkanlığı'ndan istenilmesi gerektiği belirtilmiş.
İlgili kurumlara müzekkere yazılarak eksiklikler giderilmiştir. Bilirkişi heyetinden kök rapor hazırlanması talep edilmiş,
Kök raporlarında özetle; "...Asıl dava yönünden; Davacı şirket talebinin, taraflar arasındaki 28.02.2012 tarihli protokol kapsamındaki 110'luk taş kırma eleme tesisi işinde eksik ifa, proje ve imalat hatası ile kapasite düşüklüğünden kaynaklanan zarara yönelik alacağın ve tazminatın tahsiline ilişkin olduğu, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21/1 maddesi uyarınca, dava konusu 110'luk taş kırma eleme tesisi için ... Belediye Başkanlığı'ndan yapı ruhsatı alınmadan yapıldığı, aynı Kanunun 22. maddesi gereğince, yapı ruhsatı alınmasının yapı sahibinin sorumluluğunda olduğu, 07.08.2013 dava tarihi itibari ile ruhsatsız durumda bulunduğu, bu nedenle ruhsatsız durumda olan tesisten dolayı davacının toplam 100.000,00 TL tutarındaki alacak ve tazminat isteminin yerinde olmadığı değerlendirilmiş ise de, bu konunun hukukilik arz etmesi nedeniyle takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu
Birleşen dava yönünden: Davacı şirket talebinin, taraflar arasındaki 28.02.2012 tarihli protokol kapsamındaki 110'luk taş kırma eleme tesisi işine ait cari hesap ekstresindeki alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptaline ve icra İnkâr tazminatına ilişkin olduğu, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21/1 maddesi uyarınca, dava konusu 110'luk taş kırma eleme tesisi için ... Belediye Başkanlığı'ndan yapı ruhsatı alınmadan yapıldığı, davacı yanın bu amir hükmü bilmesi karşın, tesise ait “... Petrol Tesisi Yerleşimi” ve “Tesis Beton Yerleşim Planı” davacı yan tarafından hazırlanıp uygulanması için davalı yana vermiş olması nedeniyle sorumluluğunun bulunduğu, ayrıca protokolde dava konusu tesis için yapı ruhsatı alınmasının gerektiğine ve alınmadığı takdirde her türlü sorumluluğun davalı iş sahibine olacağına ilişkin düzenlemenin de var olmadığı, bu nedenlerle davacı yanın 59.539,85 TL tutarına davalı yanca yapılan itirazın iptaline ilişkin istemin yerinde olmadığı değerlendirildiği..." bildirilmişlerdir.
Ek raporda özetle; "...Tesis kapasitesinin yerinde tespit yapılarak düzenlenmiş olan 10.06.2019 havale tarihli Bilirkişi Raporuyla da tespit edilemediği anlaşılmakla, 25.09.2018 tarihli ek raporumuzda da belirtildiği üzere asıl davada davacı zararının, birleşen davada takibe konu davacı asıl alacağının hesap edilemeyeceği, Tespit ve görüşüne varıldığını..." bildirilmişlerdir.
MAHKEMENİN GEREKÇESİ:
Dava ve birleşen dava; yanlar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davalı yüklenici tarafından imal edilip montajı da yapılmak suretiyle davacı iş sahibine teslim edilen 110'luk Kırma Eleme Tesisinde eksik ifa sebebiyle alacağın tahsili, proje ve imalat hataları nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini ve protokolün "H" maddesi gereğince proje ve imalat hatalarına ilişkin bedelin tahsili istemli, Birleşen dava ise yapılan iş bedelinden bakiye alacağın tahsili için davalı iş sahibi aleyhine girişilen icra kovuşturmasına vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Eser sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen rızaya dayalı ivazlı ve kural olarak ani edim yükümlülüğü ve istisnaen sürekli borç ilişkisi doğuran ve taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça eserin teslimiyle iş sahibinin ediminin muacceliyet kesbettiği yine kural olarak herhangi bir şekle tabi olmayan bir sözleşme olarak hukuki nitelendirmeye sahip sözleşmelerdir.
Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir.
Eser, yüklenicinin sermayesini, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur.
İş sahibi, ısmarladığı eserin belli nitelikler taşınmasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser, iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa, sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imal edilmelidir. Aksi halde, eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Bir tanımlama yapmak gerekirse, yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerinin yokluğu söz konusudur. Yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuç borcundan doğan iş sahibinin hakları, ayıbın varlığına göre, eserdeki ayıpların giderilmesini talep, ayıplı eserden ötürü ücretten indirimi istemek ve eseri kabulden kaçınmaktır.
Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.
Eserin ayıplı olması yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın işsahibinin verdiği, talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenilebilecek olursa işsahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz.
Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Asıl davada; akdi ilişkinin sabit olduğu, uyuşmazlığın davalı yüklenicinin edimini eksik ve kusurlu olarak ifa edip etmediği, ayıplı ifa var ise ayıbın niteliği, muayene ve ayıp ihbar surelerine uyulup uyulmadığı, varsa gecikmedeki kusurun kimden kaynaklandığı, varsa davacının eksik ve ayıplı ifadan kaynaklanan alacak ve tazminat alacaklarının tayini hususlarına ilişkin olduğu,
Birleşen davada; akdi ilişkinin sabit olduğu, uyuşmazlığın yüklenicinin edimini ifa edip etmediği varsa bakiye iş bedeli alacaklarının takip tarihi ve takip kalemleri itibari ile tayini, asıl dosyada olduğu gibi eksiklik kusurlu ifa bulunup bulunmadığı var ise bunun yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağına etkisi hususlarına ilişkin olduğu belirlenmiştir.
Bilirkişi kurullarından raporlar alınmış dosyamız arasına kazandırılmıştır. Bilirkişi kurullarından alınan raporlardan 20/05/2016 tarihinde düzenlenen bilirkişi kurul raporu mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Toplanan delillere göre; Dava ve birleşen dava; yanlar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğu, davalı yüklenici tarafından imal edilip montajı da yapılmak suretiyle davacı iş sahibine teslim edilen 110'luk Kırma Eleme Tesisinde eksik ifa sebebiyle alacağın tahsili, proje ve imalat hataları nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini ve protokolün "H" maddesi gereğince proje ve imalat hatalarına ilişkin bedelin tahsili istemiyle alacak davası açmıştır.
Birleşen dava ise; yapılan iş bedelinden bakiye alacağın tahsili için davalı iş sahibi aleyhine girişilen icra kovuşturmasına vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Asıl davada davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Birleşen davada davacı satıcı davalı alıcıdır. Taraflar tacirdir.
Hükme esas alınan 20/05/2016 tarihli raporlar incelendiğinde; taraflar arasında akdedilen 28.02.2012 tarihli protokolde; sabit primer kırma grubu, muhtelif bant konveyörler, titreşimli bunker besleyici, muhtelif titreşimli elek, düşey milli darbeli kırıcıdan oluşan 110'luk Kırma Eleme tesisinin davalı-karşı davacı yüklenici tarafından imal ve davacı iş sahibine ait taşınmaz üzerine kurulması kararlaştırılmıştır. Kırma Eleme tesisini oluşturan teçhizatların sayısı ve teknik özellikleri protokolde tanımlanmıştır. Protokolde kapasite yazılmamış, kabulün nasıl yapılacağı da belirtilmemiştir. Teslim süresi 60 iş günü olarak belirtilen protokolde, davalının vereceği yerleşim projelerine göre tesise ait beton projeleri, saha tesviyesi, malzeme yükleme rampası, makine alt temelleri, tesis içi kablo ve kablo kanalları gibi her türlü alt yapı işlerinin yapılmasının alıcı firmaya ( iş sahibine) ait olduğu yazılmıştır.
Protokolde belirtilen iş süresi dikkate alındığında işin bitirilme tarihinin protolün "C" bendinde düzenlenen hükme göre 24/05/2012 olacağı görülmekle birliktte bu tarihte işin tamamlanmadığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından ... Noterliğinden 13.11.2012 tarihinde keşide edilen ihtarnamede; işin sözleşmede öngörülen şekilde eksiksiz olarak 10 gün içinde tamamlayarak teslim edilmesi aksi takdirde taraflar arasında imzalanan başta Sözleşmenin Protokolün feshi ve devir edilemeyeceği başlığı altında düzenlenen A-i,A-2 maddesinde (Sözleşmenin feshi) belirtilen feshetme yetkisini kullanmak üzere, sözleşmenin parçası olan henüz vadesi gelmemiş çeklerin ödenmeyeceği ve yasal haklarını kullanacakalrını ihtar etmiştir. Davalı tarafından bu ihtarnameye cevap verilmediği görülmektedir.
Davalı yüklenici; gecikmenin davacı iş sahibi tarafından üstlenilen edimlerin (beton zeminlerin zamanında yapılmaması, kablolamanın zamanında yapılmaması ve elektriğin sağlanamaması vb) zamanında yerine getirilmemesinden kaynaklandığını ileri sürülmüştür. Protokolde "Montaj" başlıklı maddede, bu işlerin yapımının davacı iş sahibi tarafından üstlenildiği anlaşılmakla anılan işlerin tamamlandığının belirtilerek, montaj işlerine başlanması gerektiği hususunun davacı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye ihbarının gerektiği ancak böyle bir ihbarın dosyada mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından 13.11.2012 tarihinde keşide edilen ihtarnameden yaklaşık 7 ay sonra 30.05.2013 tarihinde davacı tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesine başvurularak tespit talebinde bulunulduğu, 07/06/2013 tarihinde keşfe çıkıldığı görülmektedir. Makine ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi kurulunun ... D.İş dosyasına ayrı ayrı sundukları raporlarda; arazide yerleştirilmiş olan halihazırdaki sistemin projede öngörülen sistemden tamamen farklı olduğu, konveyör (taşıyıcı band) sayısının ve uzunluğunun projede öngörülen miktardan daha az olduğu, sistemin ürün yığınlarının çok yakın olmasından dolayı kapasite kullanımının sınırlı olacağı, tesis sahibinin kişisel çabası ile çalışmasını sağladığı tesisin üretim kapasitesi olan 2000 ton /gün olması gerekirken yapılan incelemede üretimin yaklaşık 550 ton/gün olduğu ifade edilmiştir. İnşaat mühendisi tarafından düzenlenen raporda ayrıca günlük 1450 ton/gün kaybın olduğu kabulü ile toplamda 7.634.250 TL zararın oluştuğu belirtilmiştir.
Söz konusu raporlardan, bilirkişilerce dava konusu tesisin çalıştırılarak kapasitesinin ölçülmesinden ziyade davacı beyanlarından yola çıkılarak kapasitenin rapora yazıldığı değerlendirilmektedir. Makine mühendisi tarafından tanzim edilen rapordan, konveyör bantlarının deforme olduğu ve yerine yeni bantların takıldığı anlaşılmakta, bu durumdan yola çıkılarak dava konusu kırma eleme tesisinin 13.11.2012 tarihli ihtarnameden itibaren geçen 7 aylık süre içinde, ne kadar kullanıldığı bilinmemekle birlikte, kullanıldığı değerlendirilmiştir.
Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen incelemelerde belirtilen davacının defter kayıtlarına göre 2012 döneminde brüt satışlarının 5.629,34 TL olduğu dikkate alındığında tesisin Aralık 2012 tarihinden itibaren çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Ne var ki tesisin montajının yapılarak kendisine teslim edilmesine karşın davacı 07.08.2013 tarihine kadar davalıya bir ayıp ihbarında bulunmamış, Sözleşmeyi fesih etmemiş ve tesisi kullanmaya devam etmiştir.
Davacı iş sahibi tarafından davalıya ... yevmiye no.lu ile keşide edilen ihtarnamede; bilirkişi raporlarına atıfta bulunulduktan sonra, bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde yapılan protokol ile halihazır sistem arasında %40'ı aşan eksiklikler sebebiyle 376.000,00 TL'nin ve üretim kapasitesinin 2000 ton/gün olması gerekirken, üretimin yaklaşık 550 ton/gün olmasından dolayı uğranılan 8.708.700,00-TL zararın, avans faiziyle birlikte ödenmesi ihtar edilmiştir.
Davalı yüklenici tarafından keşide edilen ... yevmiye no.lu ihtarnamesinde ise, protokole uygun olarak çalışır vaziyette teslim edilen tesisten dolayı kendilerine atfedilecek kusur bulunmadığı, bu nedenle iddia edilen zararın ödenmesinin söz konusu olmadığı bildirilmiştir.
Davalı tarafından üretim ve montajı gerçekleştirilen kırma-eleme tesisinde dosyaya sunulan bilirkişi raporlarında belirtilen; tesisin davalı tarafından sözleşmeye aykırı şekilde 66.000 m2 yerine 39.500 m2 düşürüldüğü şekildeki iddiasına, sözleşmenin 3. Maddesi gereğince betonarmelerin davacı iş sahibi tarafından yaptırılacağı, tesis yerleşim planına aykırı bir şekilde betonarmelerin yapılmasının davacı tarafından gerçekleştirdiği dikkate alınarak -hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler ışığında- bu görüşe iştirak edilememiştir.
Bu durum nedeniyle bant konveyörlerin taşıma kapasitesinin azaldığı şeklindeki iddia da hükme esas alınan bilirkişi kurullarınca isabetli bulunmamıştır. Şöyle ki, tesisin kapasitesini belirleyen özellik, konveyörlerin bant hızı ve bant genişliği ile kırıcı ekipmanlar ve eleklerin kapasitesi olduğu. Konveyörlere tahrik veren motor güçleri ile ilgili olarak sözleşmeye aykırı herhangi bir husus tespit edilmediğinden, konveyör hızlarının sözleşmede öngörülen hızlarda olduğu kabulü ile istenilen debideki malzemeyi, kırıcılara ve eleklere taşıyacağı düşünüldüğü, nihayetinde kırma-eleme tesisi, yapısı itibari ile sürekli bir sistem olup, dava konusu sistemde konveyörlerin hızlı malzeme taşıması nedeniyle elek veya kırıcılarda malzeme yığılması, veya düşük hız nedeniyle elek veya kırıcıların boş kalması gibi bir durumdan bilirkişi raporlarında söz edilmemesi nedeniyle, projede yapılan değişiklik nedeniyle tesis kapasitesinde azalma meydana geleceği şeklindeki görüşe -hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler ışığında- iştirak edilememiştir.
Ürün yığınlarının birbirine yakın olması ve bu nedenle tesisin düşük kapasite ile çalıştığı şeklindeki görüş; ilk bilirkişi raporunda üretilen farklı boyuttaki ürün yığınlarının birbirine oldukça yakın durumda olduğu gözlemine dayanıldığı, İkinci bilirkişi raporuna konu keşifte zaten çok az miktarda (25 ton) üretim yapıldığından bu durumun gözlemlenmesi mümkün gözükmediği, tesisin ürettiği ürünlerin belirli zaman aralıklarında yükleyici tarafından stok alanlarına nakledilmesi gerektiği değerlendirildiğinden -hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler ışığında- bu görüşe iştirak edilememiştir.
Operatör kontrol kabininin yerinin hatalı olması şeklindeki görüş; operatörün titreşim eleklerinin haznesini göremediği gözlemine dayalı olduğu, tesis yerleşim planına göre operatör kabini çeneli kırıcının hemen arkasında ve titreşimli eleğin yanında olduğu, tesiste bu eleğin dışında biri dik milli kırıcının önünde, diğeri konik kırıcı önünde olmak üzere iki kırıcı daha bulunduğu, bu konu bu kadar önemli olsa diğer titreşimli eleklerin haznesini gözlemleyecek şekilde başka operatör kabinlerinin tesise dahil olması bekleneceği bu tür tesislerde operatör, tesisin tümünü kontrol eden ve hangi aşamada problem olduğunu hata mesajı olarak veren bilgi ekranı üzerinden prosesi gözlemlediğinden bu yöndeki -hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler ışığında- bu görüşe iştirak edilememiştir.
Tesisin kapasitesinin düşük olması hususu birinci bilirkişi raporunda herhangi bir ölçümleme yapılmaksızın ikinci bilirkişi raporunda ise ölçümleme yapılarak belirlenmiştir. İkinci bilirkişi raporunda, kapasite ölçümünde 25 ton malzemenin 15 dakika içinde kırıldığı gözlemi ile tesis kapasitesi 100 ton/saat olarak belirlendiği, yüksek kapasiteli tesislerde 15 dakika çalışma süresi dikkate alınarak tesisin kapasitesini belirlemek ciddi hatalara neden olabileceği, bir tesisin kapasitesi, tam yük ve işletme koşullarında, konu ile ilgili standartlarda belirtilen direktiflere göre yapılmasının gerektiği, kapasitenin belirlenmesinde farklı tane büyüklüklerinde malzemelerin etkisi de dikkate almak suretiyle, uzun süreli test koşulları sonrasında, ortalama bir kapasite değerine ulaşılacağı, İkinci bilirkişi raporuna konu deney sırasında bu hususların hiç dikkate alınmaksızın 100 ton/saat olarak kapasitenin belirlenmesi, ayrıca bu kapasite değeri baz alınarak, 65 hafta üzerinden haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğu, bu durumda 65 X 45 = 2925 saat çalışma saati bulunduğu, %50 üretim kaybı ile saatte 100 ton üretim kaybı gerçekleştiği varsayımı ile 2925 X 100 X 13 =3.802.500 TL bedelinde üretim kaybı hesaplamanın çok ciddi hataya neden olacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, 15 dakikalık süre baz alınarak, tam yük ve işletme koşulları oluşmaksızın yapılan kapasite ölçümü sonucuna ve bu değer baz alınarak sanki tesis sürekli tam yük koşullarında çalışacakmış gibi hesaplanan üretim kaybı bedeline hükme esas alınan bilirkişi kurulunca iştirak edilememiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin ışığında dava konusu kırma-eleme tesisinin sözleşmede belirtilen 60 işgünü süre sonunda (24.05.2012) teslim edilmediği belirgindir. Davalı yan bu gecikmenin davacının yerine getirmesi gereken edimleri (makinelerin montajının yapılacağı alanda projeye uygun betonarmelerin yapılmasının) yerine getirmemesi nedeniyle meydana geldiğini iddia etmiştir.
Sözleşmede inşaat işleri başlığı altında, “ Firmamızın vereceği projelerine göre, tesise ait beton projeleri, saha tesviyesi, malzeme yükleme rampası, makine alt temelleri, tesis içi kablo ve kablo kanalları gibi alt yapı işlerinin yapılmasının alıcı firmaya aittir” denilmiş ve montaj başlığı altında “ Montaj öncesi makinelerin yerleşim projeleri ACAD ve PDF Formatında firmamız tarafından verilecektir. Alıcı firma projeye uygun olarak betonarmeleri yapacaktır." denilmiştir. Makinelerin montajının yapılacağı sahada makinelerin yerleştirileceği yerlerde betonarme temellerinin davacı iş sahibi tarafından yapılması üstlenilmiş olup, montaj için bu temellerin yapılması zorunludur. Dava dosyası içinde davacı iş sahibinin makine temellerinin tamamlandığı ve makinelerin montajının yapılması yönünde davalıya herhangi bir bildirimde bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dosyada mevcut 13.11.2012 tarihli davacı iş sahibinin keşide ettiği ihtar ile davalı yüklenicinin edimini 10 gün içinde yerine getirmesi istenilmiş olup, bu ihtar ile davacı iş sahibi davalıyı edimini yerine getirmeye davet ettiğinden, ihtar tarihi itibariyle davacı iş sahibinin üstlenimini bu tarihte yerine getirdiği değerlendirilmiştir. Öte yandan, başlangıçta davalı yanca hazırlanan beton yerleşim planının 02.05.2012 tarihinde yine davalı yanca revizyon yapıldığı ve revizyon planlarının davacıya gönderildiği ve revizyon planlarına göre tesisin yapılmış olduğu ve buna göre makinelerin yerleştirildiği anlaşılmaktadır. Revize edilen plana göre makinelerin yerlerinin belirlendiği ve 66.000 m2 alanda kurulması başlangıçta kararlaştırılan tesisin daha sonra yapılan revizyon ve değişikliklerle 39.500 m2 alana indirildiği, bu revize planı kabul eden davacı tarafından revize plana göre betonarme temellerinin gerçekleştirildiği ihtilaf konusu değildir.
Bu durumda 02.05.2012 tarihinde revize edilen projeye göre saha tesviyesi, makinelerin yerleştirileceği yerlere göre kablo kanallarının ve makine temellerinin yapılması ve betonarme imalatının prizinin gerçekleşmesinden sonra montaj gerçekleşeceğinden ve bu işlerin davacı tarafından yapılması gerekeceğinden 24.05.2012 tarihinde makinelerin montajının yapılarak tesisin davacı iş verene teslimi olanaksızdır. Bu durumun taraflarca kabul edildiği ve 02.05.2012 tarihli plana göre yapılması gereken tesviye, makine temellerinin betonarmesinin söz konusu plana göre yapılması keza kablo kanallarının yapılması ve betonarmenin yapılmasından sonra makinelerin üzerine yerleşebilmesi için geçecek betonun priz süresinin de geçmesi gerekeceğinden davalı yükleniciye zımni de olsa montajın gerçekleşebilmesi için süre tanınmış olduğu kanaatine varılmıştır.
Ne var ki davacı tarafından 02.05.2012 tarihli plana göre makine temellerinin tamamlandığı ve montajın yapılmasının gerektiği yönünde davalıya bir bildirimde bulunulmamıştır. Davacının davalıya ilk uyarısı 13.11.2012 tarihli ihtarla olmuş edimin yerine getirilmesi için davalıya 10 gün süre verilmiştir.
Dosyada mevcut faturalara ilişkin sevk irsaliye tarihlerinden, makinelerin 14.06.2012 tarihinde sevk edilmeye başlanıldığı ve 11.10.2012 tarihinde sevk işleminin tamamlandığı, davalı yanın makineleri sevk ettikten sonra montaj işlemine başlamaması nedeniyle davacının ihtarına muhatap kaldığı düşünülmüştür. Davalıya daha önce makine temellerinin tamamlandığı ve montajının yapılacak hale geldiği yönünde bir bildirimde bulunulmadığı için davacının ihtar tarihi olan 13.11.2012 tarihinden sonraki gecikmelerde davalının kusurlu olduğu kanaatine ulaşmıştır.
Davacı tarafından yaptırılan 07.06.2013 tarihli delil tespiti işleminde Makine mühendisi tarafından tanzim edilen rapordan, konveyör bantlarının deforme olduğu ve yerine yeni bantların takıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumdan yola çıkılarak dava konusu kırma eleme tesisinin 13.11.2012 tarihli ihtarnameden itibaren geçen 7 aylık süre içinde, ne kadar kullanıldığı bilinmemekle birlikte, kullanıldığı değerlendirilmektedir. Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen incelemelerde belirtilen davacının defter kayıtlarına göre 2012 döneminde brüt satışlarının 5.629,34 TL olduğu dikkate alındığında tesisin Aralık 2012 tarihinden itibaren çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Ne var ki tesisin montajının yapılarak kendisine teslim edilmesine karşın davacı makul süre içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmamış, 07.06.2013 tarihinde delil tespiti işlemine girişmiştir. Bu nedenle teslimden asgari 7-8 ay süre sonra yapılan ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı mahkememizce değerlendirilmiştir.
Davacı anılan tarihe kadar davalıya bir ayıp ihbarında bulunmadığı gibi, sözleşmeyi fesih etmemiş ve bu süre içinde tesisi kullanmaya ve çalıştırmaya devam ettiği kanaatine varılmıştır. Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere 10 mm lik konveyör bantları, volan kasnağındaki hasarın kısa sürede meydana gelmesi mümkün olmadığı bilirkişilerce tespit edilmiştir.
Davayı konu tesisin 24.05.2012 tarihinde tamamlanarak davacıya teslimi gerekirken, tarafların mutabakatıyla 02.05.2012 tarihli revize planının tatbikine geçildiği ve bu planı göre 66.000 m2 tesis alanının 39.500 m2 ye indirildiği, makine temellerine ilişkin betonarmelerin de bu plan gereği davacı tarafından yapıldığı bu nedenle montaj işleminin gerçekleştirilmesi için davalıya zımni olarak süre uzatımının tanındığı anlaşılmaktadır. Ne var ki davacı betonarme temelleri tamamladığını ve montaja hazır olduğunu davalıya ihbar etmemiştir. Davalı yanca tesise ait makinelerin 14.06.2012 tarihinden itibaren sevk edilmeye başlanıldığı ve sevkin Ekim 2012 ayında tamamlandığı faturalara ilişkin sevk irsaliyesi tarihlerinden anlaşılmaktadır. Davacının daha önce, makine temellerine ilişkin betonarme işlerini tamamladığı ve tesiste montaja başlanması için davalıya ihbarda bulunmaması davalıya ilk yazılı uyarının 13.11.2012 tarihli ihtarla yapılması nedeniyle, davalı yükleniciye 13.11.2012 tarihine kadar montaj için davalıya süre tanınmış olduğu, bu duruma göre 13.11.2012 tarihinden ( tesisin çalışır duruma getirilerek davacıya teslim edildiği tarihe kadar) olan gecikmeye davalı sebebiyet verdiğinden, bu tarihler arasında oluşan zarardan da davalının sorumlu olacağı kanaatine varılmıştır. Tesiste 13.11.2012 tarihinden itibaren oluşan gecikmenin müsebbibi davalı olmakla birlikte, ortaya çıkan büyük bir zararın olmadığı değerlendirilmiştir. 2013 yılı mali incelemesinde davacının tesisteki kârının binde iki seviyesinde olduğu mali müşavir bilirkişi tarafından mütalaa olunmuştur. Mal alacağım diye beyanda bulunan firmalar ile yapılan sözleşmelerin ise her an temin edilebilecek türden belgeler olduğundan bunlara itibar edilmesi mümkün olmamıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında; yanlar arasındaki sözleşmede tesisin kapasitesinin 200 Ton/Saat olacağı kararlaştırıldığı, bu kapasite çok yüksek bir kapasite olmadığı, pek çok firma tarafından imal edilen kapasite olduğu, bilirkişi kurulunca imal ve montajı yapılan tesisin bu kapasiteye ulaşılmaması için hiçbir neden olmadığının düşünüldüğü, davacı tarafından yaptırılan delil tespitinin ve mahkemece mahallinde yaptırılan incelemede yapılan tespitin çok eksik olduğu ve dikkate alınmasının mümkün olmadığı, kapasite düşüklüğünün net olarak belirlenmemiş olması sebebiyle tespit raporuna ve daha sonra mahallinde yapıldığı anlaşılan makine mühendisi bilirkişinin yaptığı hesaplamaya katılmak mümkün olmamıştır.
Sonuç olarak; asıl davada; davalı yüklenici tarafından imal edilip montajı da yapılmak suretiyle davacı iş sahibine teslim edilen 110'luk Kırma Eleme Tesisinde eksik ifa sebebiyle alacağın tahsili, proje ve imalat hataları nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini ve protokolün "H" maddesi gereğince proje ve imalat hatalarına ilişkin bedelin tahsili istemiyle açılan; eksik, ayıplı ifa ve uğranılan zararlardan kaynaklı alacak davasında; söz konusu tesiste yer alan makine ve teçhizatın 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planında yer alan makine ve teçhizat olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin; yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen “İnşaat İşleri” başlıklı bölümünün hükmü doğrultusunda, davacı tarafından, tesise ait beton imalatlarını, saha tesviyesinin, malzeme yükleme rampasının, makine alt temellerinin, tesis içi kablo ve kablo kanalları gibi her türlü alt yapı işlerinin 02/05/2012 tarihli Tesis Beton Yerleşim Planına göre gerçekleştirildiği ve davacının yapılmış olan makine ve teçhizat ile proje değişikliğinden bilgi sahibi olduğu, kendisinin böyle bir talebi olup olmadığı bilinmemekle birlikte, yapılmış olan proje, makine ve teçhizat değişikliklerine itiraz etmeyerek proje, makine ve teçhizat değişikliği ve dolayısı ile tesisin kurulum alanının 66.000 m2 den 39.500 m2' ye düşürülmesine izin verdiği,
Davacı tarafından yaptırılan 07.06.2013 tarihli delil tespiti işleminde Makine mühendisi tarafından tanzim edilen rapordan, konveyör bantlarının deforme olduğu ve yerine yeni bantların takıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumdan yola çıkılarak dava konusu kırma eleme tesisinin 13.11.2012 tarihli ihtarnameden itibaren geçen 7 aylık süre içinde, ne kadar kullanıldığı bilinmemekle birlikte, kullanıldığı değerlendirilmektedir. Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen incelemelerde belirtilen davacının defter kayıtlarına göre 2012 döneminde brüt satışlarının 5.629,34 TL olduğu dikkate alındığında tesisin Aralık 2012 tarihinden itibaren çalıştırıldığı ve teslim alındığı anlaşılmaktadır. Ne var ki tesisin montajının yapılarak kendisine teslim edilmesine karşın davacı makul süre içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmamış, 07.06.2013 tarihinde delil tespiti işlemine girişmiştir. Bu nedenle teslimden asgari 7-8 ay süre sonra yapılan ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı, TBK 477/1 Maddesi gereğince "Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır" hükmü gereğince davacı iş sahibinin artık alacak davası açamayacağı mahkememizce değerlendirildiğinden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen dava yönünden yapılan incelemede; davacı ... Makine Ltd.Şti tarafından, davalı ... Petrol Ltd.Şti'ne keşide edilen faturalardan 18.06.2013 tarihli 305865 no.lu 1 Tk. Svedala Konik Kırıcının Şase ve Ekipmanları içerikli KDV dahil 53.395,00-TL tutarlı fatura kayıtlarda tespit edilememiştir. ... Ltd.Şti 2013 yevmiye defter kayıtlarında 305780 fatura numarası açıklaması ile kayıt tespit edilmiş olmakla birlikte kayıtta yer alan matrah ve KDV tutarlarının farklı olması nedeniyle ... Makine tarafından keşide edilen fatura olup olmadığı, belirlenememiştir. Bu nedenle ... Makine Ltd.Şti tarafından ... Ltd.Ştine keşide edilen 999.539,85-TL tutarında faturanın 945.525,35 TL tutarında faturanın ... Ltd.Şti tarafından kayda alındığı, tesis bedeline ilişki (920.000,00 TL tutarında çek bedelinin ödemesinin gerçekleştiğine ilişkin ve 20.000,00 TL takipte kabul edilen tutar olmak üzere ) 940.000,00-TL tutara ilişkin taraflar arasında itilaf bulunmadığı, ... Ltd.Şti yevmiye defter kayıtlarından tespit edilen kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle, ... makine Ltd.Şti'ne 5.525,35 TL borçlu olduğunun kayıtlı olduğu, bilirkişi raporlarıyla anlaşıldığından Mali müşavir bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan talepte haklı olduğu alacak tutarının 5.525,35 TL olduğu anlaşılmakla bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
1-Asıl Davanın Reddine,
Harçlar Kanununa göre alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin alınan 1.707,75 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 1.627,05 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Davalı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 13.450,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davalı tarafın yapmış olduğu UYAP sisteminde görülen diğer yargılama giderleri toplamı 2.793,00 TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
HMK 333. Maddesi uyarınca Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
2-Birleşen Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı Davanın Kısmen Kabulüne,
Ankara 8.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 5.525,35-TL'lik asıl alacak ile ilgili borçluların itirazlarının iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile takibin devamına,
Fazlaya İlişkin talebin REDDİNE,
İ.İ.K.'nun 67/2. maddesi gereğince alacağın %20'si oranında (1.105,07-TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar Kanununa göre alınması gereken 377,43 TL harçtan peşin alınan 1.016,80 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 639,37 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Davacı tarafından peşin yatırılan 1.041,10 TL harç ve 16,35-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ret edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 7.821,89 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
HMK 333. Maddesi uyarınca Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvurmak suretiyle istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21.03.2022
Katip ... Hakim ...
¸[e-imzalıdır] ¸[e-imzalıdır]