T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2017/429
KARAR NO: 2022/243
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/06/2017
KARAR TARİHİ: 31/03/2022
K. YAZIM TARİHİ: 30/04/2022
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Davacının“Kora-Shaklawa-Qandeel-Highway project toprak işleri işini” 12/01/2010 tarihli sözleşme uyarınca eksiksiz olarak yaptığını, işi teslim ettiğini, ancak davalı firmadan alacağının bakiye kısımını tahsil edemediğini, kalan bakiye alacak hususunda müvekkil şirket yetkilisi (...) ile davalı şirket yetkilileri (... ve ...) arasında 13/01/2013 tarihinde mutabakat imzalandığını, bakiye alacak için defalarca davalı firma ile görüşüldüğünü ancak bir sonuç alınamadığını, bunun üzerine davalı firmaya 22/04/2013 tarihinde ...yevmiye numaralı ihtarnamesinin çekildiğini, bu ihtarname ile “fiyat farkı hariç hesaplanan bakiye alacağın 184.899,24 USD olduğunun” davalıya bildirildiğini, ancak davalı firmanın bu ihtara cevap vermediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin malzeme fiyat farkları başlıklı 13. maddesinde “alt yüklenici’nin işi yapmak için kullanacağı motorin baz fiyatı 0.54 Usd/lt olarak esas alınmıştır. Motorin fiyatına gelecek olan yeni fiyatın %5’in üzerine çıkması veya azalması durumunda alt yüklenici’ye fiyat farkı (ilave veya eksiltme) uygulanacaktır.” hükmünün bulunduğunu, iş esnasında motorinin davalı ... tarafından müvekkili/alt yükleniciye temin edildiğini, daha sonra müvekkilin hakedişlerinden bu motorin bedelinin düşüldüğünü, ... İnşaat’ın motorin bedelini düşerken sözleşmedeki hükmün aksine motorin fiyatını sabit 0,54 USD üzerinden hesaplamayıp piyasadaki yüksek fiyattan hesaplayıp hakediş bedelinden düşürdüğünü, oysaki motorin farkından kaynaklanan fiyat farkı hesabının müvekkilin hakedişine artı değer olarak eklenmesini gerektiğini, ancak ... İnşaat’ın keyfi uygulama yaparak fiyat farkını sadece 67.804,54 USD olarak hesaplara yansıttığını, sözleşmenin 13. maddesi uyarınca müvekkili tarafından fiyat farkı hesaplaması yapılarak 285.000,05 USD bakiye (motorin fiyat farkından kaynaklanan) alacak tespit edildiğini, bunun 67.804,45 USD’sinin ... İnşaat tarafından hakedişe yansıtıldığından bakiye 217.195,49 USD motorin fiyat farkı alacağı oluştuğunu, bu alacağın ödenmesi hususunda ... 2. Noterliği’nin 17/02/2014 tarih ve 1834 yevmiye numaralı ihtarnamesinin düzenlenerek davalıya gönderildiği, ancak bu ihtarnameye de cevap verilmediği, bunun üzerine, Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı doyası ile icra takibine girişildiğini, 217.195,49 USD motorin fiyat farkı alacağı ile ilk ihtarnamede belirtilen 184.899,24 USD hakediş alacağı toplamı olan 402.094,73 USD alacağın tahsilinin talep edildiğini, davalı tarafça 25/04/2016 tarihinde borca itiraz edilerek icra takibinin durdurulduğunu belirterek davalının borca itirazının iptali ile icra takibinin devamına ve %20’den aşağı olmamak icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili tarfından motorin farkı alacağına ilişkin eksik nispi harç yargılama aşamasında tamamlanmıştır.
CEVAP:Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ekli duruşma gün ve saatini bildirir ihtaratlı davetiye tsbliğ edilmiş, taraf teşkili sağlanmış, davalı vekili cevap dilekçesi ile; Kanun gereği basiretli bir tacir olarak davranmakla yükümlü olan karşı tarafın akdettiği sözleşme ile idare/işverenin (Erbil Karayolları Genel Müdürlüğü) tüm kuralları ile bağlı olacağını kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşmede açıklanmayan tüm konularda idare/işverenin (Erbil Karayolları Genel Müdürlüğü) koşullarının geçerli olacağını, sözleşmenin 2. maddesinde sıralanmış olan evrak ve dökümanın birbirinin tamamlayıcısı olduğunu, uyuşmazlık halinde özel düzenlemelerin genel düzenlemelerden önce geldiğini, tereddüt halinde bu ilkenin ışığında sıralamanın müteahhit (... Erbil Şubesi) tarafından yapılacağını, davacı Alt Yüklenici’nin .... İnşaatı, Shaklawa Harir Kesimi (Km:10+000-Km:13+357) ve Harir-Quandeel Kesimi (Km:0+000-27+929) Toprak işlerine ait işçiliği, onaylı proje ve şartnamelere uygun olarak alt yüklenici tarafından teklif birim fiyat esasına göre ve İdarenin şartları ile aynı koşullarda (back-to-back olarak) yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, alt yüklenici’nin (Davacı ... Tesisat ve Ticaret A.Ş.) taahhüdündeki işleri mahalli, hukuki, mali, idari ve teknik şartları da bilerek sözleşme ve eklerindeki şart ve hükümlere göre, işin ehli sıfatıyla gerekli ve yeterli bilgiye sahip olarak, gerek iş süresince ve gerek iş sonunda hiçbir ek istekte bulunmadan, ikmal etmekle yükümlü olduğunu, alt yüklenici’nin taahhütündeki işe ait geçici ve kesin kabullerin, iş yapılan ülkenin yürürlükteki şartnamelerine uygun olarak müteahhit ile beraber işverene (Erbil Karayollari Genel Müdürlüğü) yapacağını, işveren tarafından teşkil edilecek geçici ve kesin kabul heyetlerinin raporlarının işverence onaylanması halinde kabullerin yapılmış sayılacağını, davacı şirkete bir ödeme yapabilmesi için idare tarafından müvekkillerine ödeme yapılması gerektiğini, davacı şirketin, bir hakediş veya nakit teminat kesintisi alacağı alabilmesinin erteleyici (taliki) şarta bağlı olduğunu, şart gerçekleşinceye kadar sözleşme hükümlerinin askıda olduğunu, alacaklının ifayı isteme hakkının olmadığını, borçlunun da ifa yükümlülüğünün olmadığını, hakedişin aşağıda belirtilen şu prosedüre göre yapılması gerektiğini: “Alt yüklenici’nin yaptığı işin bedeli, iş programı doğrultusunda, aylık hakedişlerle tespit edilecektir. Alt yüklenici, yapılan imalat için her ay hakediş düzenleyecek ve müteahhit hakediş sunacaktır. Toplam hakediş bedellerinden müteahhit tarafından ödenen malzeme bedelleri ve alt yüklenici adına yapılan diğer gider niteleğindeki ödemeler kesilecektir. Kesintilerden sonra kalan tutar için alt yüklenici fatura tanzim edecektir. Alt yüklenici faturası tutarı müteahhitin kendi hakedişini işverenden tahsil ettiği tarihten sonra (15 gün) içinde alt yükleniciye ödenecektir. Ödemeler özel koşullar’da belirtildiği gibi yapılacaktır. (Ana Sözleşme Madde 11.1.3)” ifade etmiştir. Ana sözleşmeye göre öncelikli olarak uygulanan özel şartlar madde 11.1.3’de aynı düzenlemeyi içerdiğini, alt yüklenicinin fatura tutarının ödenebilmesinin müteahhitin hakediş alabilmesi şartına bağlı olduğunu, (özel şartlar ödemeler ve fatura kesilmesi başlıklı 11. madde) karşı taraf müvekkile gönderdiği bir ihtarnamede kendince belirlediği bir tutar üzerinden hakediş bakiye alacaği adı altında bir bedel talep ettiğini, ancak sözleşme hükümleri gereği böyle bir alacağın doğması, sözleşmedeki usul takip edildikten sonra, işveren/idare/erbil karayolları genel müdürlüğü tarafından kendilerine bir ödeme yapılması şartına bağlı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede fiyat farkı ödenmesine ilişkin uygulamanın şu şekilde olduğunu: Sözleşmede birim fiyatların değişmeyeceği kabul edilmiş ve alt yüklenici’nin fiyatların vergilerin yükselmesi, işçi ücretlernin artması gibi sebeplere dayanarak fazla para verilmesi veya süre uzatımı isteğinde bulunamayacağı kararlaştırıldığını, malzeme fiyat farklari başlıklı (özel şartlar madde 3) hükümde ise: “alt yüklenici’nin işi yapmak için kullanacağı motorin baz fiyatı 0.54 USD/lt olarak esas alınmıştır. Motorin fiyatına gelecek olan yeni fiyatın %5’in üzerine çıkması veya azalması durumunda alt yüklenici’ye fiyat farkı (ilave veya eksiltme) uygulanacaktır.” şeklinde düzenleme bulunduğunu, ancak bu tür bir fiyat farkının ödenebilmesi için de yine yukarıda ve sözleşmede belirlenen usulün takip edilmesi gerektiğini, bir diğer ifade ile, idare tarafından davalıya ödeme yapılması gerektiğini, karşı tarafın iddia ettiği gibi keyfi olarak bir motorin fiyatı belirlenmesi söz konusu olmadığını, karşı tarafın da imzası bulunan mutabakatta 13/01/2013 tarihindeki borç alacak durumu konusunda tarafların mutabık kaldıklarını belirterek davanın reddi ile kötü niyetli takip yapıldığından davalı lehine %20’den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini istemiştir.
ÖN İNCELEME: Mahkememizde yapılan ön inceleme duruşmasında yargı hakkı, görev ve yetki hususları, dava ve taraf ehliyetleri, dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmiş, bu yönlerde bir iddia ve itirazda bulunulmadığı gibi Mahkememizin de görevli ve yetkili olduğu ve dava şartlarının tamam olduğu anlaşılmış; tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilmiş; taraflar sulhe ve arabuluculuğa teşvik edilmiş, ön inceleme duruşmasında hazır bulunan taraf vekilleri sulh olmalarının mümkün olmadığını ve arabuluculuğa başvurmak istemediklerini belirtmişlerdir.
DELİLLER:Taraf vekillerince taraflar arasında imzalanan sözleşme, ödeme belgeleri, taşeron cari hesap kartları, mutabakat metni, davacı tarafından keşide edilen ihtarnameler, yazışmalar ibraz edilmiştir.
Getirtilen Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Alacaklının ... İnş. Tes. ve Tic. A.Ş, borçlunun ... İnş. A.Ş olduğu, alacaklının 17/02/2014 tarih ve 1834 yev.no.lu ihtarnameye konu alacağına istinaden 402.094,73 USD asıl alacak, 77.797,07 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 479.891,80 USD alacağın tahsili için ilamsız takip yaptığı, borçluya usulüne uygun olarak ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlu şirket vekilinin süresinde verdiği itiraz dilekçesi ile borçlarının bulunmadığını belirterek borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğü tarafından ise süresinde yapılan itiraz nedeniyle 06/05/2016 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce davacı şirketin ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde talimat yoluyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, SMMM bilirkişi düzenlediği raporunda sonuç olarak; Davacı şirketin ticari kayıtlarında herhangi bir borç alacak ilişkisine rastlanmadığını, fatura kesilmediğini belirtmiştir.
Mahkememizce ilk olarak SMMM, inşaat mühendisi, sözleşme uzmanı bilirkişilerden oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda sonuç olarak; İcra takibi tarihi itbariyle davacının davalıdan olan alacağını, ispatla yükümlü olduğu ve görev gereği bir hesaplama yapılabilmesi için: Anlaşma bact-to-back olduğundan, öncelikle işveren idarenin davalı ...’a kesin kabul yapıp yapmadığı, yaptı ise bu kesin kabuldeki hakedişe ilişkin detayların dosyaya kazandırılması gerektiği, eksik belgelerin dosyaya kazandırılması halinde ayrıntlı hesaplama yapılacağı belirtilmiş, ek raporda ise sonuç olarak; Neticeten, icra takibi tarihi itbariyle davacının davalıdan olan alacağının, ispata muhtaç olduğu kanaatine varıldığını, dolayısıyla heyetin kök rapordaki görüşünde bir değişiklik olmadığını, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gereği, davacının alacağını tahsili belirli usul ve esaslara bağlı olup, kök rapordaki sözleşmeye ilişkin kanaatlerinde de herhangi bir değişikilik oluşmadığını, inşaat işlerindeki uygulamalar ve sözleşme hükümleri gereği, davacının alacağının olup olmadığı, alacağı var ise buna ilişkin tutarın ne kadar olması gerektiği hakkında bir kanaate varmak dosyadaki bilgi ve belge çerçevesinde mümkün olmadığını, kök rapor sonrası, yalnızca davalı vekili tarafından dosyaya 24/12/2018 tarihli .... Otonom Bölgesi –Irak Bakanlar Kurulu Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Erbil Yol, Köprü, Bayındırlık ve İskan Genel Müdürlüğü Yollar Takip Birimince hazırlanan bir yazının sunulduğunu, bu yazının da (takdiri mahkemeye ait olmakla birlikte) davalı tarafın savunmalarında sıkça zikredilen; “işin henüz tamamlanmadığı, bu sebeple de geçici ve kesin kabul işlemlerinin başlamasının mümkün olamayacağı” yönündeki beyanları destekler mahiyette olduğununun görüldüğünü, kök raporda da ifade edildiği gibi, kesin kabulün yapıldığına dair bir belgenin dosyaya kazandırılamadığını, bu nedenle ayrıntlı hesaplama yapılmasının da mümkün olamadığını belirtmişlerdir.
Mahkememizce ikinci olarak SMMM, inşaat mühendisi, sözleşme uzmanı bilirkişilerden oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda sonuç olarak; Davacının dava dosyasına yasal ticari defterlerini sunmamış olduğu, bu nedenle davacı yönünden davalı ile olan ticari ilişkisinin tespit edilemediği, davalının ticari defterleri üzerinden yapılan inceleme sonucunda ise; ilgili defterlerin usulüne uygun tutulduğu, açılış-kapanış tasdiklerinin süresi içinde yapılmış olduğu, yasal mevzuata uyguün olarak bu defterlerinde sadece davacıya ait olarak, Türkiye merkezden IRAK-Erbil'deki şube borçlandırılmak suretiyle yapılan ödemelerin tespit edilebildiği, davalının IRAK-Erbil'deki işini bitirip kesin kabulü yapmamış olması nedeniyle davalının nakit teminat kesintisi ile ilgili alacağının ödenebilir aşamaya gelmemiş olduğu, dava esas değerinin 674.697,32 TL olarak belirtildiği ve dosyanın bu miktar üzerinden harçlandırıldığı, dava dilekçesine bakıldığında; dilekçenin 2 nolu maddesinde yer alan 184.899,24 USD'nin altının çizildiği ve yanına el yazısı ile 674.697,327,00 yazıldığı ve davacı vekilince imzalandığı, bu bakımdan 678.453,59 TL'nin harçlandırılmadığı, Sözleşme ve Özel Şartlar'ın ilgili maddeleri uyarınca, davacıya ödeme yapılmasının ön koşulunun fatura kesilmesi olması ve fakat davacı ve davalı kayıtlarında herhangi bir faturaya rastlanmamış olması karşısında ön koşulun gerçekleşmediği; fatura kesilmiş olsa dahi, davalı müteahhidin idareden kendi hakediş miktarını tahsil ettiği tarihten 15 gün sonra davalı alt yükleniciye ödeme yapabileceği düzenlemesi karşısında, davalı mütcahhidin idareden herhangi bir tahsilat yapıp yapmadığının dosyadaki mevcut bilgi belgelerden anlaşılmaması sebebiyle bir tespitte bulunulamadığı belirtilmiş; ek raporda ise sonuç olarak; Davalının IRAK-Erbil'deki işini bitirip kesin kabulü yapmamış olması nedeniyle, davacının nakit teminat kesintisi ile ilgili alacağının, Mahkemenin 30.06.2020 tarihli ara kararı doğrultusunda taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alındığında ödenebilir aşamaya gelmemiş olduğu, davacı tarafından motorin fiyat farkına ait alacağın kaynağı olan resmi motorin fiyatlarının belirtilmesi gerektiği, ancak işveren İdare nezdinde kabul gören belgelerin ve fiyatların dosyaya kazandırılmadığı, bu nedenle davacının motorin fiyat farkına ait alacağının olup olmadığı, alacağı var ise buna ilişkin tutarın ne kadar olması gerektiği hakkında bir kanaate varmanın dosyadaki kapsamındaki bilgi ve belgelerden mümkün olamayacağı belirtilmiştir.
Mahkememizce üçüncü olarak SMMM, inşaat mühendisi, sözleşme uzmanı bilirkişilerden oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda sonuç olarak; Davacının davalı ile yapmış olduğu sözleşmedeki üstlendiği edimleri yerine getirdiği halde teminat iadesi ile motorin fiyat farkı alacağına yönelik olarak Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 402.094,73 $ alacak talebiyle yapmış olduğu takibe davalının itirazı üzerine davacının Sayın mahkemenizde açmış olduğu itirazın iptali davasında: Davacı teminat iadesi talebinde 184.899,24 $ talep etmiş olduğu halde rapordaki hesaplamalarda görüleceği üzere davacının teminattan bakiye alacağı 168.633,59 $ olarak hesaplandığı, geçici ve kesin kabul yapılmış ise bu bedeli talep edebileceği, sadece geçici kabul yapılmış ise ve yol kullanılmakta olduğundan geçici kabul olarak kabulü halinde teminatın 14 si ( 250164,89/2-)125.082,45 $ iadesi gerekeceği, motorin fiyat farkı hesabının yapılabilmesi için öncelikle davalının idare ile yaptığı sözleşme ile birlikte raporumuzun 19. Sayfasında belirtilen eksik belge ve bilgilerin dosyayla kazandırılması gerektiği belirtilmiş; ek raporda ise sonuç olarak; Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının ödenmesini talep etmiş olduğu nakit teminat kesintileri ile, motorin fiyat farkı alacağından oluştuğu, davacı firmanın üstlenmiş olduğu ve raporda tablo halinde iki bölge olarak gösterilen davacının sözleşmesindeki işlerden; ikinci bölgeye ait 27,929.16 kilometrelik yolun, 3.aşaması yani 3. kısmı denilen 7,104 kilometrelik bir kısmına ait yol kesiminin, kısmi geçici kabulünün işveren idarece yapılmış olduğu, yolun ve sözleşme konusu iki bölgeye ait işin tamamının kısmi veya tamamen geçici kabulünün yapıldığına dair bir belgenin dava dosyasında olmadığı, davacı firmanın üstlenmiş olduğu tüm işlerin yol inşaatının başlangıç imalatlarını oluşturması nedeniyle ve davacının yaptığı işlerin üstüne yol inşaatının diğer imalatları (yolüst yapısının ve drenaj hatlarının) yapıldığı için, davacının yapmış olduğu işlerin fen ve sanat kaidelerine göre uygun yapılmış olmasının kabulü gerektiği, ancak davalı tarafın, dava dosyasında olmayan idareye ait sözleşmeye atıf yaparak, işlerin geçici ve kesin kabulünün yapılmasının bekleneceğini ifade etmesine rağmen davalının idare ile yaptığı sözleşmedeki işin tümünü davacıya vermediği nazara alınarak davacının yaptığı işin bittiği kabulüyle davacıya teminat iadesinin yapılacağı hususunun mahkemenin takdirinde olduğu, davacının talep ettiği nakit teminat kesintisi tutarının, kök raporda mükerrer toplama hatası nedeniyle sehven yanlış yazılmış olan 168.633,59 $ olmayıp, 184.899,24$ olarak hesaplandığı, davacı firmanın 2012 yılı sonu itibariyle işlerini bitirmiş olması ve 13.01.2013 tarihli karşılıklı mutabakat metni ile işin imalat kesin hesabının tamamlanmış olduğu, yalnızca mutabakat metnin oluşturulduğu 13.01.2013 tarihli kesin hesapta davacı firmaya 68.360,57 $ motorin fiyat farkı ödenmiş olduğu, ancak davacı firmanın motorin fiyat farkı konusunda davacı firmanın 217.195,49 $ motorin fiyat farkı talepleri olduğu, ancak dosyaya bu hususta imzalı veya idareden onaylı belge sunulmadığından motorin fiyat farkı hesabı yapılamadığı belirtilmiştir.
MAHKEMENİN GEREKÇESİ: Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesine ilişkin bakiye cari hesap(teminat) ve motorin fiyat farkı alacağına istinaden, davacı tarafından yapılan ilamsız icra takibinde, davalının borca itiraz etmesi nedeniyle İ.İ.K.'nun 67. maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. Davanın yasal bir yıllık süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ekleri, mutabakat metni, yazışmalar, icra dosyası, bilirkişi rapor ve ek raporları ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; Davacı yüklenici şirket ile davalı alt işveren şirket arasında 12/01/2010 tarihli “... Karayolu toprak işleri” konulu eser sözleşmesi yapıldığı, davacının bir kısım işi tamamladığı, ancak bakiye cari hesap ve motorin fiyat farkı alacağının ödenmediği iddiasıyla Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yaptığı, davalı borçlunun borcunun bulunmadığını belirterek borca ve ferilerine itiraz etmek suretiyle takibin durmasına sebebiyet verdiği, davacı alacaklının ise davalının itirazının iptali için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında; 12/01/2010 tarihli “... Karayolu toprak işleri” konulu TBK’nun 470 vd. maddeleri anlamında eser sözleşmesi yapıldığı ve davacı yüklenici şirketin bir kısım işi tamamladığı konularında anlaşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki anlaşmazlık; kesin kabulün yapılıp yapılmadığı ve sözleşme hükümleri gereğince davacı yüklenici şirketin alacağını talep etme şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Mahkememizce alınan davacı defterlerini inceleyen SMMM bilirkişi raporu ile Mahkememizce alınan SMMM, inşaat mühendisi, sözleşme uzmanı oluşan üçüncü bilirkişi heyet raporu-ek raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçeli olduğu görülerek hükme esas alınmıştır. (Bir ve ikinci bilirkişi heyet raporlarının dosya kapsamına uygun düşmediği görülmekle değerlendirmeye alınmamıştır).
Hükme esas alınan bilirkişi raporlarının diğer delillerle birlikte değerlendirilerek yapılan incelemesi sonucunda; Davacı ... İnşaat A.Ş davalı ... AŞ nin idare (Erbil Karayolları Genel Müdürlüğü) ile yaptığı sözleşme ile üstlendiği işin alt yüklenicisi olarak -Shaklawa-Gandeel Yol İnşaatı, Shaklawa Harir Kesimil Km:104*000-Km134357) ve Harir-Gandeel Kesimi (Km:0+000-27+929) toprak işlerine ait işçiliğin onaylı proje Ve şartnamelere uygun olarak teklif birim fiyat esasına göre ve idarenin şartları ile aynı koşullarda (back-to-back olarak) yapımını üstlenmiş olup, Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 14.04.2016 tarihinde yaptığı takiple(önceki icra: ... İcra müdürlüğü 2016/656) 402.094,73 $ asıl alacak ve 77.7197,07 $ faizi ile toplamda 479.891,80 $ alacağın tahsilini talep etmiştir. Takipte borcun sebebi 17.02.2014 tarihli ... Noterliğinin 01834 yev nolu davacı tarafından davalıya çekilen ihtar ve 13.01.2013 tarihli mutabakat olarak belirtilmiştir. Böylece akaryakıt fiyat farkları hariç 184.899,24 $ alacakları ve 285.000,05 $ motorin fiyat farkı tutarı olmak üzere 402.094,73 $ alacağın tahsili talep edilmiştir. Davacı taraf, davalı ile arasındaki sözleşme ile bağlı olduğunu, müteahhitin/davalının işveren ile yaptığı sözleşme ile bağlı olmadığını iddia etmiştir.
Davalı taraf ise, aradaki sözleşmesel ilişkinin gereği alacakların henüz tahakkuk etmediğini, inşaat işlerinde back-to-back olarak adlandırılan sözleşmelere atıf yaparak davacı alt yüklenicinin de davalı müteahhidin tabi olduğu koşullar ile bağlı olduğunu, davacının ödeme alabilmesi için davalı müteahhidin de ödeme alması gerektiğini savunmuştur.
TBK’nun 470 vd.maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca yüklenicinin borçları, eserin sözleşmeye uygun olarak hazırlanması, işi sadakat ve özenle yapma, işi bizzat yapma, araç ve gereçlerle malzemeye ilişkin borçlar, işe zamanında başlama ve devam etme, genel ihbar yükümlülüğü meydana getirilen eseri teslim borcu, teslim borcuna bağlı olarak ayıptan sorumluluk, eserin hasarına katlanma borcudur. Buna karşılık, eser sözleşmesinde iş sahibinin esas borcunu ise ücret ödeme borcu oluşturur. Taraflar arasındaki uyuşmazlığa, sözleşme hükümlerinin yanı sıra TBK’nun eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinin de uygulanması gerekmektedir.
Davacı 12/01/2010 tarihli sözleşmede imzası olmadığı iddiasında bulunmuş, ancak dosyada mevcut sözleşmede, şirket kaşesi altında davacı tarafından sözleşmenin imzalandığı belirlenmiştir. Davacı tarafın bu imzaya itirazı olmamıştır. Ayrıca; Yurt dışında bu kadar yüksek bedelli bir işin herhangi bir yazılı sözleşme olmaksızın yapılması hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ayrıca işveren’in idare/kamu otoritesi olduğu, bu tarz eser sözleşmelerinin muhakkak yazılı şekil şartına bağlı olduğu, yurt dışına hizmet veren yabancı şirketlerin yazılı belge olmadan ülke sınırları dışında iş yapabilmesinin mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır.
12/01/2010 tarihli tarafların imzasının bulunduğu sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinin davalı tarafın savunmasını doğrular mahiyette olduğu görülmüştür.
Sözleşmenin 3.maddesinde; “İşin konusu müteahhİt’in işveren’e karşı sözleşme eki projelere uygun olarak taahhüt etmiş bulunduğu Kora-Shaklawa-Quandeel Yol İnşaatı, Shaklawa Harir Kesimi (Km:10+000-Km:13+357) ve Harir-Quandeel Kesimi (Km:0+000-27+929) toprak işlerine ait işçiliği, onaylı proje ve şartnamelere uygun olarak alt yüklenİcİ tarafından teklif birim fiyat esasına göre ve İdarenin şartları ile aynı koşullarda (back-to-back olarak) yapımıdır.” olarak belirtilmiştir. Bu maddeye göre, davalı taraf tarif edilen yol kesimine ilişkin işleri birim fiyat esasına göre ve İdarenin şartları ile aynı koşullarda (back-to-back olarak) yapımını üstelenmiştir.
Davacı şirketin ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde talimat yoluyla alınan bilirkişi raporuna göre, ticari kayıtlarda herhangi bir borç alacak ilişkisine rastlanmadığı, fatura kesilmediği anlaşılmıştır.
Davalı şirketin “tutmakla yükümlü olduğu defterler” ile ilgili olarak bilirkişi tarafından yapılan incelemeye göre, yurtdışında faaliyet gösteren ve özellikle inşaat işleri yapan tam mükellef durumundaki müteşebbislerin, bulundukları ülke yasaları uyarınca tutacakları defterlere ilaveten Türkiye’de ayrıca defter tanziminin gerekmeyeceği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 12.01.2010 tarihli sözleşme ve sonrasında 13.01.2013 tarihli mutabakat zaptı bulunmaktadır. 13.01.2013 tarihinde düzenlenen mutabakat zaptında 238.899,24 $ ... İnşaat AŞ tarafından ... İnş. .... A.Ş firmasına ödenmesi kararlaştırılmıştır. Esasen bu mutabakatta ödeme süresi ve şartı öngörülmemiş olduğundan 13.01.2013 tarihli mutabakat metninden itibaren bu ödemenin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak takip 04.04.2016 tarihinde yapıldığından takip tarihine kadarki gelişmelerin de nazara alınması gerekmektedir.
04.01.2012 tarihinde Final Hakedişi yapılmış olup, 13.01.2013 tarihli Mutabakat zaptında cari hesap bakiyesi teminat bakiyesi açıklanırken final hak edişi sonrası olarak not düşülmüş olup 04.01.2012 tarihinden sonraki ödemelerin de nazara alınmış olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim 04.01.2012 tarihli final hak edişinde %10 teminat kesintisi 250.164,89 TL olarak gösterilmiş olup mutabakat zaptında da aynı rakam alınmıştır. % 5 nakit teminat kesintisi iadesi İse hiç yapılmamış görünmektedir. Sözleşmede nakit teminat kesintisi %5 olarak görülmekte iken Özel şartlar 14.3 md.sinde alt yüklenici hak edişlerinden sözleşme bedelinin %5 i sınırlı olmak üzere kesintiler öncesi bedel üzerinden %10 nakit kesinti yapılacağı ve işin geçici kabulü yapılıp tesisin işletmeye açılmasından sonra bu kesintinin 1/2 si işin kesin kabulü yapılmasından sonra kalan yarısı iade edileceği belirtilmiştir. 13.01.2013 mutabakat tarihinden 30.09.2013 tarihine yani takip tarihinden önceki tarihe kadar davalı tarafından yapılan ödeme mali inceleme kısmında da görüleceği üzere 70.265,65 USD dir.
Son hak edişte davacının davalıdan hak ediş bazında alacağı olmadığı, sadece teminat kesintisi alacağı olduğu gösterildiği, akabinde yapılan mutabakat zaptında davacının alacak kalemleri üç adet (cari hesapta borçlu( -16.265,65 TL) teminat hesabında 250.164,89 TL ve 04.07.2011 tarihinde kesilen arazi bedeli geri ödemesi olarak 5000 TL olarak) sıralandığına göre davacının alacakları olarak bu kalemler nazara alınmalı ve 13.01.2015 tarihi itibariyle davacının 238.899,24 $ olan alacağının sonraki tarihlerde 70.265,65 USD tutarı ödenmekle davacının bakiye 238 .899,24-70.265,65=168.633,59 $ alacağı kalmış olacaktır. Davacı takipte teminat iadesi ile birlikte motorindeki fiyat farkının kendisine yansıtılması ve ödenmesini talep etmiştir. Nitekim 402.094,73 $ üzerinden takibe geçilmiş olup takibe dayanak olarak 13.01.2013 tarihli mutabakat ve 17.02.2014 tarihli ihtarname gösterilmiştir.
Davacı firmanın üstlenmiş olduğu ve yukarıda tablo halinde iki bölge olarak gösterilen davacının sözleşmesindeki işlerden; ikinci bölgeye ait 27,929.16 kilometrelik yolun, 3.aşaması, yani 3. kısmı denilen 7,104 kilometrelik bir kısmına ait yol kesiminin, kısmi geçici kabulünün işveren idarece yapılmış olduğu, yolun ve sözleşme konusu iki bölgeye ait işin tamamının kısmi veya tamamen geçici kabulünün yapıldığına dair bir belgenin dava dosyasında olmadığı görülmüştür. Davacın firmanın üstlenmiş olduğu tüm işlerin yol inşaatının başlangıç imalatlarını oluşturması nedeniyle ve davacının yaptığı işlerin üstüne yol inşaatının diğer imalatları (yolüst yapısının ve drenaj hatlarının) yapıldığı için, davacının yapmış olduğu işlerin fen ve sanat kaidelerine göre uygun yapılmış olmasının kabulü gerektiği kanatine varılmıştır.
Ancak davalı tarafın, dava dosyasında olmayan idareye ait sözleşmeye atıf yaparak, işlerin geçici ve kesin kabulür yapılmasının bekleneceğini ifade etmesine rağmen davalının idare ile yaptığı sözleşmedeki işin tümünü davacıya vermediği nazara alınarak davacının yaptığı işin bittiği kabulüyle davacıya teminat iadesinin de yapılacağı, davacının talep edebileceği nakit teminat kesintisi tutarının 184.899,24$ olduğu anlaşılmıştır.
Davacı firmanın 2012 yılı sonu itibariyle işlerini bitirmiş olması ve 13.01.2013 tarihli karşılıklı mutabakat metni ile işin imalat kesin hesabının tamamlanmış olduğu, yalnızca mutabakat metnin oluşturulduğu 13.01.2013 tarihli kesin hesapta davacı firmaya 68.360,57 $ motorin fiyat farkı ödenmiş olduğu, ancak davacı firmanın motorin fiyat farkı konusunda davacı firmanın 217.195,49 $ motorin fiyat farkı talepleri olduğu; motorin fiyat farkı konusu da çekişmeli olduğundan buna ilişkin her iki tarafın da tek yanlı belgeleri esas alınarak bir hesaplamaya yapılamayacağı, fiili olarak gerçekleştiği ispat edilen ve işveren idare nezdinde kabul gören belgelerin dosyaya kazandırılması ve davacı tarafın alacak iddiasının bu şekilde desteklenmesi gerektiği, davacı tarafından bu konuda da herhangi bir bilgi-belgenin dosyaya sunulmadığı, neticeten davacının alacağının varlığını ispat edemediği, açıkça yemin deliline de dayanmadığı anlaşılmakla bu yöndeki talebin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle; Davalının Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 184.899,24 USD asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin devamına(alacağa takip tarihinden itibaren devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz oranının işletilmesine), fazlaya ilişkin istemin reddine; Alacak yargılamayı gerektirdiğinden tarafların tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
Davalının Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 184.899,24 USD asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin devamına(alacağa takip tarihinden itibaren devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz oranının işletilmesine), fazlaya ilişkin istemin reddine,
Alacak yargılamayı gerektirdiğinden tarafların tazminat taleplerinin reddine,
Alınması gereken 185.484,72 TL harçtan peşin alınan 11.522,15 TL harç ile 13.649,69 TL tamamlama harcı toplamı olan 25.171,84 TL harcın mahsubu ile eksik 160.312,88 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından peşin yatırılan 11.558,15 TL harç ile 13.649,69 TL tamamlama harcı toplamı olan 25.207,84 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen toplam 23.765,13 TL yargılama giderinden 20.200,36 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 112.701,08 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 40.764,33 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair; Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvurmak suretiyle istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 31/03/2022
Başkan ...
¸[e-imza]
Üye ...
¸[e-imza]
Üye ...
¸[e-imza]
Katip ...
¸[e-imza]