T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2017/887 Esas - 2021/144
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2017/887
KARAR NO: 2021/144
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 20/12/2017
KARAR TARİHİ: 25/02/2021
K. YAZIM TARİHİ: 23/03/2021
Mahkememizde görülen Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi özetle; Davalı yüklenici firma ile Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası işinin anahtar teslimi 2.994.000,00TL + KDV bedelle yapımı hususunda 16.12.2015 tarihinde sözleşme akdedildiğini, 24.12.2015 tarihinde yer tesliminin gerçekleştiğini, 30.06.2016 tarihli 2 no'lu hakediş itibariyle işin %26,356 oranında tamamlandığını, davalının bu hakedişten sonra çalışmalarını durdurduğunu, davalıya 09.09.2016 tarihinde keşide edilen 10 gün süreli ihtarnameden sonuç alınamaması üzerine sözleşmenin 23.12.2016 tarihinde feshedildiğini, kesin teminatın gelir kaydedildiğini, 17.03.2017 tarihli tutanakla işin %22,737 oranında gerçekleştiğini, 108.353,46TL + KDV fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, kalan iş için 15.06.2017 tarihinde ikmal ihalesine çıkıldığını ve ... firması ile 06.07.2017 tarihinde 3.049.000,00TL anahtar teslimi bedelli sözleşme imzalandığını, müvekkilinin zararlarının ödenmesi için davalıya ihtarname gönderildiğini belirterek, 127.857,08 TL fazla ödeme, 13.382,13TL kesin teminatın güncelleme farkı, 944,00TL Kamu İhale Kurumuna ödenen ilan bedeli, 1.668,99TL Basın İlan Kurumuna ödenen ilan bedeli, ikmal ihale sebebiyle oluşan 996.036,40TL fazla ödeme olmak üzere toplam 1.116.215,62 TL davacı zararının, fesih tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ekli duruşma gün ve saatini bildirir ihtaratlı davetiye tebliğ edilmiş, taraf teşkili sağlanmış, davalı davaya yazılı olarak cevap vermemiş, davalı vekili dosyaya sunduğu dilekçeleri ile davanın davanın reddini savunmuştur.
ÖN İNCELEME: Mahkememizde yapılan ön inceleme duruşmasında yargı hakkı, görev ve yetki hususları, dava ve taraf ehliyetleri, dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmiş, bu yönlerde bir iddia ve itirazda bulunulmadığı gibi Mahkememizin de görevli ve yetkili olduğu ve dava şartlarının tamam olduğu anlaşılmış; tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilmiş; taraflar sulhe veya arabuluculuğa teşvik edilmiş, ön inceleme duruşmasında hazır bulunan davacı vekili sulh olmalarının mümkün olmadığını ve arabuluculuğa başvurmak istemediklerini belirtmiştir.
DELİLLER: Tarafların delilleri toplanmış, davacı vekili tarafından sözleşme ve ekleri ile hakediş belgeleri ibraz edilmiş, Mahkememizce davacı şirketten hakkediş dosyası getirtilmiştir.
Mahkememizce ilk olarak SMMM ve inşaat mühedisi bilirkişiden oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, düzenlenen raporda sonuç olarak; Davacının işin yapılması yönünde davalıya ihtarname gönderdiği, ancak davacı elemanlarınca davalının çalışmaya devam etmediğinin belirlendiği, 4735 sayılı yasa ve YİGŞ hükümleri uyarınca davacı işverence sözleşmenin haklı gerekçeyle feshedildiği, davacının, kesin teminat güncellenmesine ilişkin olarak 13.382,13 TL, KİK ilanı gideri 944,00 TL, Basın İlan Kurumu ilan gideri olarak 1.668,99 TL, kesin hakediş alacağı 127.857,08 TL, ikmal ihalesinde fazla ödenen 715.657,40 TL olmak üzere toplam 859.509,00 TL menfi zararı bulunduğu, bu tutardan davalının hakedişlerinden kesilen 23.672,98 TL geçici kabul nakit teminatı tenzil edildiğinde davacının talep edebileceği tutarın 835.836,62 TL olacağı, bu alacağa fesih tarihinden itibaren faiz uygulanmasının yerinde olacağı belirtilmiştir.
Bilirkişi heyeti ek raporunda sonuç olarak; Taraflarca tanzim edilen 2 no'lu hakediş ile davacı işverence hazırlanan hesap kesim hakedişindeki imalat tamamlanma oranları karşılaştırmalı olarak irdelenmiş ve hakediş fazla ödemesi KDV dahil 127.559,79TL olarak yeniden hesaplandığı, unun yanı sıra hesap kesme hakedişindeki, "davalı yüklenicinin imzalamaktan imtina etti" notu nazara alınarak davalının bu hakedişi kabul ettiği sonucuna varıldığı, ayrıca mahkemenin ara kararında, ilk ihaledeki ikinci en iyi teklif dikkate alınarak menfi zarar hesabı yapılması görevi verildiğinden davacı vekilinin itirazının yerinde olmadığı, menfi zarara KDV uygulanıp uygulanmamasının takdirinin mahkemeye ait olduğu, taraf vekillerinin diğer itirazlarının yerinde olmadığı, davacının talep edebileceği tutarın 835.539,33TL olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce ikinci olarak SMMM, inşaat mühendisi ve sözleşme uzmanı bilirkişiden oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, düzenlenen raporda sonuç olarak; Davacı işverenin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, 4735 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca davacının 13.382,11 TL kesin teminat güncelleme farkını talep edebileceği, fesih kesin hakedişine göre davacı işverenin KDV dahil 104.184,00 TL alacaklı olduğu, davacı yanın, sözleşmeyi feshettikten sonra makul süre içerisinde, ilk ihale ile aynı yöntemle ikmal ihalesine çıktığı, işin yapımı için dava dışı ... ile 07.07.2017 tarihinde sözleşme imzaladığı, davacı işverenin ikmal ihalesi sebebiyle davalı yükleniciden KDV dahil 837.500,02 TL menfi zararını (kaçırdığı fırsat tutarını) talep edebileceği, davacı yanın alacaklarının tahsili için davalıya 02.08.2017 tarihinde ihtarname keşide ettiği, zarfın üzerindeki 04.02.2017 tarihli notta muhatabın adresten taşındığının belirtildiği, bu tarih itibariyle ihtarnamede tanınan 30 günlük sürenin 03.09.2017 tarihinde dolacağından davalının temerrüdünün oluşacağının nihai takdirinin Mahkemede olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi heyeti ek raporunda sonuç olarak; Davacı vekilinin, menfi zarar hesabına yönelik itirazının yerinde olmadığı, davalı vekilince fesih kesin hesabına itiraz edilmiş ise de kaçan fırsattan doğan menfi zararın hesaplanması hususunda Yargıtayın muhtelif kararları mevcut olup, bir kısım kararına göre 837.500,02 TL, yer verilen son içtihada göre ise 844.475,73 TL olmak üzere iki farklı seçenek halinde hesaplandığı, davalı vekilinin irat kaydedilen kesin teminatına ilişkin itirazının, sözleşme maddelerine ve eki YİGŞ ‘ne aykırı olduğu, temerrüt tarihi ve KDV hususundaki itirazlarla ilgili asıl raporda varılan sonucu değiştirecek bir durumun söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
MAHKEMENİN GEREKÇESİ: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, sözleşmeler-ekleri, hakkediş dosyası, bilirkişi heyet raporları-ek raporları ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; Davacı şirket vekili dava dilekçesi ile; Davalı yüklenicinin işi tamamlamadan çalışmayı durdurduğunu, davalıya keşide edilen 10 gün süreli ihtarnameden sonuç alınamadığını, bu nedenle müvekkilinin sözleşmeyi haklı gerekçeyle feshettiğini belirterek, fesih kesin hakediş alacağı, kesin teminat güncelleme farkı alacağı, ikmal ihalesi ilan masrafları ile ikmal işindeki menfi zararlarından doğan 1.116.215,62TL alacaklarının, fesih tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı yüklenici vekili ise, aşamalardaki beyanlarında davanın reddini savunmuştur.
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olup, davacı işveren, davalı yüklenici konumundadır. Taraflar arasında, eser sözleşmesi akdedildiği ve bir kısım işin davalı yüklenici tarafından tamamlandığı konularında anlaşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki anlaşmazlık; davacı işverenin sözleşmeyi feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, haklı sebebe dayanıyor ise davacının fazla ödeme-kesin teminatın güncelleme farkı-Kamu İhale Kurumu ve Basın İlan Kurumu ilan bedelleri-ikmal ihalesi sebebiyle oluşan fazla ödeme olarak zararlarının bulunup bulunmadığı ile bu zarardan davalı yüklenicinin sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Mahkememizce alınan SMMM, inşaat mühendisi ve sözleşme uzmanı bilirkişilerden oluşturulan ikinci bilirkişi heyet raporu-ek raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, yeterli, gerekçeli ve hüküm vermeye elverişli olduğu görülerek hükme esas alınmıştır.
İkinci bilirkişi heyet raporu-ek raporu tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında, davacıya ait Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binasının yapımı hususunda 16.12.2015 tarihli sözleşme imzalandığı, davacının sözleşmeyi 15.11.2016 tarihinde tek taraflı olarak feshettiği hususları sabittir.
Taraflar arasında 16.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşmenin dava konusu ile ilgili maddesinde; Madde 2) Yüklenicinin tebligata esas adresinin ....ANKARA olduğu, adres değişiklikleri karşı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmedikçe, en son adrese yapılacak tebliğlerin, karşı tarafa yapılmış sayılacağı, Madde 3) İşin adının Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası işi olduğu, Madde 6) Sözleşmenin 2.994.000,00TL anahtar teslimi götürü bedelle imzalandığı, Madde 8) Sözleşmenin eklerini öncelik sıralamasına göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ), idari şartname, sözleşme tasarısı, uygulama projesi, ... oluşturduğu, Madde 9) Sözleşme imza tarihinden itibaren 10 gün içerisinde yer teslimi yapılacağı, yer teslim tarihinden itibaren 380 gün içerisinde tamamlanarak, geçici kabule hazır hale getirileceği, Madde 10) Yüklenicinin 198.000,00TL kesin teminat verdiği, Madde 14) İşin yapımı sırasında fiyat farkı ödenmeyeceği, Madde 26) Sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı KİSK ve YİGŞ hükümlerinin uygulanacağı, hususları hüküm altına alınmıştır.
Davacı idarenin ilk ihaleyi açık ihale usulünde yaptığı, idarenin ihaleye katılan yüklenicilere gönderdiği ihale sonucunu bildirdiği yazısında, ihalenin davalı ... İnş. Taah. San. Tic. ve Tur. Ltd. Şti. kaldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibinin ... Dek. İnş. Eml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, İhale komisyonunun kararında ikinci en avantajlı teklif sahibinin 3.020.000,00 TL fiyat verdiği görülmüştür. İkmal işi ihalesi de, 15.06.2017 tarihinde açık ihale usulüyle (ilk ihalenin yapılış şartlarında) yapılmış olup, yüklenici ... ile 06.07.2017 tarihinde 3.049.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedelle sözleşme imzalanmıştır. İkmal işi keşif özeti 2017 yılı birim fiyatları ile 3.812.725,00 TL olarak hesaplanmıştır.
Davacı idare personelleri tarafından tanzim edilen 11.07.2016, 22.07.2016, 05.08.2016, 19.08.2016, 08.09.2016, 05.10.2016 tarihli saha tespit tutanaklarında, sahada çalışma olmadığı tespit edilmiştir. Davacı işveren tarafından davalı yükleniciye keşide edilen Bursa 21. noterliğinin 09.09.2016 tarih ve 0033755 yevmiye sayılı ihtarnamesinde, saha tespit tutanaklarından ve 28.07.2016 tarihli yazılarından bahisle, muhatabın yazıya cevap vermediği belirtilerek, 4735 sayılı KİK 'nın 20. maddesi gereğince 10 gün süre verilerek, bu süre içerisinde işe başlanılmaması ve sözleşme hükümleri yerine getirilmemesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat irat kaydedilerek, sözleşmenin feshedileceği ihtar edilmiştir. İhtarname, sözleşmede belirtilen adrese gönderilmiş ise de adresin kapalı olması, muhatap davalı yüklenicinin adresten taşınması ve muhtarda kaydı bulunmaması sebebiyle tebliğ edilemediği belirlenmiştir.
Sözleşme, BOTAŞ bölge müdürünün 15.11.2016 tarihli oluru ile feshedilmiştir. Kesin teminat 28.11.2016 tarihli işlem ile gelir kaydedilmiştir. İdare sözleşmenin 4735 sayılı yasanın 20 (a), 25 (f) maddeleri uyarınca feshedildiğini yükleniciye 06.12.2016 tarihli yazısı ile bildirmiştir. Yazı 23.12.2016 tarihinde .... imzasına tebliğ edilmiştir. İdare elemanlarınca düzenlenen 17.03.2017 tarihli "Kesin Hesap Durum Tespit Tutanağı" nda ve eklerinde, sözleşme kapsamındaki pursantaj tablosu nazara alınarak işin tamamlanma oranı %22,737 olarak belirlenmiştir. Duvar imalatı hariç diğer imalatların tamamlanma oranın 2 no'lu hakedişteki tamamlanma oranları ile aynı olup, duvar imalatı 2 no'lu hakedişte %5,2025 olarak tespit edilmişken, son tutanakta duvar imalatının %1,973 oranında tamamlandığı, çelik çatı çelikişleri de 2 no’lu hakedişte %0,424 iken son hakedişte %0,042 olarak belirlenmiştir. Bu oran dikkate alınarak yüklenicinin 680.745,78TL tutarında imalat yaptığı hesaplanmıştır. İdare personelleri tutanak altına "Yüklenici gelmekten imtina etmiştir." notunu düşmüştür.
28.04.2016 tarihli 1 no'lu hakediş itibariyle %18,935025 oranında, 566.914,65TL imalat yapıldığı, hakedişin taraflarca itirazsız olarak imzalandığı, 24.06.2016 tarihli 2 no'lu hakediş itibariyle toplam %26,356020 oranında 789.099,24TL imalat yapıldığı, hakedişin taraflarca itirazsız olarak imzalandığı görülmüştür.
Sözleşmenin 9. maddesinde, 10 gün içerisinde yer teslimi yapılacağı, yer teslim tarihinden itibaren de 380 gün içerisinde iş bitirilerek, geçici kabule hazır hale getirileceği hüküm altına alınmıştır. Her ne kadar dosya kapsamında yer teslim tutanağına rastlanmamış ise de, dava dilekçesinde 24.12.2015 tarihinde yer tesliminin yapıldığı belirtilmiş olup, davalı tarafından bu tarihe itiraz etmediği dikkate alındığında yer tesliminin 24.12.2015 tarihinde yapıldığı Mahkememizce kabul edilmiştir. Bu durumda sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihin (24.12.2015 + 380 gün =) 07.01.2017 olduğu, 15.11.2016 fesih tarihi itibariyle sözleşme süresinin bitimine 2 aydan daha az bir süre kaldığı, davacı tarafın fesih tarihinde işin %22,737 oranında tamamlandığını iddia ettiği, davalı tarafın ise tamamlanma oranının %26,356 olduğunu savunduğu görülmüş, bu durumda işin süresinde bitmeyeceği hususunun belirgin olduğu anlaşılmıştır. (Aynı zamanda, davalı vekili de 15.11.2019 tarihli dilekçesinde, müvekkilinin, ekonomik olarak ülkenin bulunduğu durum sebebiyle sıkıntıya girdiğini, alacaklarını ve mallarını almakta büyük sıkıntı çektiğini, ekonomik olarak zor duruma düştüğünü, işi tamamlamasının imkanı kalmadığını, müvekkilinin işe devam edemediğini, şantiye mahallinde bulunmadığını beyan etmiştir.)
Sözleşmenin birinci öncelikli eki olan YİGŞ’ nin 47. maddesinin 2.a bendinde, “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. …..” hükmü yer almaktadır. Davacı idare YİGŞ ‘nin bu maddesine uygun olarak Bursa 21. Noterliği aracılığıyla 09.09.2016 tarihinde, gerekçelerini de belirterek 10 gün süreli ihtarname keşide etmiştir. İhtarname, davalının sözleşmede beyan ettiği adrese gönderilmiş ise de, davalının adreste kaydı bulunmadığından tebliğ edilememiştir. Ayrıca davalı yanın bu hususta itirazı bulunmamaktadır.
Böylece somut olayda; İşin süresinde bitirilmediği, davalı yüklenicinin işi bitirecek ekonomik güce sahip olmadığı ve şantiye sahasını terk ettiğini beyan ettiği, davacı idarenin YİGŞ’ ne uygun şekilde 10 gün süreli ihtarname keşide ettiği göz önünde bulundurulduğunda, sözleşmenin işveren idare tarafından haklı sebeplerle feshedildiği kanaatine varılmıştır.
Sözleşmenin 26. maddesinde, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kanunun ve YİGŞ hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. YİGŞ ‘nin 47. maddesinin 10. bendinde, sözleşmenin feshedilmesi halinde 4735 sayılı Kanununa göre kesin teminatın, yüklenicinin borcuna mahsup edilmeden gelir kaydedileceği belirtilmektedir. 4735 sayılı Kanunun 22. maddesinde de, sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten, gelir kaydedileceği tarihe kadar DİE aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, gelir kaydedilen kesin teminatın, yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği hükmü yer almaktadır. Bu durumda, davacının kesin teminatı irat kaydetmesi ve DİE aylık TEFE endeksine göre güncelleme farkını talep etmesinin sözleşme ve mevzuata uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Buna göre; Davacı idare 198.000,00TL tutarındaki kesin teminat mektubunu 28.11.2016 tarihinde irat kaydetmiştir. DİE 1994=100 tablosuna göre davacı idarenin talep edebileceği kesin teminat güncelleme farkının 13.382,11 TL olduğu belirlenmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin acz içerisine düşmesi sebebiyle işi tamamlayamadığını, bu nedenle kesin teminatın irat kaydedilmemesi gerektiğini, müvekkilinin davacının talep ettiği diğer zararlarından tenzil edilmesi gerektiğini savunmuş ise de; Sözleşmenin 26. maddesinde, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kanunun ve YİGŞ hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. YİGŞ ‘nin 47. maddesinin 10. bendinde, sözleşmenin feshedilmesi halinde 4735 sayılı Kanununa göre kesin teminatın, yüklenicinin borcuna mahsup edilmeden gelir kaydedileceği belirtilmektedir. Belirtilen hükümler karşısında davalının savunması yerinde görülmemiştir.
Davacı taraf, davacı idarenin fesih kesin hakedişinden dolayı davalı yükleniciden 108.353,46TL + KDV alacaklı olduğunu (ara hakedişlerde fazla ödeme yapıldığını) iddia etmiştir. Taraflar arasında anahtar teslim götürü bedel üzerinden sözleşme yapıldığı hususu tartışmasızdır. Bu tür sözleşmelerde, ara hakedişler sözleşme eki pursantaj tablosunda yer alan oranlar üzerinden tanzim edilmektedir. Bahse konu pursantaj oranları, işin maliyeti ile birebir uyumlu olmasa dahi, İşin tamamlanması halinde zaten sözleşme bedelinin %100 ‘ünün ödeneceği belirgindir. Eldeki davada ise, işin henüz yaklaşık olarak dörtte birinin tamamlandığı anlaşılmıştır. Yargıtay içtihatlarına göre de, yüklenicinin alacağının, yapılan işin tüm işe göre fiziki oranının götürü bedele uygulanması suretiyle hesaplanması gerekmektedir. Dosyada, davacı yanın iddia ettiği %22,737 tamamlanma oranını hesaplarken ve aynı şekilde davalı yanın %26,356 tamamlanma oranını hesaplarken sözleşme eki pursantaj tablosundan yararlandıkları görülmüştür. Dosya kapsamına göre bilirkişi tarafından belirlendiği şekilde işin fesih tarihi itibariyle fiziken %22,737 oranında tamamlandığı kanaatine varılmıştır. İkmal ihalesi yapıldığı göz önüne alındığında, davalının ara hakedişlerinden kesilen nakit teminatın iadesi koşullarının gerçekleştiği kanaatine varılmıştır. Bu durumda yapılan hesaplamaya göre davacı idarenin alacağının 104.184,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davacı idare, ikmal ihalesi sebebiyle müvekkilinin ödediği bedel ile davalının eksik bıraktığı iş bedeli arasındaki farkın tahsilini talep etmiştir. Davacı yan sözleşmeyi 15.11.2016 tarihinde feshettiği, ikinci ihaleyi de 15.06.2017 tarihinde yaptığı nazara alındığında, aradaki geçen sürenin, fesih tespit tutanağının hazırlanması, yeni ihale şartlarının oluşturulması, ihale ilanı, iştirakçilere tanınan ihaleye hazırlık süresi vb hususlar göz önünde bulundurularak, ikinci ihalenin makul bir süre içerisinde yapıldığı kanaatine varılmıştır. Yine ilk ihale ve ikinci ihale, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere aynı koşullarda “açık ihale usulüyle” yapıldığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra ilk ihale keşif özeti ile ikinci ihale keşif özeti karşılaştırıldığında imalat miktarlarında değişikliğe gidilmediği, başka bir ifade ile imalat artışı olmadığı belirlenmiştir. İkinci ihalede ... ile 06.07.2017 tarihinde 3.049.000,00TL anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşme imzalanmıştır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/2199 E., 2020/4 K. sayılı kararında “… menfi zararın, yüklenicinin eser sözleşmesi ile üstlendiği halde yapmadığı sözleşmenin feshi anında kalan imalat için işin sözleşme tarihinde sözleşmesi feshedilen yükleniciye en yakın teklifi veren kişiye verilmesi halinde ödenecek bedel ile kalan işin fesih tarihinden itibaren aynı koşullarda makul süre içerisinde yapılacak ihale ile yeni bir yükleniciye verilmesi halindeki ihale bedeli arasındaki farkın olacağı ve hesaplamanın buna göre yapılması gerektiği” belirtilmiş olup, bu ilama göre somut olayda menfi zararın belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu durumda davacının talep edebileceği kaçan fırsattan kaynaklanan menfi zarar: İlk ihaledeki en iyi ikinci teklif: 3.020.000,00TL; İşin tamamlanma oranı: %22,737; Kalan imalatın oranı: %100 - %22,737 = % 77,263; En iyi ikinci teklife göre kalan işin tutarı: 3.020.000,00 TL x %77,263 = 2.333.342,60 TL; İkmal işi bedeli: 3.049.000,00 TL; Menfi zarar = 3.049.000,00 TL – 2.333.342,60 TL = 715.657,40 TL + KDV = 844.475,73 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davacı taraf ayrıca 944,00 TL Kamu İhale Kurumuna ödenen ilan bedeli ile 1.668,99 TL Basın İlan Kurumuna ödenen ilan bedelini de talep etmiş olup, Mahkememizce davacının ilan masrafı tutarlarını da talep edebileceği kanaatine varmıştır.
Davacının dava dilekçesi ile, dava konusu alacakları için, sözleşmenin feshedildiği tarihten itibaren avans faizi işletilmesini talep ettiği, ancak TBK’nun 117/1. maddesine göre borçlunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, ayrıca talep edilen alacakların, sözleşmenin feshinden sonraki dönemlerde oluştuğu, davacı idarenin alacaklarının tahsili için ....noterliğinin 02.08.2017 tarih ve .... yevmiye sayısı ile ihtarname gönderdiği, ihtarnamede 30 gün içerisinde alacaklarının ödenmesini talep ettiği, ancak ihtarnamenin 04.08.2017 tarihli şerhe göre davalı yüklenici adresten taşındığından bahisle tebliğ edilemediği, muhatabın adresinin sözleşmede beyan ettiği adres olduğu, bu nedenle ihtarnamenin 04.08.2017 tarihinde tebliğ edilmiş sayılması gerektiği, bu durumda davalının verilen 30 2ünlük sürenini bitim tarihi itibariyle 03.09.2017 tarihinde temerrüde düştüğü kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle; Davacı işverenin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, 4735 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca davacının 13.382,11 TL kesin teminat güncelleme farkını talep edebileceği, fesih kesin hakedişine göre davacı işverenin KDV dahil 104.184,00 TL alacaklı olduğu, davacı idarenin, sözleşmeyi feshettikten sonra makul süre içerisinde, ilk ihale ile aynı yöntemle ikmal ihalesine çıktığı, işin yapımı için dava dışı ... ile 07.07.2017 tarihinde sözleşme imzaladığı, davacı işverenin ikmal ihalesi sebebiyle davalı yükleniciden KDV dahil 844.475,73 TL menfi zararını (kaçırdığı fırsat tutarını) talep edebileceği, ayrıca davacının yaptığı masraflar olan 944,00 TL Kamu İhale Kurumuna ödenen ilan bedeli ile 1.668,99 TL Basın İlan Kurumuna ödenen ilan bedelini talep edebileceği, davalının 03.09.2017 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmakla; Davanın kısmen kabulü ile; 844.475,73 TL menfi zarar, 13.382,11 TL kesin teminat güncelleme farkı, KDV dahil 104.184,00 TL fazla ödeme, 944,00 TL ve 1.668,99 TL ilan bedeli olmak üzere toplam 962.985,00 TL alacağın 03/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
844.475,73 TL menfi zarar, 13.382,11 TL kesin teminat güncelleme farkı, KDV dahil 104.184,00 TL fazla ödeme, 944,00 TL ve 1.668,99 TL ilan bedeli olmak üzere toplam 962.985,00 TL alacağın 03/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Alınması gereken 65.781,50 TL harçtan peşin alınan 19.062,18 TL harcın mahsubu ile eksik 46.719,32 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından peşin yatırılan 19.088,18 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen toplam 14.236,10 TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 12.243,04 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 65.199,25 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 18.506,91 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair; Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvurmak suretiyle istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/02/2021