T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/304
KARAR NO: 2022/666
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/04/2018
KARAR TARİHİ: 14/09/2022
K.YAZIM TARİHİ : 17/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... İnşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili firma arasında 09/06/2017 tarihli taşeron sözleşmesinin akdedildiğini, iş bu sözleşme ile DSİ 18. Bölge Müdürlüğü tarafından davalı/borçlu şirkete ihalesi yapılan Afyon Çay ... Göleti ikmal inşaatı işi muhteviyatındaki tüm enjeksiyon işleri için gerekli sondaj makinesi ve enjeksiyon seti kiralaması ve sözleşme ile kararlaştırılan birim fiyat üzerinden gerekli sondaj ve enjeksiyon işlerinin yapılmasının müvekkili şirkete verildiğini, taraflar arasında akdedilen 09/06/2017 tarihli sözleşme ile yapılacak işlerin birim fiyatının KDV hariç; 1 mt Enjeksiyon delgisi için makine kira bedeli 100,00 TL. 1 M3 enjeksiyon basılması için enjeksiyon seti bedeli 100,00 TL. 1 Adet BST 120 TL., 1 Adet Karotlu kuyu açılması için kira bedeli 120 TL olarak kararlaştırıldığını, sözleşme kapsamında davalı şirkete ihalesi yapılan Afyon Çay ... Göleti İkmal İnşaatı işinde müvekkil şirket tarafından sondaj makinesi ve enjeksiyon setleri kullanılarak sondaj ve enjeksiyon imalatları yapıldığını ve üstlendiği edimin eksiksiz ve tam olarak ifa edildiğini, müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen Afyon ... Göleti İkmal İnşaatı sondaj seti makine kira bedeli ve 813 m3 enjeksiyon deliği açılması ile 995 m3 enjeksiyon yapılması işi için 18/11/2017 tarih A seri 419367 sıra nolu 180.889,00 +%18 KDV= 213.449.02 TL bedelli faturanın keşide edildiğini, .... yevmiye numaralı ihtarı ile söz konusu fatura nedeni ile ödenmeyen 87.949,02 TL'nin ihtarın tebliğinden itibaren 7(yedi) gün içinde ödenmesinin ihtar edildiğini, davalı şirket tarafından faturaya karşı herhangi bir itirazda bulunulmadığını, ihtara da cevap verilmediğini, davalı şirketin borcun bakiyesini ödememesi üzerine; müvekkili şirket tarafından Afyon ... Göleti ikmal inşaatı sondaj seti Makine kira bedeli olarak, 25/01/2018 tarih A seri 419372 sıra nolu 59.217,00 TL. + % 18 KDV= 69.876,06 TL. bedelli faturanın keşide edildiğini, her iki fatura da eklenerek .... yevmiye numaralı ihtarı ile davalı şirkete gönderildiğini, ihtarnamelere rağmen davalı/borçlu şirket tarafından bakiye fatura bedelinin ödenmemesi üzerine Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalı şirkete 10/02/2018 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlu şirket tarafından ödeme emrine süresinde itiraz edildiğini, itirazın iptali ile likit olan toplam alacak üzerinden %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ... inşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin, DSİ 18.Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen Afyon-Çay ... Göleti ikmal inşaatında Göletin tüm enjeksiyon işleri için gerekli, sondaj makinası ve enjeksiyon seti kiralanması işinin davacı ... Enjeksiyon Müh. Sondaj inş.ve Tic. Ltd. Şti.ne verildiğini, DSİ'den alınan işin, hatalı tünel imalatından dolayı göletteki suyun tutulamaması nedeniyle daha önceki yüklenicinin işi bırakmasıyla, idare tarafından yeniden ihale edilen ikmal inşaatı işi olduğunu, taraflar arasında önce sözlü yapılan, sonrasında yazılı hale getirilen sözleşme uyarınca, gölette yapılacak enjeksiyon ve sondaj için gerekli olan tüm malzemenin davalı şirket tarafından sağlanacağını, davacının sondaj ve enjeksiyon seti olarak bilinen makinalarının kiralık olarak kullanılacağını, yapılacak ve idarece kabul edilecek işin miktarına göre kararlaştırılan kira bedelinin davacıya ödeneceğini, davacı şirketin sözlü sözleşme gereğince işe başladığında ihtiyaç talebi nedeniyle kiralık makinaların kullanım bedellerine mahsuben 09.06.2017 tarihinden itibaren iş avansları şirket sahibi ...'na imzalı makbuzları karşılığı ödendiğini, yine yapılan iş karşılıklarının çeşitli aralıklarla banka havale ödemeleriyle gerçekleştirildiğini, enjeksiyon yapılması işleriyle ilerleyen süreçte Kasım 2017 tarihine gelindiğinde, şirket sahibi ...'nun, Vergi Dairesinin kendilerinden yazılı sözleşme ibrazını istediğini belirttiğini, dava dilekçesi ekinde sunulan yazılı sözleşmeye, davacı şirket tarafından düzenleme tarihi olarak 09.06.2018 tarihi yazılmışsa da, gerçekte sözleşmenin Kasım 2017 tarihinde düzenlendiğini, davacı tarafından sözleşmeye uygun gerçekleştirilen iş miktarına göre düzenlenecek belge adedi ve miktarı hakkında mutabakat sağlanması amacıyla, müvekkil şirket tarafından 1 adet belge ile KDV hariç 180.889,00 TL. miktarlı fatura düzenlenmesi için davacı şirkete gönderilen elektronik postaya, davacı şirket ortağı ve temsilcisi ... imzası ile verilen mutabakatla onay sağlandığını, bu mutabakat kapsamında 180.889,00 TL.+ 32.560,02 KDV = 213.449,02 TL. miktarlı ve 18.11.2017 tarihli, Seri A Sıra NO: 419367 numaralı faturanın, davacı şirket adına ortak ve yetkili ... tarafından düzenlenerek imzalandığını ve müvekkili şirkete gönderildiğini, düzenlenen hakkedişler kapsamına giren yapılan iş karşılığının DSİ tarafından kabul gördüğünü ve fatura miktarı olan 213.449,02 TL. bir örneği ekli muavin defterinde de belirtildiği üzere avanslarla birlikte 3.139,98 TL. fazlasıyla davacı şirkete ödendiğini, bu nedenle davalının, davacıya borcu bulunmadığını, bu durumun davalı muhasebe kayıtlarının incelenmesinden anlaşılacağını, davacı şirket tarafından yapılan iş karşılığı düzenlenen fatura bedelinin, fazlasıyla birlikte davacıya ödenmesine rağmen, davacı tarafından yevmiye numaralı ihtarname ile, taraflar arasında mutabakat sağlanan 213.449,02 TL miktarlı fatura bakiyesi 87.949,02 TL.nin ödenmediği iddia edilerek bunun ödenmesinin talep edildiğini, davacı yanın, dava dilekçesinde gerçeğe aykırı olarak iş bu ihtarlarına cevap verilmediği iddia edilse de, .... yevmiye nolu cevabi ihtarnameler ile fatura bedelinin, 3.139,98 TL. fazlasıyla kendilerine ödendiği, şirket muhasebe kayıtlarının incelenmesinden davacıya hiçbir borçlarının bulunmadığının bildirildiğini, davacının cevap verilmediğini iddia ettiği 1. İhtarnamesinden sonra, bu kez .... numaralı ve 59.217 TL+KDV miktarlı fatura düzenlediklerini, eski bakiye ile birlikte toplamda 157.825,08 TL alacaklı olduklarını ve alacaklarının 7 gün içerisinde ödenmesini talep ettiklerini, davacının bu ihtarnamesine karşılık müvekkili davalı tarafından ... yevmiye nolu cevabi ihtarname ile de, sözleşme hükümlerine aykırılıkları nedeniyle müvekkili şirketi zarara uğrattıklarından, 18.11.2017 tarihi itibariyle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmiş olduğunu ve 18.11.2018 tarihinden sonra bu sözleşmeye atıfta bulunularak taraflarınca düzenlenen hiçbir belgenin geçerli kabul edilmeyip iade edileceğinin belirtildiğini, ihtarname ile gönderilen 25.01.2018 tarihli 419372 numaralı ve 59.217 TL+KDV tutarlı fatura ve belgelerin de bu cevabi ihtarname ile davacıya iade edildiğini, çünkü davacı tarafından yapılan imalata rağmen Göletin su tutmadığı DSİ. tarafından iddia edilip, davacının fatura düzenleyerek yaptım dediği ve müvekkilinin idareye verdiği 20. Hakediş içerisinde yer alacak olan imalatları ile geçmiş imalatları da DSİ tarafından yeterli görülmediğinden, Gölet sahasına DSİ.nin envanterinde kayıtlı idareye ait Karot makinalarının getirildiğini ve DSİ'nin teknik elemanlarınca sahada karot alınmaya başlanıp, davacının yapmakta olan işi fiilen durdurulduğundan daha fazla zarar doğmaması için davacının sözleşmesinin müvekkili tarafından sonlandırıldığını ve davacının sahadan ayrıldığını, davacı tarafından düzenlenen 25.01.2018 tarihli 419372 numaralı ve 59.217 TL+KDV tutarlı faturanın dayanağı imalatın DSİ tarafından ayıplı görüldüğünün ve buna dair müvekkilininin idareye verdiği hakedişin onaylanmadığının düşünüldüğünü, davalının zararının asgari 1 milyona yaklaşmış olduğunu İşe ait sözleşmenin 20. Maddesinde Uyuşmazlığın hallinde ... 'in ticari defter ve kayıtları her iki taraf içinde kesin delil teşkil edeceğinin belirtildiğini, davacı şirketin açtığı iş bu dava ile şirketlerinin % 50 hisseli ortağı ve aynı zamanda yetkili, vekili olan ...'nun müvekkiliyle vardığı mutabakat belgesindeki imzasını ve kısmen ödenmediğini iddia ettiği 213.449 02 TL miktarlı faturası altındaki imzasını kabul ettiği halde, makbuz karşılığı davalı şirket tarafından ...'na ödenen miktarlardan haberi yokmuş gibi davrandığını, mutabakata varılmayan fatura bedelinin henüz muaccel hale gelmediğini, muaccel hale gelebilmesi için incelemenin bitirilmesi ve 20 nolu hakedişin Bölge Müdürlüğünce onaylanması gerektiğini, ayrıca, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesine göre henüz borç doğmadığını, işin durması başlıklı 15.maddesine göre işin idarece hakedişin onaylanmaması ve inceleme aşaması nedeniyle fiilen durdurulduğundan, anılan madde uyarınca davacının talepte bulunma hakkının olmadığını, sözleşmenin 20. Maddesi gereğince taraflar arasında uyuşmazlık çıkması halinde ... ... Ltd. Şti.'nin defter kayıtlarının kesin delil olarak kabul edileceği kararlaştırıldığından, defter ve belgelerine itibar edilmesi gerektiğini, davacının muaccel hale gelmiş bir alacağının bulunmadığı gibi eksik ödenmiş borcunun da olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini ve davacının % 20 den aşağı olmamak üzere haksız icra tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Taraflar arasında akdedilen 09/06/2017 tarihli taşeron sözleşmesi,
18/11/2017 tarih A seri 419367 sıra nolu 180.889,00 +%18 KDV = 213.449,02 TL bedelli fatura,
16.12.2017 tarihli mutabakat metni,
25/01/2018 tarih A seri 419372 sıra nolu 59.217,00 TL. + % 18 KDV= 69.876,06 TL.bedelli fatura,
DSİ çalışanlarınca imzalanan Afyonkarahisar Çay ... Göleti Karot ve Enjeksiyon Metrajlarını gösterir çizelge.
Mübrez hakediş tutanak örnekleri,
Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... Enjeksiyon Mühendislik Sondaj İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi, borçlunun ... olduğu; 157.825,08 alacak için 09/02/2018 tarihinde icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 10/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı takip borçlusunun 12/08/2018 tarihli dilekçesi ile icra takibine itirazı sonucu icra takibinin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizin 04/12/2019 tarihli duruşmasında tanıkların yeminli anlatımları tespit edilmiştir.
Tanık ... "Ortağı olduğum şirket bu işi ikmal işi olarak aldık yani başka bir müteahit tarafından yarım bırakılan bir iş bir bölümünü biz yapmak için aldık, o işin bir bölümü olan enjeksiyon işi için davacı şirket ile taşeron olarak anlaştık, işin asıl sahibi DSİ'dir, bir gölet işidir, davacıyı biz daha önce de DSİ ile yaptığımız işlerde birlikte çalışmıştık, gölet su kaçırıyordu, onun kaçırmaması gerekiyordu, davacıyı aldım, DSİ'nin ilgili bölümüne götürdüm, enjeksiyon işini nasıl yapacağını, suyu kaçırma işinin nasıl yapılacağını, bizde işi yapabilir diye bu şekilde verdik, davacı işe başladı, bu işin iki hakedişlik bölümü olan kısmı DSİ iş doğru yapıldı diye kabul etti ve hakedişi bize ödedi, bizde taşerona ödedik, hatta bu kısımda da DSİ'den kabul görmemiş 50 m. Enjeksiyon da fazla ödemişiz, kalan kısımlar ile ilgili davacı yaptı ancak DSİ kabul etmedi, ayıplı olduğunu söyledi, gölet su kaçırmaya devam ediyor, su kesilemedi, DSİ bize bu şekilde iddia ediyor, bizim hakedişlerimizde bu şekilde ödenmedi, bizde hemen davacı yana döndük ve işin kusurlu bulunduğunu şifahen söyledik, bu konularda hem telefonla hem yüzyüze bir çok kez konuşuldu, hatta işine çok güvendiğini işi yaptığını söyleyince, sen daha öncede DSİ'nin ilgili müdürü ile görüşmüştün, yine görüş ikna et, bizim hakedişimiz ödensin, senin ücretini de bu şekilde ödeyelim, bizde hakedişimizi alamadık, 4 yıldır bölge müdürü onaylamıyor, bizde mağduruz, davacı vekili söz alarak; Tanığa sorulsun, göletin su kaçırdıüğı için ayıplı olduğu söyleniyor, ancak yazılı sözleşmede sadece imalattan bahsedilmiş, sonuç olarak göletin su kaçırmayacağının taahhüdü davacının üzerinde görünmüyor, dedi. Tanık ...: Şirketin sahibi olarak biz ... ile uzun yıllar iş yaptık, o işin gereği olduğunu, göletin su kaçırmaması gerektiğini o biliyor, işin gereği o, biz aslında kil dolguyu yaptık, enjeksiyon işini önceki müteahit yapmıştı, bizim işimizde bitmişti, bölge müdürü bizi çağırdı ve bu suyun kesilmesini istiyoruz, bende bölge müdürüne bu iş benim taahhüdüm de değil, benim işim de değil, bu işi ben yapmak istemiyorum dedim, o zaman bana sen bir enjeksiyon yapan firma bul bu suyu kessin ama parayı senin üzerinden ödeyelim, sen taşeron olarak çalıştır dedi ve benim bu hususta taahhüdümü aldı, bende ... Kurtoğlunu görüşsünler diye doğrudan bölge müdürüne götürdüm, benzer işler yapıp yapmadığını sordu, o işlerde DSİ'nin işleriydi, ... o işleri kendisinin yaptığını anlattı, bölge müdürü o işlerin akıbetini araştırdı ve ikna oldu, bunun üzerine bölge müdürünün kontrolünde bu işe başladı, aslında DSİ ile davacı arasında yapılabilecek bir iş iken ben yinede kendi şirketim adına gözlemci olarak ...'yi enjeksiyon işini iyi bildiği için ben onu da gönderdim ve yanlış yaptıklarını da o söylemiş, biz daha önceden tanışık olduğumuz için avans da vermiştik ve 1 hakedişini de ödedik, taşeron sözleşmesinde hem bizim sözleşmeye atıf var hem DSİ'nin şartnamelerine uygun yapacağına dair atıf var" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ... "Dava şirkette mali müşavir olarak çalışıyorum, davacı tarafın taşeron olarak yaptığı Afyon Çay ... Göleti ile ilgili 2014 yılında iş başladı, 2017 yılında problem nedeniyle durduruldu, gölette su kaçağı olduğu yapılan işin ayıplı olduğu söylendi, davacı şirketin sahibi olduğunu bildiğim ...'nu şahsen 2000 yılından beri tanırım, davalı şirket ile hep iş yapardı, enjeksiyon işini yapardı, o nedenle tanırım, DSİ'nin davacının yaptığı işi ayıplı diye kabul etmediğini, göletteki su kaçacağını kesmek için işin yapıldığını ancak kesemediği hususu benimde olduğum ortamda ... Bey'e aktarıldı, ... Bey keseceğini söyledi, ama idare işi kabul etmedi, aynı şekilde duruyor, idare bu iş ile ilgili son hakedişi bizim şirkete ödemedi, içerde kaldı, son fatura aşamasına gelindi, o ödenmedi, davacı yana bir tane fatura kesmişti, onu yaptığı işten daha fazla olmasına rağmen onu ödedik, biz ...'nu tanıyoruz, hatta para makbuzları ile haricen ...'na ödemelerimiz var o da şirket ortağıymış yetkili değilmiş diye kabul etmiyorlar, yapılmadan iş ayıplı olduğundan ve düzgün yapılmadığından sonra kestikleri faturayı da noter kanalı ile iade ettik, işten daha fazla ödeme var" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ... "Ben daha önce 33 yıl DSİ'de çalıştım, sonra 2017 yılından itibaren de davalı şirkette çalıştım, DSİ'de enjeksiyon işi yapardım, Afyon Çay ... Göleti İnşaatında ... İnşaat adına bende çalıştım, davacı şirket davalı şirketin taşeronu olarak orada çalıştı, sondaj kuyularının susuz delinmesi gerekiyordu, ancak su işinde boşaltılmadan delinince kil dolguya zarar verdi, su akıyor ve kil dolguya zarar veriyor, suyu geçirmemesi gerekiyordu, ancak geçiriyor, ayıplı, biz davacı şirket çalışanlarına ekip başına bunu söyledik, ben böyle yaparım dedi, yapılan işin yanlış olduğunu ben başından beri söylemiştim, DSİ işi bu haliyle kabul etmiyor, DSİ'nin işi kabul etmediğini ... İnşaat tarafından davacı yana söylenip söylenmediği hususunda bilgim yok" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesinden İstinabe yoluyla alınan 05/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı ... Enjeksiyon Mühendislik Sondaj İnş. San. ve Tic.Ltd.Şti.'nin 2017 ve 2018 yılları ticari defterleri, TTK.64. maddesine göre açılış, 2017 yılı yasal defterinin kapanış tasdiklerinin yaptırıldığı 2018 yılı yasal defterlerin kapanış tasdiklerinin yaptırılması için yasal sürelerinin bulunduğunu, HMK. 222/2 maddesine göre delil niteliği taşıdığını, davacı firmanın yasal defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde, davacı ... Enjeksiyon Mühendislik Sondaj İnş.San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından icra takiplerine konu edilen faturadan dolayı davalıdan 107.825,09 -TL alacaklı olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 10/03/2020 tarihli raporda; Sözleşmenin 6.ncı maddesine göre asıl iş sahibi idare tarafından onaylanan karışım hesabının dikkate alınması gerekli olup, olayda dava dışı idarece düzenlenen 19 nolu hakedişte gerek yeşil defter gerek metrajlarda yapılan enjeksiyon deliği açılmasımetrajı ( miktarı) 763 mtve her derinlik ve formasyonda enjeksiyon yapılmasıimalatının 704,036 m3 olduğunun görüldüğünü, davacı ile davalı arasında akdedilen ve dosyaya bir örneği sunulan 1 nolu Enjeksiyon işleri ile ilgili Hakedişte ise yapılan imalat, Enjeksiyon deliği açılması imalatı ( 19 nolu idare hakedişinden 50 mt fazlasıyla) 813 mt, ekjeksiyon yapılması imalatı (291.854m3 fazlasıyla) 995,89 m3 olarak gösterilmiş ve buna göre KDV hariç 81.300,TL +99.589 TL= 180.889,00TL olarak gösterildiğini, hakediş icmalinde bu miktara % 18 KDV uygulanarak ödenmesi gereken tutarın 213.449,02 TL olarak belirtildiğini, dava dosyası içinde taraflarca karşılıklı imzalanan başkaca bir metraj ve buna dayalı hakediş mevcut olmadığını, bu bağlamda davacı tarafından davalıya yapılan işler bedeli olarak 19 nolu hakedişe göre; 76.300TL +70.404TL= 146.704 TL + % 18 KDV = 173.110,72TL hakediş ve fatura tanzimi gerekirken davacı tarafından 40.338,30 TL fazlasıyla fatura ve hakediş tanzim edildiğinin anlaşıldığını, Yüklenicinin kil gövdede yapmış olduğu hatalardan kaynaklı su kaçaklarını önlemek için çözüm olarak enjeksiyon önerdiğini, ... Enjeksiyon Ltd.Şti. tarafından yapılan enjeksiyonun, yüklenicinin kil gövde ile ilgili yapmış olduğu malzeme ve işçilik hatalarını gideremediğini, su kaçaklarını önlemediğini, baraj/gölet gövdesinin her noktasındaki permabilite özellikleri farklılık gösterdiğini, SK-1-3-4-7 sondaj kuyularının olduğu kesitlerde düşük permabilite (su tutma kapasitesi) açısından göreli olarak diğer kuyulara denk gelen kesitlerden daha iyi olduğunun görüldüğünü, kuyu kesitlerine bakıldığından baraj gövde yükseltisi açısından da işçilik ve malzeme kalitesinin farklılık gösterdiğini, yine enjeksiyon katı madde grafiğinden de anlaşıldığı üzere bu evsaf ve işçilikteki bir kil dolgu barajının permabilite özelliklerinin düşürülerek su tutma kapasitesinin arttırılması için yapılan uygulamadan çok daha fazla enjeksiyona ihtiyaç olduğunun anlaşıldığını, veya ana yüklenici tarafından kötü yapılan kil dolgunun su tutma kapasitesine yönelik yapılacak geçirimlilik özelliklerinin iyileştirilmesi için farklı yöntemlerin uygulanması gerekir. Kaçaklarub enjeksiyon uygulamasından değil ana yüklenicinin yapmış olduğu kil dolgu ile ilgili malzeme seçimi ve eksik/yanlış işçilikten kaynaklandığını, gölet inşaatının gövdesindeki su kaçakları - su sızıntısı-sebebiyle geçici kabulü yapılmadığını, buna bağlı olarak kesin hesap ve kesin hakediş tanzim edilmediğini, davalı yüklenici ile dava dışı idare arasında son düzenlenen ara hakediş 19 nolu ara hakediş olduğunu, Afyon Çay ... Göletindeki gövdesi ve zeminindeki su kaçaklarının önlenmesi amacıyla gövde içine ve zemine davacı ... Enjeksiyon ... Ltd.Şti. tarafından yanlar arasında akdedilen sözleşme uyulanca enjeksiyon imalatlarının gerçekleştirildiğini, enjeksiyonlar tamamlandıktan sonra da göletin mansabında su çıkışının devam ettiği ve imalatının su kaçaklarını ve sızıntılarını önlemediği açıkça anlaşıldığını, İş Sahibi İdare Olan Dsi 18. Bölge Müdürlüğü Tarafından Hazırlanan Hakedişlerde dava konusu sondaj deliği açılması ve enjeksiyon basılması pozlarının yüklenici hakkedişlerine 2017 yılından itibaren düzenlenmiş olan hakkedişlerde girdiği görüldüğünü, dosyada yer alan son hakediş olan 19 nolu onaylı hakkedişte dava konusu imalatlara ilişkin metrajlar;her türlü zeminde enjeksiyon deliği açılması için 763 mtve her derinlik ve formasyonda enjeksiyon yapılması için 704,036 m3 tür. Yine idare onaylı enjeksiyon katı madde alış grafiğinde ise toplam sondaj derinliğinin 930 metre olup, enjekte edilen madde miktarı grafikteki gölgelemelerden dolayı okunamadığı için hesaplanmadığını, davacıya yapılan ödeme tutarının 198.500,00TL olduğunu, bunun dışında ayrıca 18.089,00TL davacıya ait teminat kesintiside bu miktara ilave edildiğinde davacıya yapılan ödeme toplamı 216.589,00TL olduğunu, bu nedenle davacının davalıdan işbu dava kapsamında talepte haklı bir alacağının bulunmadığı kanaatine varıldığını, davacı alt yüklenici tarafından gerçekleştirilen enjeksiyon imalatlarının amaca ulaşmadığını, davalının icra takibinde borca itirazının haklı olduğunu, mahkemece kötü niyet tazminatının takdirinin gerektiği düşünüldüğünde tutarının 157.825 x 0.20= 31.565 TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 10/02/2021 tarihli ek raporda; Davalı yüklenicinin yapımını üstlendiği İkmal inşaatı kapsamında tünel içi enjeksiyon yapılması imalatının yer almadığını, dipsavak tünel yapısındaki su kaçaklarının önlenmesi için tünel içerisinden ilave enjeksiyon imalatlarının sözleşme kapsamına alınması enjeksiyonun hazırlanacak enjeksiyon talimatı ve enjeksiyon uygulama projesi kapsamında ilave iş olarak yapılmasının kararlaştırıldığını, bunun için davalı yükleniciye süre uzatımı verildiğini, davacı alt yüklenici tarafından gerçekleştirilen enjeksiyon imalatlarının sızıntıyı önlemediğini, daha sonra DSİ tarafından yasılan yazıda ise, su kaçağının kil gövdedeki hata ve kusurlardan kaynaklandığının belirtildiğini, davacının gerçekleştirdiği işlerin bedelinin düzenlenecek geçici ( ara ) hakediş raporları ile ödeneceği sözleşme hükmü olduğunu, davacı taşerona 2 nolu hakediş tanzim edilmediği gibi, (dava dışı idare tarafından yükleniciye de 20 nolu hakedişin tanzim edilmediğinin belirgin olduğunu, davaya konu olayda geçici kabul yapılmadığından kesin hakedişin düzenlenmemiş olduğunu, davacı taşeronun gerçekleştirdiğini belirttiği imalatlar için tanzim edilmiş (idare ile yüklenici arasında tanzim edilen 19 nolu hakedişe paralel olarak düzenlenmiş enjeksiyon işleri ile ilgili) 1 nolu hakediş dışında başkaca bir hakedişin mevcut olmadığını, dosyaya getirtilen ve fakat idarenin tasdikinin olmadığı ve yapı denetim görevlisinin imzalamış olduğu metrajların yeşil defter ve eklerinde gösterilmediğini, İdarece tasdiklenmeyen, yapı denetim görevlisince imzalanmayan ve hakedişe girmeyen bu metrajlara itibar edilerek hesaplama yapılmasının mümkün bulunmadığını, bu nedenle davacının bu metrajlara göre hesaplama yapılması yönündeki talebinin yerinde görülmediğini, davacı taşeronun itirazı üzerine kök rapordaki hesaplamalarda bir değişiklik husule gelmediğini, davacının bedelini talep edebileceği imalat bedelinin idarece kabul edilen metrajlar ve idare hakedişine giren imalatlara göre 192.816,25 TL olduğunu, buna mukabil davalı yüklenicinin taşerona yaptığı ödeme tutarının 216. 589,00TL ve imalat tutarının KDV dahil 284.971,89-TL olacağını, davalı yanca davacıya yapılan ödeme tutarının 216.589,00TL olduğunu, bu seçeneğe itibar edildiğinde davalının bakiye alacağının ( 284.971,89 - 216.589,00TL) 68.383,00TL olacağı bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 25/11/2021 tarihli raporda; Bilirkişi heyetince 10.03.2020 tarihli Bilirkişi Raporunda yer alan ticari defterlerin incelenmesi ve mali yönden yapılan inceleme ve değerlendirmelerin esas alındığını, davalı tarafından davacıya yapılan ödeme tutarı raporda belirlendiği üzere 198.500,00 TL olarak alındığında ve 18.089,00 TL davacıya ait teminat kesintisi yapıldığı dikkate alındığında; yapılan ödemenin 216.589,00 TL olduğu, bu nedenle davacının davalıdan teminat kesintisi dışında 68.382,89 TL alacağının bulunduğunu, (19.02.2021 tarihli Bilirkişi (İnş.Yük.Müh.) tarafından düzenlenen 10.02.2021 tarihli ek rapora ilişkin ilave değerlendirmeleri içerir raporda, davacı taşeron alacağı 68.382,89 TL olarak hesaplandığını) davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmelerde teminatın iadesine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığının tespit edildiğini, henüz geçici kabul ve kesin kabul aşamasına gelinmediği yukarıdaki açıklamalarla ortaya konulan iş ile ilgili olarak bu aşamada teminatın iadesine ilişkin yasal koşulların mevcut olmadığı belirtilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 13/03/2022 tarihli ek raporda;Bilirkişi heyetince düzenlenen 25.11.2021 tarihli kök raporda da detaylıca açıklanan ancak tarafların itirazlarından yerinde görülen makbuzla yapılan ödemeler kapsamında yeniden yapılan hesaplamalar uyarınca; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin birim fiyatlar başlıklı 6. maddesi ve DSİ 18. Bölge Md.'nün belirtilen yazıları ve DSİ 18. Bölge Md. tarafından 11.06.2018 tarihli 95826243-114.02.01-419897 sayılı yazısı ekinde Karot ve Enjeksiyon Metrajları dikkate alındığında, davacının davalıdan 107.382,89TL alacağının bulunduğunun değerlendirildiğini kök raporda yer alan görüş ve kanaatlerini değiştirecek genel itibariyle herhangi bir husus bulunmadığını, tarafların itirazlarıda yerinde görülen makbuzla ödemeler kapsamında, davacının davalıdan 107.382,89 TL alacağının olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 22/08/2022 tarihli 2.ek raporda;Bilirkişi heyetince düzenlenen 25.11.2021 tarihli kök raporda ve 13.03.2022 tarihli ek raporda da da detaylıca açıklandığı üzere, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Birim Fiyatlar başlıklı 6. maddesi ve DSİ 18. Bölge Md.'nün belirtilen yazıları ve DSİ 18. Bölge Md. tarafından 11.06.2018 tarihli 95826243-114.02.01-419897 sayılı yazısı ekindeki Karot ve Enjeksiyon Metrajları dikkate alındığında, KDV dahil toplam imalat tutarının 284.971,89 TL olduğu, davacının davalıdan 68.382,89 TL alacağının bulunduğunun değerlendirildiğini, yargılama aşamasında .... yevmiye nolu davalı şirket cevabı ihtarnamesinin var ise tebliğ şerhinin de dosya kapsamına alınabileceği veya alınamayacağı varsayımı ile yapılacak seçenekli hesaplamalarda; Mali Yönden Yapılan İncelemeler Sonucunda Tarafların Ticari Defter Kayıtları ve İhtarnamenin Davalı Şirkete Tebliğinin Kabulü Halinde;Davacı Şirketin Faturadan Doğan Alacağının 213.449,08.-TL (-) Davalı Şirketin Yaptığı Ödemeler 198.500,00.-TL (-) Teminat Kesintisi 18.089,00.-TLKalan Davalı Alacak Miktarının = 3.139,92.-TL olduğunu, mali yönden yapılan incelemeler sonucunda, tarafların ticari defter kayıtları ve İhtarnamenin Davalı Şirkete Tebliğ Edilmediğinin Kabulü Halinde; Davacı Şirketin Faturalardan Doğan Alacağının 283.325,14.-TL (-)Davalı Şirketin Yaptığı Ödemelerin 198.500,00.-TL Kalan Davacı Alacak Miktarının = 84.825,14.-TL olduğunu, dosya kapsamında Teknik Yönden Yapılan İncelemeler İle Yapılan İş Miktarının Belirlenmesi Neticesinde; Davacı şirketin tamamladığı iş bedelinin 284.971,89.-TL (-) Davalı Şirketin Yaptığı Ödemelerin 198.500,00.-TL(-) Teminat Kesintisinin 18.089,00.-TL Kalan Davacı Alacak Miktarının=68.382,89-TLolduğu bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Tarafların delilleri toplanmış icra dosyası ve davacının ticari defterleri incelenmiştir.
Türk Hukukunda kural olarak her dava, dava tarihindeki durum ve koşullara göre karara bağlanır. Ancak itirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı davalardan olduğundan tarafların alacak borç durumu ve haklılık durumu icra takip tarihi itibariyle tespit edilir (Yargıtay 19. HD.11/11/2015 tarih, 2015/5365 Esas, 2015/14528 K.; 14.11.2019 tarih, 2017/4726 E, 2019/5144 K,).
Davaya konu alacak bakımından ispat yükü davacı tarafta olmakla birlikte ticari davalarda, ya da iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda, ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatlanmalıdır. Ticari defterler kesin delillerdendir. Davacıda dava dilekçesinde ticari defterlere dayanmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26.09.2018 tarih, 2018/2696 Esas ve 2018/3431 karar sayılı ilamına göre Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasa'da delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri Yasa'da belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir.Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir. Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'ndaki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır...." Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 27.06.2016 tarih, 2015/6424 Esas ve 2016/3931 Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.
Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması başlıklı HMK'nun 222. maddesinde " (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.(1) (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır" olarak ifade edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10/06/2021 tarih ve 2017/15-2331 Esas, 2021/739 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere: Tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (...), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir. TBK 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.
Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25.4. maddesinde “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.” Hükmü ve Sözleşme 15.2. maddesinde “ ... Alt yüklenicilerin işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” Hükmü gereğince yapılan tüm imalatın sorumluluğu ... İnş.Turz.San ve Tic Ltd.Şti.'ndedir. Sözleşme eki özel teknik şartnamenin 44. maddesinde - Geçici ve kesin kabule mani haller “ a) Baraj gövdesinde işçilik kusuru olarak çatlak ve sızıntılar bulunması... Yukarıda zikredilen eksiklikler ve kusurlar giderilmedikçe, geçici ve kesin kabul işlemleri yapılmayacaktır. ”hükümleri düzenlenmiştir.
Sözleşmenin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 4. maddesinde; “Aşağıda belirtilen proje ve belgeler işbu sözleşmenin ekidir. 4.1. DSİ Genel Müdürlüğü ve DSİ 18. Bölge Müdürlüğü’nün ihale konusu ile ilgili şartnameleri, 4.2. İdarece onaylı projeler ve onaylı enjeksiyon talimatnamesi, 4.3. Yüklenicinin İdare ile imzaladığı sözleşme ve ekleri, 4.4. Teknik ve İdari Şartnameler” olarak hükümler düzenlenmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Kesin Teminatın İadesine İlişkin Şartlar” başlıklı 46. Maddesindeki “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin sözleşme konusu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı; Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Somut olayda, mübrez deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi kapsamında davacı alt yüklenici tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen enjeksiyon imalatından bakiye alacağın tahsili için davalı aleyhine Ankara 17.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasıyla davalı girişilen icra kovuşturmasında davalının borca itirazlarının iptali ve inkar tazminatı, davalının da haksız icra tazminatı istemine ilişkindir.
Davaya konu olayda, davalı yüklenici ile asıl iş sahibi idare arasında Afyon ... Göleti İkmal inşaatı işinin yapımının davalı asıl yüklenici tarafından üstlenildiğini, ikmal inşaatı bünyesinde göletteki su kaçağının (sızıntının) önlenmesi için enjeksiyon imalatlarının birim fiyat tarifleri ve teknik şartname uygun olarak yapımının davacı alt yüklenici tarafından davacının Haziran 2017, davalının Kasım 2017de sözleşmenin düzenlendiğinin belirtildiği ancak ../05/2017 tarihli alt yüklenici (taşeron) sözleşmesi ile üstlenildiği, öte yandan davalı tarafından 06/11/2018 tarihli ihtarname ile 18.11.2017 tarihi itibariyle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmiş olduğunun belirtildiği, mevcut sözleşmedeki tarih ve mübrez delillere göre Taşeron sözleşmesinde yüklenici ile idare arasında akdedilen ana sözleşme ve ekleri sözleşme ekleri arasında yer aldığı, sözleşmenin 6.ncı maddesinde birim fiyatlar belirtildikten sonra Taşeron hakedişleri imzalandığında, hakediş tarihine kadar yapılan işler için yapılan ölçümler ve ödemelere karşılık Taşeron müteahhidi ölçümler ve ödemeler tutarında ibra edeceği, Taşeron hakedişi, projede belirtilen delgi derinlikleri ve sahada enjeksiyonu yapılan iş miktarı esas alınarak yapılacağı, sahaya gelen çimento miktarı esas alınacak, yapılan enjeksiyonun miktarı idarenin onayladığı karışım hesabı dikkate alınarak hesaplanacak ve taşeron hakedişine aynen yansıtılacağı" belirtilmiştir.
Karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerekmektedir.
Davaya konu olayda geçici kabul yapılmadığından kesin hakedişin düzenlenmemiş olduğu, çalışma süresine göre tespit edilen delillere göre idarece tasdiklenmeyen, yapı denetim görevlisince imzalanmayan ve hakedişe girmeyen metrajlara itibar edilmemiş; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Birim Fiyatlar başlıklı 6. maddesi ve DSİ 18. Bölge Md.'nün belirtilen yazıları ve DSİ 18. Bölge Md. tarafından 11.06.2018 tarihli 95826243-114.02.01-419897 sayılı yazısı ekindeki Karot ve Enjeksiyon Metrajları dikkate alındığında, KDV dahil toplam imalat tutarının ve davacı şirketin tamamladığı iş bedelinin 284.971,89.-TL (-) davalı Şirketin Yaptığı ödemelerin 198.500,00.-TL(-) teminat kesintisinin 18.089,00.-TL olup, bakiye alacak miktarının 68.382,89-TLolduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 68.382,89 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine. asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişik oranlı ticari faizi uygulanmasına, alacak likit olmadığından ve yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, Davacı taraf icra takibinde kısmen de olsa haklı olduğundan yasal koşulları oluşmayan ve davalı tarafından talep edilen kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
2-Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 68.382,89 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine.
3-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişik oranlı ticari faizi uygulanmasına,
4-Alacak likit olmadığından ve yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine,
5-Davacı taraf icra takibinde kısmen de olsa haklı olduğundan yasal koşulları oluşmayan ve davalı tarafından talep edilen kötü niyet tazminat talebinin reddine,
6-Alınması gereken 4.671,23 TL harçtan peşin alınan 2.695,26 TL'nin düşümü ile eksik 1.975,97 TL harcın davalıdan alınıp hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından yatırılan toplam 2.736,36 TL harcın davanın kabul oranına göre hesaplanan 1.176,63 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca kabul edilen miktar üzerinden Hesaplanan ve takdir olanan 10.941,26 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca red edilen miktar üzerinden Hesaplanan ve takdir olanan 14.310,75 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti:7.200,00 TL, Davetiye Tebligat ve Müzekkere gideri: 391,68TL olmak üzere toplam 7.591,68 TL yargılama giderinin kabul oranına göre hesaplanan 3.264,42 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalı tarafından yapılan Davetiye Tebligat ve Müzekkere gideri: 157.80TL yargılama giderinin red oranına göre hesaplanan 89,94TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede verilecek dilekçe ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 14/09/2022
Katip ...
¸[e-imzalıdır]
Hakim ...
¸[e-imzalıdır]