T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2020/184 Esas - 2023/522
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/184
KARAR NO: 2023/522
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/03/2020
KARAR TARİHİ: 05/07/2023
K.YAZIM TARİHİ : 17/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve davalı ... ... Şirketi arasında 16.04.2015 tarihinde ... İlçeleri... Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme birim fiyatlı bir eser sözleşmesi olduğunu, bedeli de sözleşmenin 6. Maddesi uyarınca Birim Fiyat Cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ve ... tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı neticesinde 4.484.081,60 TL olarak tespit edildiğini, Sözleşmenin 9. maddesi uyarınca işin süresi, yer teslimi tarihinden itibaren 420 gün olarak kararlaştırıldığını, aynı maddede yer teslimin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde gerçekleştirileceğinin belirtildiğini, buna göre işin bitmesi gereken tarihin 20.06.2016 tarihi olduğunu, sözleşme imza tarihi 16.04.2015 olduğuna göre yer teslimin yapılması gereken tarihte en geç 26.04.2015 tarihi olmalıdır ancak söz konusu yer teslimi idare tarafından 28.04.2015 tarihinde yapılmış ve 420 Günlük süre başlatıldığını, yer teslimi yapılarak işin süresi başlatılmasına rağmen davalının kamulaştırma işlemlerinde gecikmesi nedeni ile saha teslimi 05.05.2016 tarihinde gerçekleştiğini, sözleşmenin 33.18.16 maddesinde süre uzatımı verilecek haller düzenlenmiş olup, somut olayda yaşanan gelişmeler bu madde kapsamına girdiği için müvekkilinin ilk olarak 13.05.2016 tarih ... sayılı yazı ile 142 Gün süre uzatımı talep etmek zorunda kaldığını, davalı da 24.06.2016 tarih ve 25228 sayılı yazısı ile müvekkilinin talebini haklı bularak 142 gün süre uzatımı kararı alarak bildirdiğini, müvekkilinden kaynaklanmayan toplam 178 gün süre uzatımı verildiğini, sözleşmenin 33.10.1 maddesinde sözleşme süresi boyunca idareye (...) sağlanacak hizmetler sıralandığını, bu madde uyarınca müvekkilinin, işin geçici kabulüne kadar inşaat faaliyetleri için toplam alanı minimum 100 metrekare olan tefrişatı yapılmış 1 adet ofis binası kiralayarak ...'ın kullanımına tahsis ettiğini, sözleşmenin 33.22 maddesi ve yapım işleri genel şartnamesi madde 16'da şantiye sahasına kurulacak prefabrik binadan bahsedildiğini, ancak davalı, müvekkilinin şantiye sahasına prefabrik bina inşa etmesini talep etmediğini, bu ihtiyaç sözleşmenin 33.10.1. maddesinde talep edilen ve şantiye ofis ihtiyacı yerine ikame olarak tüm masrafları müvekkili tarafından karşılanarak kiralanan ofis binalarından yürütüldüğünü, davalı, müvekkili şantiye sahası içinde idarenin elemanlarının kullanımı için fiziken mükerrer bir bina inşa etmediği gerekçesiyle müvekkilinin hakkedişinden 41.900,00 TL iş eksilişi uyguladığını, müvekkiline bu miktarda az ödeme yaptığını, ancak davalının iş eksilişi yaparak müvekkilinin hak ettiği 41.900,00 TL'yi ödememesinin hukuka aykırı olduğunu, yapım işleri genel şartnamesi madde 16'da yapılması zorunlu şantiye binalarının. sözleşmede belirlenen şartlar altında yapılacağını, bunun dışında da idarenin talebi doğrultusunda bedeli mukabilinde başka şantiye binaları yapılacağının düzenlendiğini, müvekkili 08.01.2018 tarih ve ... sayılı yazı ile davalının yapılamamış prefabrik binanın bedelini iş eksilişi yaparak müvekkilinin hak edişinden kesmesine itiraz ettiğini, davalı ise 31.01.2018 tarih ve 4516 sayılı yazısı ile müvekkilinin haklı talebini reddettiğini, açıklanan sebeplerle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik, 20.000,00 TL fiyat farklarının oluştuğu hak ediş tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 20.000,00 TL iş eksilişi bedelinin şantiye kesintisi yapılan hak ediş tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava değeri sabit olan işbu alacak davasının “belirsiz alacak davası” ya da “kısmi dava” şeklinde ikame edilmesinin HMK hükümleri uyarınca mümkün olmadığını, mahkeme nezdinde ikame edilen işbu davada, dava değerinin açık ve net olarak belli/belirlenebilir olmasına karşın davacı taraf HMK hükümlerine aykırı olarak dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu belirterek şimdilik 100.000,00 TL sözleşme dışı işler bedelinin ve yine şimdilik 50.000,00-TL fiyat farkı alacağının tahsilini talep ettiğini, ancak eldeki davanın gerek “belirsiz alacak davası” olarak gerekse de “kısmi dava” olarak açılmasının mümkün olmadığını, her iki dava türü için aranan/gerekli olan koşulların bu davada mevcut olmadığını, müvekkili kuruluş ... ... Şirketi ve davacı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında 16.04.2015 tarihinde birim fiyat üzerinden götürü bedel üzerinden4.484.081,60 TL tutarlı ... İlçeleri... Sözleşmesi imzalandığını, işin süresi, yer teslim tarihinden itibaren 420 gün olarak Sözleşmenin 9. Maddesinde hüküm altına alındığını, ancak arazi tesliminde yaşanan gecikmeler nedeniyle 142 gün, Zara kısmındaki başlangıç pig istasyonu yerinin ... ile çakışması sebebiyle istasyon yerindeki değişiklik ve dolayısıyla verilen iş artışları, hat borularında yaşanan sıkıntılar sebebiyle kaynak aktivitesinin gecikmesi ve boru hattı sözleşmesel uzunluğunun artması gibi gerekçelerle 32 gün ve Projenin ... kısmında ... tarafından yapılan hot-tap delme - tapalama işlemlerinin zamanında yapılamamış olması dolayısıyla 4 gün olmak üzere Proje kapsamında talebi üzerine yükleniciye toplam 178 gün süre uzatımı verildiğini, bu suretle Projenin tamamlanma tarihinin 16.12.2016 olarak tespit edildiğini, somut olayda mücbir sebep nedeniyle Yükleniciye süre uzatımı verilmediği gibi İdarenin kusuru nedeniyle de süre uzatımı verilmediğini, zira arazi tesliminde yaşanan gecikmeler ve Zara kısmındaki başlangıç pig istasyonu yerinin ... ile çakışması sebebiyle istasyon yerindeki değişiklik müvekkili kuruluşun etki veya hakimiyet alanında gerçekleşen riskler olmadığını, arazi teslimi kamulaştırma kararlarında yaşanan gecikmeler nedeniyle Zara hattındaki gecikme ise bir başka iş sahibi olan ...’ın inşa ettirdiği boru hattının müvekkili kuruluş boru hattı ile çakışması nedeniyle gerçekleştiğini, davacı ..., Sözleşme gereği şantiye sahasında yapması gereken prefabrik şantiye binasını inşa etmediği için anılan binanın yapım bedeli yüklenicinin hak edişinden kesildiğini, zira ..., ihaleye teklif verirken söz konusu şantiye binasını inşa etme yükümlülüğünü de dikkate alarak teklif verdiği ve fakat bu binayı inşa etmediği için eksik ifada bulunduğunu, işbu sözleşmenin birim fiyatlı olduğu dikkate alınacak olursa yüklenicinin sözleşme gereği inşa etmesi gereken prefabrik şantiye binasını inşa etmemiş olması bu binanın yapım bedeline hak kazanmasına mani olduğunu, davacı, dava dilekçesinin talep soncunda 20.000,00 TL fiyat farkının fiyat farklarının oluştuğu hak ediş tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile; 20.000,00 TL iş eksilişi bedelinin şantiye kesintisi yapılan hakediş tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep ettiğini, davacının talep ettiği faizin temerrüt faizi olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla faizin işleyebilmesi için borçlunun temerrüde düşmüş olması gerektiğinin açık olduğunu, davacı açık bir şekilde miktarını da belirterek dava konusu ettiği alacaklarını müvekkili kuruluştan talep etmediği için belirttiği tarihlerden itibaren faiz işlemesinin mümkün olmadığını, bu sebeple davacının faiz talebinin de hukuka aykırı olduğunu, açıklanan gerekçelerle davacının tüm talepleri hukuka aykırı olup reddi gerektiğini, izah edilen sebeplerle, davanın reddine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
16.04.2015 tarihli ... İlçeleri... Sözleşmesi ve tüm ekleri, Taraflar arasındaki tüm yazışmalar, ...'ın birimleri arasındaki yazışmalar, şantiye defter, ataşman, rapor ve evrakının tamamı, Faturalar, hakediş raporları, Taraflara ait resmi defter ve kayıtlar
Bilirkişiden alınan 15/05/2021 tarihli ve 19/10/2021 tarihli rapor ve ek raporda;Kök raporda yer aldığı üzere, şantiye binasının iş sonu idareye teslim edilmemesi nedeniyle kesin hesaptan yapılan kesinti nedeniyle idarenin haklı olduğu; davacı talebinin yerinde olmadığını, kök raporda yer aldığı üzere, 7 ve 8 nolu hakkedişler ile kesin hakedişe fiyat farkı yönünden yapılan ihtirazi kaydın usulüne uygun yapılmış olmakla davacının iş bu hakkedişler açısından fiyat farkı talebinin yerinde olduğunu, davacı fiyat farkı alacağının yürürlükteki kararnameye göre 40.179,80.-TL hesaplandığı bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 15/09/2022 tarihli raporda; Davacı ... ... Müh. Müş. Mak. Tes. San Tic.Ltd. Şti. tarafından, davalı işveren ... aleyhine eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle açılan davada; Taraflar arasında 16.04.2015 tarihli sözleşmenin 33.1.10 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 16/3.fıkrasında, bedelli olup olmadığına bakılmaksızın, bina ve barakaların idarenin malı olur” şeklindeki şartname hükümleriyle, sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi halinde, tamamlayıcı nitelikteki şartname hükümlerinin esas alınması gerektiğini, bu durumda davacı ... şirketin, kiralama yöntemiyle, bir şekilde işveren konumundaki ...’a kullandırdığı anlaşılan yapıların, sonuçta sözleşme ve eklerini oluşturan şartname hükümleri uyarınca, idarenin taktiri doğrultusunda, idareye bırakılması gerektiği nazara alındığında, davacının iş eksiği bedeli olarak kesin bedelin iadesi talebinin yasal dayanaklarının oluşmadığını, davacı yüklenicinin, 7, 8 ve 9 nolu hak edişler açısından; mevzuatta (.... maddeleri) belirtilen usulü göre itiraz edilmesi nedeniyle, fiyat farkı talep edebileceğini, talep edilebilecek fiyat farkı tutarının 18.817,31 TL olduğunu, davacı ... ... Mah. Ltd. Şti.nin davalı ... A.Ş. den dava tarihi 20.03.2020 itibariyle; 18.817,31 TL asıl alacak, 8.352,35 TL faiz olmak üzere toplam 27.169,66 TL talep edilebilir alacağının bulunduğu kanaat ve sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Davadaki uyuşmazlık; taraflar arasında 16/04/2015 tarihinde ... ilçelerinin ... yapım işi hususunda sözleşme yapıldığı, işin davacı ... tarafından yapıldığı, tarafların kabulünde olup, davacı ... hakedişlerinden iş eksiği bedeli adı altında iş sahibi davalı tarafından yapılan kesintileri haksız olduğunu davalı yanda kesintilerin sözleşme ve hakkaniyet kurallarına uygun olarak yapıldığını kabul etmekle, iade şartları olup olmadığı, ayrıca davacı yan fiyat farkı alacağını da talep etmekle, bu şartların olup olmadığı, alacak var ise miktarına ilişkindir.
HMK’nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde; (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl ... çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” hükmü getirilmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde ise: “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl ... ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.
Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır”ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun delil ikamesi için avans başlıklı 324 maddesinde ise “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2)Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.
Anılan madde gerekçesinde de: “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119 uncu maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır.
03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl ... çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.
(2)Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.
(3)Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.
(4)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” hükmü getirilmiştir.
Yönetmeliğin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl ... çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.
30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50 TL nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği açıklanmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3). Bu durumda; Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir. (.. )
Bir davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde, karara ulaşmak bakımından, mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler bulunmakta olup, her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usul hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır.
Mülga 1086 sayılı HUMK ile 6100 sayılı HMK'nda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılır:
Mahkemeler için öngörülen sürelerin, taraflar için öngörülen sürelerden farkı; sürenin geçirilmiş olmasının, o sürede yapılması öngörülen işlemin yapılma olanağını ortadan kaldırmamasıdır. Eş söyleyişle hakim, gecikmeli de olsa süreye bağlanmış olan işlemi yapabilir. Dolayısıyla, gecikmeli de olsa yapılan işlem, oluşturulan karar hukuken geçerlidir ve süresinde yapılmış gibi hukuki sonuç doğurur.
Sürelerin önemli bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur. Taraflar için konulmuş süreler; kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır:
Kanunda belirtilen süreler; kanun tarafından öngörülmüş (cevap süresi, temyiz süresi gibi) süreler olup, bu süreler kesindir. Bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir.
Hakimin tespit ettiği süreler ise, kural olarak kesin değildir (...).
Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, HMK’nun 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir (...).
Yukarıda da belirtildiği üzere, ilke olarak, hakimin verdiği süre kesin olmayıp, kesinlik için şu iki koşuldan birinin varlığı zorunludur:
İlk koşul, hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kesin olması ve bu kesinliğin yasadan kaynaklanmasıdır (HUMK m.163, c.4, HMK. 94/2); bu halde, ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi, sonuç değişmez.
İkinci halde ise; yasaya göre hakimin, tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna da karar verebilmesidir (...). Ancak, böyle bir durumda kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararının yasaya ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının ilgili tarafa ihtar edilmesi gerekir.
... 'nin 19/10/2022 tarih, ... sayılı kararında belirtildiği üzere kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hakimin de bağlı olduğu, dolayısıyla hakimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur. Kısaca; ister kanun, ister hakim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir. Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir. (Benzer ilkelere ...’nun 18.02.1983 gün ... gün ... ; 13.10.2010 gün ... ; 28.04.2010 gün ... ve 28.03.2012 gün ... sayılı kararlarında da değinilmiştir.) Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.
Bilirkişi Asgari Ücret Tarifesi 14.12.2022 tarihli ve 32043 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış, 2023 yılı bakımından Asliye Ticaret Mahkemesi için en az (asgari) 1.170,00 TL olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizin 30/09/2020 tarihli duruşmasın 1 sayılı ara kararı gereğince dosyanın bir inşaat mühendisine verilerek ön inceleme duruşmasında belirtilen uyuşmazlık konularında rapor oluşturulmasının istenmesine, bilirkişi için 1.500,00 TL ücret takdirine davacı tarafça karşılanmasına karar verildiği, 14/07/2021 tarihli duruşmasının 1 sayıl ara kararı gereğince ...'ca onaylı revize iş programı ve ödeme dilimlerine ilişkin belgeleri sunulduğu belirtilmekle bilirkişiden ek rapor alınmasına, bilirkişi için 500,00 TL ücret takdirine, 11/05/2022 tarihli duruşmasının 1 sayılı ara kararı gereğince bir inşaat mühendisi, bir mali müşavir ve bir nitelikli hesap uzmanı bilirkişi marifetiyle dosya üzerinde inceleme yapılmasına, bilirkişiler için 800,00 TL'şer ücretten 2.400,00 TL ücretin davacı tarafça karşılanmasına, delil avansının ikmali için davacı tarafa iki hafta mehil verilmesine, aksi halde bu delilden vazgeçmiş sayılacağı hususunun hatırlatılmasına (hatırlatıldı) tevdii ile ek rapor düzenlenilmesinin istenilmesine, bilirkişi asgari ücret tarifesindeki değişiklik ve bilirkişilerin emek ve mesaisine karşılık 500,00'er TL ek ücret takdirine, toplam 1.500,00 TL ek ücretin davacı gider avansından karşılanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Somut olay değerlendirildiğinde, davacı tarafın bilirkişi delilini dava dilekçesinde belirttiği, mahkememizin 05/04/2023 tarihli duruşmasında bilirkişi kurulu ek raporuna taraf vekillerince ayrı ayrı itiraz edildiği, davacı taraf dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanmış olmakla 1.500,00TL ek ücretin davacı tarafça karşılanmasına, davacı taraf iki hafta mehil verildiği aksi halde bu delilden vazgeçmiş sayılacağı hususunun hatırlatıldığı, süresinde delil avansının tamamlanmadığı ve mahkememizin 05/07/2023 tarihli duruşmasında da delil avansının tamamlanmadığının belirtildiği anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın REDDİNE,
Alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin alınan 683,10TL harcın mahsubu ile fazla alınan 503,20TL'nin talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
6102 sayılı TTK 5/A maddesi ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11, 13, 14. maddleri ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife Hükümleri Uyarınca Hesaplanan ... bütçesinden ödenen 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk giderinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
Davalı vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca red edilen miktar üzerinden hesaplanan ve takdir olanan 9.200,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,
Dair, Davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede verilecek dilekçe ile ... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 05/07/2023
Katip ...
¸[e-imzalıdır]
Hakim ...
¸[e-imzalıdır]