T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2020/203 Esas - 2022/200
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/203
KARAR NO: 2022/200
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 15/04/2020
KARAR TARİHİ: 17/03/2022
K. YAZIM TARİHİ: 15/04/2022
Mahkememizde görülen Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi özetle; davalı taraf 15.04.2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilmiş olan 09.03.2018 tarihli sözleşme gereğince; "Davalı işveren tarafından Balıkesir İli, İvrindi İlçesi sınırları dahilindeki 83480 Ruhsat nolu(ER.3312051 erişim numaralı) sahada kurulumu yapılacak olan ivrindi altın ve gümüş madeni zenginleştirme tesisi'nin yapımı işi kapsamındaki "iki adet kubbe tip çelik konstrüksiyon cevher stok alanı yapımı işleri" nin anahtar teslim bedel olan 995.000.-usd bedel mukabilinde yapımı hususunda anlaştıklarını, yapılan dizayn değişikliği ve artan metraj nedeni ile sözleşme bedelinin taraflarca akdedilmiş olan 14.09.2018 tarihli sözleşme ile 355.000.-usd tutarında arttırıldığını, ana sözleşmenin 7. maddesine göre işin süresinin 180 gün olarak belirlendiğini,sözleşmenin imzası ile yer tesliminin yapıldığının kabul edildiğini, ancak bununla birlikte yükleniciden kaynaklanmayan gecikme olması durumunda, gecikilen gün kadar süre uzatımı verileceğinin hükme bağlandığını, ana sözleşmenin 6. maddesine göre; davacı yüklenici tarafça sözleşme bedelinin %10 u tutarındaki kesin teminat mektubunun davalı işverene verilmesi; teminat mektubunun yarısının geçici kabulün yapılmasından sonra, kalan yarısının ise kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra serbest bırakılmasının taraflarca kabul edilmiş olduğunu, bu hüküm uyarınca davacı yüklenici tarafça davalı işverene kesinteminat mektubunun verilememiş, bunun yerine taraflarca teminat hükmü hak ediş miktarlarından %10 nakit teminat kesintisinin işveren nezdinde tutulması yolu ile yerine getirilmiş olduğunu, davaya konu eser sözleşmesinin imza tarihi 09.03.2018 olsa da; müvekkili şirketçe yapımı yüklenilen çelik konstrüksiyon imalatlarının montajı için gerekli olan betonarme alanların işveren tarafından hazır edilememesi nedeni ile bu tarihte işe başlanılamadığını, bu nedenle ilk etapta 31.12.2018 tarihine kadar süre uzatımı verildiğini, akabinde imalat ve montaj yapılacak betonarme zeminlerin davalı işverence hazır edilmesini müteakip müvekkili şirketçe yüklenilen imalat ve montaj işlemlerine başlandığını ve neticede yükümlenilen işin eksiksiz ve tam olarak 31.08.2019 tarihinde davalı yükleniciye teslim edildiğini, hatta dava konusu eserin bu tarihten evvel davalı tarafça kullanılmaya başlandığını, davalı işverenin işin devamı boyunca hak ediş tanzimi ve diğer işlerin işveren adına takibi ve düzenlemesi adına müşavir olarak ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'yi müşavir olarak atadığını, dava konusu iş kapsamında yapılan hak ediş düzenlemesi ve diğer işlemlerin müşavir firma eli ile yapıldığını, müvekkili şirketçe yükümlenilmiş olan işin sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlandığını ve buna ilişkin hak ediş ve geçici kabul tutanaklarının, önceki hak ediş aşamalarında kabul edilmiş uygulama ve teamüle uygun olarak davalı işverence atanmış olan müşavir firma ile birlikte imzalanmış ve tahakkuk ettirilmiş olduğunu, buna göre müvekkili şirketin davalı işveren nezdinde tahakkuk eden son hak ediş miktarının 93.938,41 USD olduğunu, aynı hak ediş döneminde mahsubu gereken borç kalemlerinin mahsubu sonrası davacı yüklenicinin davalı İşveren nezdinde 52.633,27.-USD tutarında hak ediş alacağının bulunduğunu, bununla birlikte sözleşmenin 6. maddesi gereğince, ekli hak ediş tutanaklarından da görüldüğü üzere, sözleşme boyunca işveren nezdinde tutulmuş olan toplam 82.791,53.-USD teminat bedeli bulunduğunu, geçici kabulle birlikte bu teminat bedelinin yarısı olan 41.395,76.-USD nin Davacı Yükleniciye iadesi gerektiğini, müvekkili yüklenicinin davalı işverene hitaben kartepe noterliği eli ile keşide etmiş olduğu 06.12.2019 tarih ve 24181 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile;"davalı idare tarafından ödenmeyip iade edilmiş olan 93.938,41.-usd bedelli son hak ediş faturası ile birlikte sözleşme gereğince işveren nezdinde bulunan nakit teminat bedelinin yarısının ödenmesini "ihtar ettiğini,d avalı işverenin cevaben Ankara 54. Noterliği eli ile keşide etmiş olduğu 17.12.2019 tarih ve 48084 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile;" sözleşmeye göre; kontrol teşkilatının (müşavir firma) kullanılan malzemeyi ve yapılan işleri beğenmiş olması veya parasını ödemiş olması işverenin kendi kontrollük teşkilatının nihai teftiş, tecrübe ve sair haklarına halel getirmeyeceği; geçici kabulün kabul tutanağının işverence onaylandıktan sonra geçerli olacağı; geçici kabulün yapılmasını müteakip yapının işgal edilmesi, işin kesin kabulü mana ve hükmünü tazammun etmeyeceği belirtilmiştir. işin yapım süresinin montaj malzemelerinin geç sahaya inmesi, montaj vinç ve ekipmanlarının yetersiz olması ve zamanında işbaşı yapılmaması, personel sayısında eksik ve yetersiz kalınması nedeni ile iş süresinin 30.06.2019 tarihine kadar uzatılmış olduğu, buna rağmen işin uzatılan sürede de tamamlanıp teslim edilemediği, müşavir firma ile yüklenici arasında düzenlenmiş olan kesin hak ediş belgesinin gerçek durumu yansıtmadığı, bu nedenle 93.938,41 .-USD bedelli faturanın iade edilmiş olduğu belirtildiğini, bununla birlikte uygulanan gecikme cezaları nedeni ile kendilerinin ...' a borçlarının bulunmadığını, aksine gecikme cezaları nedeni ile kendilerinin ...'dan 159.300,00.- USD alacağı olduğunu" ihtar ettiğini, taraflarınca ... yevmiye sayılı ihtarname ile;"davalı yüklenicinin müşavir firmanın yetkisini tanımayan beyanları, gecikme iddiları ve gecikme cezası talepleri reddedildiğini, ve önceki ihtarnamede belirtilen talep ve isteğin tekrarlandığını," davalı işverenin ise ....yevmiye sayılı ihtarnamesi ile;"Müşavir firma ile ... arasında imzalanmış olan kesin hak ediş tutanağını kabul etmediğini beyan etmiş olduğundan, tek taraflı tanzim etmiş olduğu kesin hak ediş tutanağını tebliğ etmiş olduğunu.", yapılan tüm ihtarlar ve müzakareler neticesinde davacı yüklenicinin tahakkuk eden hak ediş alacağı ve teminat iade alacağının ödenmemesi nedeni ile taraflarınca Arabulucuya müracaat edilmiş ise de 10.01.2020 tarihinde yapılmış olan toplantı da uzlaşmanın sağlanamadığını, bu nedenle alacağın tahsili için işbu davanın açıldığını, davacı yüklenicinin eseri teslim ile birlikte bedele veteminat iadesine hak kazandığını, davaya konu eserin 31.08.2019 tarihi itibari ile davalı işverene resmi olarak teslim edildiğini, hatta bu tarihten daha evvel davalı işverence kullanılmaya başlanıldığını, bu bakımdan davaya konu eser borcunun yerine getirilmesi hususunda taraflar arasında bir niza bulunmadığını, eseri teslim borcunu yerine getiren davacı yüklenicinin bedeli hak etmiş olduğu, bununla birlikte sözleşmenin 6. Maddesi gereğince teminat bedelinin yarısını da hak etmiş olduğunu, eser teslim süresinin uzamasının işverenden kaynaklanan nedenlerden kaynaklandığını, davalı işverenin buna bağlı cezai şart talebinin kötü niyetli ve hukuka aykırı nitelikte olduğunu, taraflar arasındaki ihtarlaşmalardan da anlaşıldığı üzere, bu davadaki asıl niza konusunun eser teslim borcunun zamanında yerine getirilmemiş olmasından kaynaklandığını, davalı İşverenin yaptığı bildirimlerde, eser teslim borcunun davacı yükleniciden kaynaklandığını iddia etse de, işin devamı müddetince taraflar arasında yapılan yazışmalardan, işin İşverenin yer teslimini yapamamasından dolayı geç başlamış olduğu, yaşanan gecikmelerin İşveren den kaynaklandığının anlaşıldığını, davaya konu eser sözleşmesinin imza tarihi 09.03.2018 olsa da; Müvekkili şirketçe yapımı yüklenilen çelik konstrüksiyon imalatlarının montajı için gerekli olan betonarme alanların işveren tarafından hazır edilememesi nedeni ile bu tarihte işe başlanılamadığını, bu nedenle ilk etapta 31.12.2018 tarihine kadar süre uzatımı verilmiş olduğunun yazışma içeriklerinde görüldüğünü, davalı İşveren adına yetkili müşavir firma yetkilisi ... tarafından davacı şirket müdürü ...’e atılmış olan 19 Mart 2019 tarihli e-posta mesajında;"Gecikmeler konusunda ...'ın bir kusurunun olmadığı; Şev işleri, kış koşulları, zemin hareketleri gibi sebeplerden işin geciktiğinin" açıkça belirtildiğini, davalı işverenin eser teslim borcunun gecikmesi yönündeki iddiası ve buna bağlı cezai şart talebinin haksız, hukuki dayanaktan yoksun ve kötü niyetli olduğunu belirterek, açıklanan nedenlerden dolayı, fazlaya ilişkin zarar talep haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik, 52.633,27.-USD hak ediş alacağı ve 41.395,76.-USD teminat iadesi alacağı olmak üzere toplam 94.029,03.-USD alacaklarının davalı taraftan ihtar tarihi olan 06.12.2019 tarihinden itibaren tahakkuk edecek dövize uygulanan avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ekli duruşma gün ve saatini bildirir ihtaratlı davetiye tebliğ edilmiş, taraf teşkili sağlanmış, davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesi ile özetle; Davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların doğru olmadığını ve taraflar arasında imzalanan Sözleşmeye, Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine ve somut olaya aykırı olduğunu, bu nedenle, davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı, davalı ile imzaladığı 09.03.2018 tarihli sözleşme ile "İki Adet Kubbe Tip Çelik Konstrüksiyon Cevher Stok Alanı Yapım İşini" sözleşme ve ekleri ile projelerine, detaylarına fen ve sanat kurallarına göre sözleşmede kararlaştırılan süre ve bedel karşılığında anahtar teslimi olacak şekilde yapımını taahhüt ettiğini, sözleşmenin 7 inci maddesinin birinci fıkrasında işin süresi 180 gün olarak belirlenerek, sözleşmenin imzası ile birlikte yer tesliminin yapıldığının kabul edildiğini, davacının sözleşmenin imzası tarihi itibari ile işe başlayacağını ve 180 günlük sürede işin tamamını eksiksiz ve hatasız olarak teslim edeceğini kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşme konusu işin bedelinin 995.000 Amerikan Doları (KDV hariç) olup, işin bitiş tarihinin 05.08.2018 olarak kararlaştırıldığını, daha sonra, proje kapsamında davacının malzeme teminindeki gecikmeleri, ekipman ve personel eksikliği sonrasında işin dizayn ve metrajlarındaki artış sebebiyle 14.09.2018 tarihli Ek Protokol ile işin bedelinin 355.000 Amerikan Doları (KDV hariç) daha artırılarak, işin yapım süresi 30.06.2019 tarihine kadar uzatıldığını, somut olayda davacının, imzaladığı sözleşme ve ek sözleşmeler kapsamında toplam 1.440.645,17 Amerikan Doları tutarında iş yapmış olduğunu, bu iş ve imalatlar için 11 adet ara hakediş düzenlendiğini, davacı ile davalı müvekkili arasında imzalanan 09.03.2018 tarihli Sözleşme de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ), Sözleşmenin 28 inci maddesi hükmü uyarınca sözleşmeye ek olarak kabul edildiğini, sözleşme eki olarak kabul edilen YİGŞ'nin "İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması" başlığını taşıyan 29 uncu maddesinin; anılan Şartnamenin "Geçici Hakediş Raporları" başlığını taşıyan 40 ıncı maddesi hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini, davacının, sözleşme ve şartnamenin 29 uncu maddesinin yukarıda verilen hükmüne uygun olarak işin uzamasına ilişkin herhangi bir itiraz ileri sürmediğini, yine düzenlenen 11 adet hakkedişe ait şartnamenin 40 ıncı maddesi hükmüne göre bir itirazı olmadığını, dolayısıyla işin yapımı süresinde ve/veya gecikmelere ilişkin herhangi bir itiraz ileri sürmeyen davacının sonradan işin süresinin davalıdan kaynaklanan gerekçelerle uzadığını ileri sürmesinin geçerli olmadığını, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin sözleşmenin ilgili maddelerinin dikkate alınması gerektiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında işin yapım süresinin (iş bitimi 05.09.2018 tarihi olacak şekilde) 180 gün olarak kararlaştırıldığını, davacının montaj malzemelerini sahaya geç getirdiğini, montaj vinç ve ekipmanlarının yetersiz kaldığını ve dolayısıyla zamanında işbaşı yapamadığından, personel sayısının eksik ve yetersiz kaldığını, nitekim davacının sahada ekipman yönünden yetersiz kalması sebebiyle ve 75 mt uzun bomlu vinç platformunun davacı adına temin edilerek bunun bedelinin hakkedişlerinden kesildiği görüleceği üzere münhasıran davacıdan kaynaklanan sebeplerle işin süresinin 30.06.2019 tarihine kadar uzatıldığını, ancak davacının bu süre içerisinde de taahhüt ettiği işi tamamlayıp teslim edememiş ve ancak 18.09.2019 tarihli yazısı ile geçici kabul talebinde bulunmuş olduğunu, müşavir firmanın, her ne kadar işin geçici kabule hazır hale getirildiğinden bahisle geçici kabul tutanağı ve kesin hakedişi düzenlemiş ise de, düzenlenen bu hakedişin doğru olmayıp taraflarınca onaylanmadığını, bu halde Sözleşme'nin "Geçici Kabul ve Kesin Kabul" başlığını taşıyan 16 ıncı maddesinde açıkça yazdığı üzere geçici kabul tutanağının işverence onaylandıktan sonra geçerlilik kazanacağını, sözleşme eki olan YİGŞ'de"Anahtar Teslimi götürü bedel sözleşmelerde kesin hakediş raporu düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanacağı ve kesin hesap işlemlerinin sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde gerçekleştirileceğinin" hükme bağlandığını, Geçici kabul tutanağının taraflarınca onaylanmamasına rağmen, müşavir firma tarafından ayrıca kesin hakedişin de düzenlendiğini, tüm bu sebepler çerçevesinde müşavir firma tarafından düzenlenen gerek geçici kabul tutanağı gerekse kesin hakedişin sözleşme ve eklerine aykırılık teşkil ettiğini, müşavir firmanın, taahhüt konusu işin 20.09.2019 tarihinde geçici kabule hazır hale getirildiğinden bahisle geçici kabul tutanağı ve kesin hakedişi düzenlenmiş ise de, düzenlenen kesin hakediş doğruyu yansıtmadığından (sözleşmeden kaynaklanan gecikme cezası düzenlenmeksizin) müvekkilinin onayı olmadan sözleşme hükümlerine aykırı olarak düzenlenen 30.11.2019 tarih ve ERN2019000000160 sayılı 93.938,41 Amerikan Doları tutarındaki faturanın davacıya iade edildiğini, nitekim davacıya Ankara 54. Noterliğinin 17.12.2019 tarih ve 48084 yevmiye numaralı ile 18.12.2020 tarih ve 48381 yevmiye numaralı ihtarnameleri keşide edilerek, sözleşmenin 18 inci maddesine göre hesaplanan ceza ve buna uygun olarak düzenlenen kesin hakedişin ihtarname ekinde davacıya gönderilmiş olduğunu, (1.355.000/100*5 =135.000 + %18 KDV =159.300 Amerikan Doları), davacının sözleşme hükmüne uygun olarak düzenlenen kesin hakediş neticesinde müvekkili davalıya 106.666,73 Amerikan Doları borcunun kaldığını, sözleşmede işin yapım süresinin (iş bitimi 05.09.2018 tarihi olacak şekilde) 180 gün olarak kararlaştırılmış olup, montaj malzemelerinin sahaya geç gelmesi, montaj vinç ve ekipmanlarının yetersiz olması ve zamanında işbaşı yapamaması, personel sayısında eksik ve yetersiz kalınması, dolayısıyla davacıdan kaynaklanan sebeplerle işin süresinin 30.06.2019 tarihine kadar uzatılmış olduğunu, işin süresinin uzatılmasına rağmen taahhüt edilen işin uzatılan sürede de tamamlanıp teslim edilemediğini, Kontrollük Teşkilatı (... Müşavirlik) ve davacı tarafından, taahhüt konusu işin 20.09.2019 tarihinde geçici kabule hazır hale getirildiğinden bahisle geçici kabul tutanağı ve kesin hakediş düzenlenmiş ise de, düzenlenen kesin hakediş sözleşme hükümlerine aykırı olduğundan buna bağlı olarak haksız olarak düzenlelenen 30.11.2019 tarih ve ERN2019000000160sayılı 93.938,41 Amerikan Doları tutarındaki faturanın davacıya iade edilmiş olduğunu belirtmiş, karşı davaya ilişkin; Davacı/karşı davalının sözleşme konusu işi taahhüt ettiği süre içerisinde yapamadığını, sözleşmenin 18 inci maddesi hükmüne göre gecikme cezası hesaplanarak kesin hakedişe dahil edildiğini ve kesin hakediş neticesinde yüklenicinin müvekkiline 106.666.73 Amerikan Doları borçlu olduğunun tespit edildiğini, bu gecikme cezasının keşide edilen Ankara 54. Noterliğinin 17.12.2019 tarih 48084 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile talep edilmiş olmakla, davacı-karşı davalının bu ihtarnamenin tebliğ edildiği 18.12.2019 tarihi itibarıyla temerrüde düşmüş olduğunu, bu suretle, sözleşme kapsamında düzenlenen kesin hakediş neticesinde tespit edilen müvekkili alacağının 106.666.73 Amerikan Doları'ndan, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 Amerikan Doları'nın davacı/karşı davalıdan tahsiline karar verilmesi için karşı dava açtıklarını belirterek, davacı/karşı davalı tarafından açılan davanın reddine, karşı davalarının kabulüne, müvekkili alacağı olan 106.666,73 Amerikan Doları'na mahsuben şimdilik 10.000,00 Amerikan Doları'nın fazlaya dair her türlü dava talep hakları saklı kalmak kaydıyla temerrüt tarihi olan 18.12.2019 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4-a maddesi uyarınca Devlet Bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve etmiştir.
ÖN İNCELEME: Mahkememizde yapılan ön inceleme duruşmasında yargı hakkı, görev ve yetki hususları, dava ve taraf ehliyetleri, dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmiş, bu yönlerde bir iddia ve itirazda bulunulmadığı gibi Mahkememizin de görevli ve yetkili olduğu ve dava şartlarının tamam olduğu anlaşılmış; tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilmiş; taraflar sulhe veya arabuluculuğa teşvik edilmiş, ön inceleme duruşmasında hazır bulunan taraf vekilleri sulh olmalarının mümkün olmadığını ve yeniden arabuluculuğa başvurmak istemediklerini belirtmişlerdir.
DELİLLER: Tarafların delilleri toplanmış, taraf vekillerince taraflar arasında imzalanan 09.03.2018 tarihli ... İvrindi Altın Madeni Projesi İki Adet Kubbe Tip Çelik Konstrüksiyon Cevher Stok Alanı Yapım İşine ait Yüklenici Sözleşmesi ve ekleri, 14.09.2018 tarihli Ek Protokol, taraflar arasındaki mailler, 02.07.2019 tarihli yüklenici ... Müh. End. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından imzalanan tutanak, faturalar, ... Madencilik San. ve Tic. A.Ş. tarafından yüklenici ... Müh. End. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen iş bitirme belgesi, kesin hakediş raporları, projeler, ihtarnameler ibraz edilmiştir.
Mahkememizce SMMM, inşaat mühendisi , harita mühendisi, sözleşme-hesap uzmanı bilirkişiden oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor alınmış, düzenlenen rapor-ek raporda sonuç olarak; Tarafların incelenen ticari defterlerine göre, ... Mühendislik Ltd.Şti kayıtlarına göre;... Mühendislik Ltd. Şti’nin ... A.Ş’den 48.105,00 USD teminat alacağının ve ... Mühendislik Ltd. Şti’nin ... A.Ş’den 9.308,05 TL bakiye alacağının bulunduğu, sözleşme ve ek sözleşme hükümleri dikkate alındığında, işe süresinde başlanmamış olmasında davacı yüklenicinin kusurunun bulunmadığı, asıl davada davacı yüklenicinin, 52.633,27-USD hakkediş alacağı ve 41.395,76-USD teminat kesintisi olmak üzere toplam (52.633,27+41.395,76=94.029,03) 94.029,03-USD’yi karşı davada davacı işverenden talep edebileceği, dava dilekçesinde asıl alacağın, ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 06.12.2019 tarihinden itibaren tahakkuk edecek dövize uygulanan avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği, davalı/karşı davacı işveren tarafından Ankara 54. Noterliği eli ile keşide etmiş olduğu 17.12.2019 tarih ve 48084 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile bu ihtarnameye cevap verildiği, karşı davada davacı işveren şirketin, davalı karşı davacı yüklenici ... Müh. End. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’den gecikme cezası adı altında bir alacağının bulunmadığı, karşı davadaki talebin 10.000,00 Amerikan Doları olduğu belirtilmiştir.
MAHKEMENİN GEREKÇESİ: Dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan hakkediş bedeli ve kesin teminatın iadesine ilişkin alacak; karşı dava ise, aynı sözleşmeye dayalı gecikme cezasına ilişkin alacak istemine yöneliktir.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, sözleşme-ekleri, ihtarnameler, hakkediş dosyası, bilirkişi heyet raporu-ek raporu ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; Davacı işveren şirket vekili dava dilekçesi ile; Davacı-karşı davalı taraf, anahtar teslim bedeli 995.000.-USD olan işin yapımı hususunda taraflar arasında 09.03.2018 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, söz konusu yapım işinde yapılan dizayn değişikliği ve artan metraj nedeni ile sözleşme bedelinin taraflarca 14.09.2018 tarihli ek protokol ile 355.000 USD tutarında arttırıldığını, çelik konstrüksiyon imalatlarının montajı için gerekli olan betonarme alanların davalı şirket tarafından hazır edilmemesi nedeni ile bu tarihte işe başlanılamadığını, 31.12.2018 tarihine kadar süre uzatımı verildiğini, imalat ve montaj yapılacak betonarme zeminlerin davalı işverence hazır edilmesini müteakip davacı-karşı davalı şirketçe imalat ve montaja başlanıldığını, işin 31.08.2019 tarihinde sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlandığı ve davalıya teslim edildiğini, hatta dava konusu eserin bu tarihten önce davalı-karşı davacı şirket tarafından kullanılmaya başlanıldığını, dava konusu iş kapsamında yapılan hakediş düzenlemelerinin ve diğer işlemlerin müşavir firma ... Müşavirlik Mühendislik A. Ş. tarafından yapıldığını, dava konusu işe ilişkin hakediş ve geçici kabul tutanaklarının müşavir firma ile birlikte imzalanıp tahakkuk ettirildiğini, dava konusu işin teslim süresinin uzamasının davalı şirketten kaynaklandığını, davalı-karşı davacı işveren nezdinde tahakkuk eden son hak ediş miktarının 93.938,41 USD olduğunu, aynı hak ediş döneminde mahsubu gereken borç kalemlerinin mahsubu sonrası davacı-karşı davalı yüklenici alacağının, 52.633,27 USD hakediş alacağı ve 41.395,76 USD teminat iadesi olmak üzere toplam 94.029,03 USD olduğu iddiasıyla, söz konusu alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı yüklenici vekili ise, karşı dava ve cevap dilekçesi ile; Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerinin taraflarca sözleşmeye ek olarak kabul edilen yükümlülükler olduğunu, söz konusu şartnamenin 29. Maddesine göre işin sözleşmede belirlenen zamanda geçici kabule hazır hale getirilmemesi halinde sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının uygulanması gerektiğini, 29. Maddesinin 2. Fıkrasına göre ise sürenin uzatılmasını gerektirecek durumların ortaya çıkması halinde bu durumun 20 gün içerisinde idareye yazılı bildiriminin yapılmasının gerekli olduğu, dördüncü fıkraya göre ise zamanında yapılmayan süre uzatımı isteklerinin dikkate alınmaması gerektiğini, müşavir firma tarafından düzenlenmiş olan geçici kabul tutanağı ve kesin hak ediş tutanaklarının doğruyu yansıtmadığını, bu nedenle kendilerince kabul edilmediğini, geçici kabulün ve kesin hak edişin işveren davacı tarafça onayının yasal zorunluluk olduğundan bahisle davacı yüklenicinin gecikme cezası ödemekle mükellef olduğunu belirterek, karşı davalarında sözleşmenin 18.ci maddesi hükmüne göre hesaplanarak kesin hak edişe gecikme cezasının dahil edildiği, yüklenici firmanın 106.666.73 USD borçlu olduğu iddiasıyla, asıl davanın reddini, karşı davada söz konusu alacağının tahsilini talep etmiştir.
Mahkememizce alınan SMMM, inşaat mühendisi ve sözleşme uzmanı bilirkişilerden oluşturulan bilirkişi heyet raporu-ek raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, yeterli, gerekçeli ve hüküm vermeye elverişli olduğu görülerek hükme esas alınmıştır.
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olup, davacı yüklenici, davalı işveren konumundadır. Taraflar arasında, asıl ve karşı dava yönünden; eser sözleşmesi akdedildiği ve davacı-karşı davalı yüklenicinin işe başlayarak tamamladığı, davalı-karşı davacı işveren tarafından da bir kısım ödemelerin yapıldığı konularında anlaşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki anlaşmazlık; işe süresinde başlanılmamasının kimin kusurundan kaynaklandığı ve gecikmenin sebebinin neden kaynaklandığı, işverenin yer teslimini süresinde yapıp yapmadığı ve haklı nedene dayalı olup olmadığı, davacı yüklenicinin hakedişinden yapılan kesintinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, asıl dava açısından; davacının dava tarihi itibariyle bakiye hakediş alacağı ve teminat iadesi alacağı olup olmadığı, miktarı ile teminat iadesinden kaynaklanan alacağının olup olmadığı, karşı dava açısından; davacı işverenin gecikme cezası alacağının olup olmadığı, varsa karşı dava tarihi itibariyle miktarı noktalarında toplanmaktadır.
Eser sözleşmesinde, yüklenicinin edimi eseri sözleşmede kararlaştırılan süre içerisinde yerine getirmek, işverenin edimi ise sözleşme kararlaştırılan bedeli ödemekten ibarettir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ek protokol kapsamındaki yapım işinin tamamlandığı, 11 adet hakedişin düzenlendiği, davalı-karşı davacı işveren tarafından bir kısım ödemelerin yapıldığı tespit edilmiştir.
Taraflar arasında eser sözleşmesine dayalı işe süresinde başlanılmamasının hangi tarafın kusurundan ve gecikmenin sebebinin neden kaynaklandığı, işverenin yer teslimini süresinde yapıp yapmadığı ve haklı nedene dayalı olup olmadığı hususları incelendiğinde; Taraflar arasında imzalanan 09.03.2018 tarihli sözleşmenin; "Sözleşmenin Konusu ve Kapsamı" başlıklı 2. maddesinde; (1) Sözleşmenin konusu, İşveren tarafından Balıkesir İli, İvrindi ilçesi sınırları dahilindeki 83480 Ruhsat No.lu (ER.3312051 Erişim Numaralı) sahada kurulumu yapılacak olan İvrindi Altın ve Gümüş Madeni Zenginleştirme Tesisi'nin yapım işi kapsamındaki "İki Adet Kubbe Tip Çelik Konstrüksiyon Cevher Stok Alanı Yapım İşleri"nin Sözleşme ve Ekleri ile Projelerine, Detaylarına, Fen ve Sanat Kurallarına göre Sözleşme'deöngörülen koşullar ve bedel karşılığında Yüklenici tarafından anahtar teslimi yapılmasına ilişkin Taraflar'ın hak ve yükümlülüklerinin tespit edilmesidir. (2) İnşaat temel yapım işi kapsam dışında olup, bu Sözleşme kapsamında Yüklenici tarafından yapılacak işler şunlardır; a)İki adet kubbe tip çelik konstrüksiyon stok alanı, inşaat projeleri dahil sistem tasarımı, analizi, modellemesi, inşaat, imalat ve montaj paftalarının oluşturulması ve ankraj detaylarının çıkarılması ve İşveren onayına sunulması. b)Çelikankrajlar da dahil tüm çelik kontrüksiyon işlerin; projelendirilen uygunlukta ham malzeme ve sarf malzeme tedariği, imalatı, sahaya nakliyesi ve sahada montajı için gerekli tüm işgücü (direk, indirek), makine, ekipman, alet ve avadanlık ile yapılmasının sağlanması. c)Yapının kullanım amacına uygun olarak trapez sac ile kaplanması işinin; ham malzeme ve sarf malzeme tedariği, imalatı, sahaya nakliyesi ve sahada montajı için gerekli tüm işgücü (direk, indirek), makine, ekipman, alet ve avadanlık ile yapılmasının sağlanması. d)Montaj işleri boyunca ölçme ve harita hizmetlerinin sağlanması. (3)Sözleşmenin amacı, İşlerin tamamının İşveren'in kullanım amacına, beklediği yarar ve haklara uygun olarak gerekli tüm özen ve dikkatle, Yüklenici tarafından zamanında, kusursuz ve tam ifası ile tüm teknik, ticari ve hukuki vecibelerin yerine getirilmesi ve buna karşılık bedelinin İşveren tarafından ödenmesidir. (4)Yüklenici, bütün İşleri, tüm masrafları kendisine ait olmak üzere 3. maddede kararlaştırılmış anahtar teslimi götürü bedel fiyat ile 7. maddede yazılı süre içerisinde, tam ve gereği gibi tamamlayarak, eksiksiz ve kullanılacak şekilde yerine getirecektir. (5)Yüklenici, işe başlamadan İş'le ilgili taslak projeleri, teknik gereklilikler dahil her türlü dokümanı ve çalışma sahasını ve çevresini gözden geçirmiş ve incelemiş, İşin yapımı ile ilgili tüm olanakların niteliği ve şekli hakkında bilgi edinmiştir. Yüklenici'nin işşartları ve uygulamaları dahil, işlerin icrasını etkileyebilecek bilumum konulara vakıf olduğu kabul edilmiştir. Bu şartlar göz önüne alınarak; Yüklenici'nin İşyerinin niteliği ve özellikleri, ulaşım şartları, yerel imkanlar veya işlerin ifasını etkileyebilecek işşartları ve uygulamaları dahil diğer faktörler nedeni ile talep edebileceği ilave ödemeler, fiyat farkı veya işle ilgili yükümlülüklerin azaltılmasına veya bunlardan muaf tutulmasına ilişkin istekleri kesinlikle dikkate alınmayacaktır.
Sözleşmenin"İşin Süresi" başlıklı 7. maddesinde; (1) İşin süresi 180 (yüzseksen) gündür. Sözleşmenin imzası ile birlikte yer teslimi yapılmış sayılır ve İşin yapımı Sözleşmenin imzalanması ile başlayacaktır. Yüklenici işin tamamını bu süre içerisinde eksiksiz ve hatasız olarak teslim edilecektir. (2) İşin süresi, takvim günü olarak kabul ve hesap edilmiştir. Bu sürenin hesaplanmasında, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Ancak, Yüklenici'nin direk kusuru veya ihmali olmaksızın, Yüklenici'den kaynaklanmayan nedenlerle İşlerin yapımında meydana gelecek gecikme durumlarında; gecikilen gün kadar Yüklenici'ye süre uzatımı verilebilir. " şeklinde yer almaktadır.
Sözleşmenin " Geçici Kabul ve Kesin Kabul" başlıklı 16. maddesinde; (1) Geçici Kabul: "(a) Yüklenici düzenlenen kümülatif hakediş bedelinin Sözleşme bedelinin %95 (yüzde doksanbeş)'ine ulaşması durumunda ve geriye kalan işlerin tesisin sürekli çalışmasını engellemeyeceği şartıyla, İşveren'e geçici kabule hazır olduğunu belirterek, Geçici Kabule davet edecektir. Buna takiben İşveren gerekli incelemeleri yaparak işlerin geçici kabule hazır olduğunu belirten bir tutanak hazırlayacaktır. Bu tutanak gereğince, İşveren bir geçici kabul heyeti oluşturacak ve bu heyete Yüklenici'yi de davet ederek geçici kabul yapılacaktır. Yüklenici Geçici Kabule katılmazsa, îşveren'in yapacağı geçici kabul sonucu alınan kararlara itiraz hakkı olmayacaktır. (b)Geçici Kabul kontrolleri sonucunda işlerin Sözleşme ve ekindeki şartnamelere, onaylı proje ve resimlere göre yapıldığının, bu kontroller sırasında saptanan kusur veya noksanlıkların işin sürekli çalışmasını engellemeyeceği ve söz konusu kusur veya noksanlıkların tutarının işin tamamlanma bedelinin %5 (yüzde beş)'ini de aşmaması kaydıyla bir Geçici Kabul Tutanağı düzenlenecek ve bu tutanakta kabul tarihi ile saptanan tüm kusurlar belirtilerek taraflarca imza edilecektir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir… (f)Geçici Kabul Tutanağı, İşveren'ce onaylandıktan sonra geçerli olur. Geçici kabulün yapılmasını müteakip yapının işgal edilmesi, İş'in kesin kabulü mana ve hükmünü tazammun etmez. (g)Sözleşme'de kararlaştırılan iş bitirme tarihinde, İşin tamamlandığının tespit edilebilmesi ve kabul işleminin yapılabilmesi için Yüklenici'nin İşveren'e zamanında başvurması gereklidir. Yüklenici başvurusunda gecikmiş olursa veyahut İş'i süresinde kabule elverişli duruma getirememişse Sözleşme'ye göre İşin bitmesi gereken tarihte İşveren'ce görevlendirilecek en az iki kişi tarafından İş yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında Yüklenici veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yüklenici'ye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse İşveren bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir.
Sözleşmenin "Süre Uzatımı" başlıklı 17. maddesinde; "Yüklenici'nin direk kusuru veya ihmali olmaksızın, Yüklenici'den kaynaklanmayan nedenlerle İşlerin yapımında meydana gelecek gecikme durumlarında; gecikilen gün kadar Yüklenici'ye süre uzatımı verilir. Bunun dışında Yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz."
Sözleşme eki Yapım işleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ); "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29. maddesinde; (1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. (2) Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır. (3) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz. (4) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
"Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi " başlıklı 40. maddesinde; " (1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır: a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. (10) Hesap kesme işleminde, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha sonra 39 uncu maddede açıklanan geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan ek ve kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye veya vekiline ödenir."
"Geçici kabul " başlıklı 41. maddesinde; "(1) Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur. (2) Yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. Yapılan ön inceleme sonucunda; a) İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel bulunmadığı anlaşılırsa idare tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulur. b) İş kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin işin kabule hazır hale gelmesi bakımından yaklaşık bitim tarihini tespit eden görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir. (3) Yüklenici geçici kabul başvurusunda gecikmiş olursa veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getirememişse; sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. İşte kusur ve eksikliklerin varlığı halinde bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, aynı şekilde durum, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir. (4) Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır. (7) Geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur. Geçici kabulün yapılmasını müteakip işin kullanılması ve/veya işletilmesi, işin kesin kabulünün yapıldığı anlamına gelmez. (8) Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir. Ancak yüklenici tarafından tamamlanması ve düzeltilmesi gereken eksik ve kusurlardan, teknik bakımdan tamamlandıktan sonra bir deneme süresi geçirmesi gerekenler varsa, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihinden başlayarak kesin kabule kadar geçmesi gereken süreyi de kabul heyeti belirleyerek tutanağa yazar. (11) Yapım işlerinin kabul işlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur."
"Kesin kabul" başlıklı 44. maddesinde; " (1) Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır. (2) Geçici ve kesin kabuller arasında, yüklenici tarafından yapılması gereken, sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığı kabul komisyonu tarafından incelenerek tespit olunur. (4) Teminat süresi içinde yüklenicinin, bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu ve kendisine yüklenebilecek kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağı düzenlenir. Eğer bu süre içinde, sorumluluğu yükleniciye atfedilmeyecek bir kusur veya eksiklik tespit edilmişse bu da tutanakta ayrıca belirtilir. (6) Yüklenici teminat süresi veya yukarıdaki fıkrada söz konusu edilen süre sonunda, idarenin kabul edebileceği gecikmeler dışında, sözleşme ve şartname hükümlerine göre işi kesin kabule elverişli duruma getirmeyerek bir gecikmeye yol açmış ise, idare ya yükleniciye 41 inci maddede belirtilen şekilde ceza uygulayarak eksik ve kusurların giderilmesini bekler, ya da gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam etmekle birlikte kusur ve eksiklikleri yüklenici hesabına kendisi giderir. (7) İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir. (8) Kesin kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanması ile kesin kabul işlemi tamamlanmış olur.” Hükümleri yer almaktadır.
09.03.2018 tarihli sözleşmenin 7. maddesinde işin süresinin 180 gün olduğu ve işin yapımının sözleşme imzalanması ile başlayacağı ve yine sözleşmenin imzalanması ile birlikte yer tesliminin de yapılmış sayılacağı hükmü yer almaktadır. İlgili madde gereğince,işin başlangıç ve yer teslimi tarihinin 09.03.2018 tarihi olduğu, sözleşmenin imzası ile yer tesliminin yapıldığının kabul edildiği ve sözleşmeye göre işin bitiş tarihinin 05.09.2018 olduğu görülmektedir. Söz konusu sözleşmeye ek olarak imzalanan 14.09.2018 tarihli Ek Protokolün 2. maddesinde; "(1) Taraflar, Sözleşme için belirlenen anahtar teslimi götürü bedele, İşveren'in dizayn değişikliği ve metrajlardaki artışlar nedeniyle 355.000,00 USD eklenmesi hususunda mutabık kalmışlardır. Bu bedel sabit ve götürü olup, değişmeyecektir. Taraflar, Sözleşme'nin süresini 30.06.2019 tarihine kadar uzatmışlardır. İş, bu süre sonunda Yüklenici tarafından tam ve eksiksiz olarak İşveren'e teslim edilecektir.Bu Ek Protokol'de yazılı olan hususlar dışında Sözleşme hükümleri aynen uygulanmaya devam edecek olup, Ek Protokol'de yer almayan hususlarda Sözleşme hükümleri uygulanır. (2) Bu Ek Protokol Sözleşme süresince geçerli olup, imzalandığı tarihte yürürlüğe girer." Şeklinde belirtilmiştir.
14.09.2018 tarihli Ek Protokolde, davalı- karşı davacı İşveren firma tarafından dizayn değişikliği ve metrajlarda artışların yapıldığı ve bu nedenle işin süresinin uzatıldığı görülmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, Sözleşmenin "İşin Süresi" başlıklı 7. maddesinde "….. Ancak, Yüklenici'nin direk kusuru veya ihmali olmaksızın, Yüklenici'den kaynaklanmayan nedenlerle İşlerin yapımında meydana gelecek gecikme durumlarında; gecikilen gün kadar Yüklenici'ye süre uzatımı verilebilir."hükmünün yer aldığı, İşveren'in dizayn değişikliği ve metrajlardaki artışlar nedeniyle, yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı işin süresinin, sözleşme ve Yapı İşleri Genel Şartnamesi hükümleri gereği 30.06.2019 tarihine kadar uzatıldığı (298 gün) anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamında yer alan taraflar arasındaki mailler incelendiğinde; - 05.02.2019 ... yetkilisi tarafından yüklenici EranMüh…Ltd.Şti'ne' iletilen mail ile;Kubbe ile ilgili sahanın teslim tarihlerinin bildirildiği, buna göre saha mobilizasyon planının yapılmasının istenildiği; -07.02.2019 ... Müh. …Ltd.Şti. yetkilisinin ...'a gönderdiği mailde; 2.Kubbe temelinin mart sonu itibariyle teslim edileceğinin görüldüğü, sahanın teslim edilmesi halinde 2.Kubbenin montajının 1 ay içerisinde tamamlanacağının ve kaplama işlerinin 2 ay içerisinde bitirilebileceğinin belirtildiği; -19.03.2019 kubbe montajları konulu müşavir firmanın maillerinde; Kolon altındaki sakallara uygun yeterli boşluk bırakılmadığı, betonda pay var ise kırılacak demire denk gelen yerlerde kolon altındaki sakalın traşlanacağı, 15 Mart 2019 tarihinde tüm kolonların tamamlanmasının hedeflendiğini, sahada yer koordinasyonun ardından montaja başlanabileceği, 3100 kubbe yapısında ise eksik kuşaklar,çaprazlar,cıvata sıkma ve tork işleri sebebi ile tahmini 3-4 haftalık işin olduğununbildirildiği, diğer mailde, şev işleri,kışkoşulları,zemin hareketleri gibi sebeplerle tarihin attığını, aynı tarihli ... Müh. şantiye şefi tarafından müşavir firmaya gönderilen mailde ise, deprem takozlarının geleceği noktaların hazır olmaması nedeniyle, kolonların montajına başlayamadıkları, kulemontajı yaptıktan sonra ilerleme şanslarının bulunmadığı belirtilmiştir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin "Sözleşmenin Konusu ve Kapsamı" başlıklı 2. Maddesine göre; İnşaat temel yapım işinin kapsam dışında olduğu, Yüklenici tarafından yapılacak işlerin, iki adet kubbe tip çelik konstrüksiyon stok alanı, çelik ankrajlar da dahil tüm çelik kontrüksiyon işleri, trapez sac ile kaplanması ve bu işlere ait malzeme tedarikleri, imalat, sahaya nakliye ve sahada montajla ilgili olduğu, bu nedenle sözleşme kapsamında olmayan bazı imalatlar tamamlandıktan ve teslim edildikten sonra ancak yapım işinin devam edebileceği belirgindir.
Sözleşme kapsamındaki yapım işinde işin bitiş tarihinin 05.09.2018 olduğu, ilk etapta 31.12.2018 tarihine kadar süre uzatımı verildiği, sözleşmeye ek olarak imzalanan Ek Protokolün 14.09.2018 tarihinde imzalandığı hususları ve dosya kapsamındaki taraflar arasındaki mailler dikkate alındığında, mailin iletildiği 19.03.2019 tarihi itibariyle ek protokol tarihinden 186 gün geçmesine rağmen (14.09.2018-19.03.2019 tarihleri arasında) çelik konstrüksiyon imalatlarının montajı için gerekli olan betonarme alanlarının davalı-karşı davacı işveren tarafından tam olarak teslim edilmediği görülmektedir. Ancak Sözleşmenin "İşin Süresi" başlıklı 7. maddesi gereğince gecikilen gün kadar yükleniciye ayrıca süre uzatımı verilmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29.maddesinde "(3) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz. (4) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir."hükmü yer almaktadır.
02.07.2019 tarihli Yüklenici ... Müh…Ltd. Şti.tarafından imzalanan Tutanakta şantiyenin bekleme süreci için oluşan maliyet raporuna yer verildiği, ayrıca dosya kapsamında yer alan taraflar arasındaki maillerde de gecikmelere yol açan hususların belirtildiği görülmektedir.Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29. maddesi gereği yüklenici tarafından yapılan herhangi bir bildirime dosya kapsamında rastlanmamıştır. Ancak, ... ile danışman firma ... Müş.Müh.A.Ş. arasında yapılan 01.06.2017 tarihli Anlaşmanın "Bildirimler" başlıklı 18. maddesinde; "…..her türlü resmi bildirim veya istek yazılı olarak yapılacak ve duruma göre iş sahibinin veya Promerin aşağıdaki bilgilerine faks, email,elden teslim,….yollarından biri veya birkaçı ile yolu ile iletilecektir." denildiği ve maillerin bilgi anlamında (CC) ... yetkilileri ile paylaşıldığı görülmektedir.
Sözleşme eki Yapım işleri Genel Şartnamesi; Geçici kabul Madde - 41de;(3) Yüklenici geçici kabul başvurusunda gecikmiş olursa veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getirememişse; sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir. İşte kusur ve eksikliklerin varlığı halinde bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, aynı şekilde durum, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir. " hükmü gereğince, söz konusu yapım işinde sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte işi süresinde kabule elverişli duruma getirilemediği ve işteki kusur ve eksiklikler ile ilgili müşavir firma veya işveren tarafından tutulan herhangi bir tutanağa da dosya kapsamında rastlanmamıştır.
18.09.2019 tarihinde Geçici Kabul Talebi ve 20.09.2019 tarihli onaysız Geçici Kabul Belgesinin davalı işverence atanmış olan Kontrollük Teşkilatı (... Müşavirlik) ve yüklenici firma tarafından imzalanmış olduğu dosya kapsamında görülmüştür. Söz konusu kabul belgesinin taraflar arasında imzalanan sözleşme ve sözleşme eki YİGŞ'nin yukarıda belirtilen ilgili hükümleri çerçevesinde onaylanmadığı ve kesin kabulün ise yapılmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin "Geçici Kabul ve Kesin Kabul" başlıklı 16. maddesi ve YİGŞ'nin "Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi"başlıklı40/a. "İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanacağı"maddesi gereği, geçici kabul yapıldıktan sonra kesin hakediş raporunun düzenlenmesi gerektiği açıktır. Ancak, işveren davalı- karşı davacı firma tarafından kesin hesabın düzenlendiği, gecikme cezası kesildiği, sözleşme ve şartname hükümleri gereğinin yerine getirilmediği görülmüştür. ... Madencilik San.ve Tic.A.Ş. tarafından Yüklenici ... Müh…..Ltd.Şti. adına düzenlenen İş Bitirme belgesindede; (Tarihsiz) Sözleşme konusu işe ait kesin kabul tarihi 31.08.2019 olarak belirtilmiştir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin, "Sözleşmenin Konusu ve Kapsamı" başlıklı 2. maddesinde davacı- karşı davalı yanın yükümlülüğünde olan yapım işlerinin belirtildiği, YİGŞ 29. maddesi gereği yüklenici tarafından ayrıca yapılan herhangi bir bildirime dosya kapsamında rastlanmadığı, ancak YİGŞ 29/3. maddesinde; “..Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz. " hükmünün yer aldığı, söz konusu yapım işinde, sözleşme kapsamında olmayan bazı imalatlar tamamlandıktan sonra ancak yüklenici firma tarafından imalat ve montaj işlemlerine başlanabileceğinin belirgin olduğu, dolayısıylagecikmenin sebebinin dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, imalatı tamamlanmış alanların geç teslim edilmesinden kaynaklandığı, yukarıda belirtilen hususlar da dikkate alındığında, taraflar arasında eser sözleşmesine dayalı işe süresinde başlanılmamasında işveren davalının sorumlu olduğu, sözleşmenin imzası ile birlikte yer tesliminin yapılmış sayılacağı, ancak işverenden kaynaklanan nedenlerden dolayı yer tesliminin tam olarak yapılamadığı; davacı yüklenicinin hakedişinden yapılan gecikme cezası kesintisinin haklı sebebe dayanmadığı kanaatine varılmıştır.
Birleşen dava açısından ise; Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında davacı işverenin gecikme cezası alacağının olmadığı sonucuna varılmıştır.
Asıl dava açısından; davacının dava tarihi itibariyle bakiye hakediş alacağının olup olmadığı ve miktarı hususu incelendiğinde; Ankara 54. Noterliği 18.12.2019 tarih 48381 Y.sayılı ... Madencilik San.ve Tic.A.Ş. tarafından ... Müh. End.İnş. San.ve Tic.Ltd.Şti'ne keşide edilen ihtarname ekinde yer alan ve davalı-karşı davacı işveren firma tarafından tebliğ edilen Kesin Hakediş Raporunda; Gecikme cezası kesintisi; (20.09.2019); Verilen süre uzatımına göre işin bitiş tarihi: 30.06.2019; İşin bitim tarihi: 20.09.2019; Gecikme gün sayısı: 82 gün; Gün başına gecikme cezası:6.750,00 USD;Toplam gecikme cezası: 553.500,00 USD; En fazla kesilebilecek toplam gecikme cezası:135.000,00 USD;En fazla kesilebilecek toplam gecikme cezası KDV: 24.300,00 USD; Kesilecek KDV dahil gecikme cezası Toplam Tutarı: 159.300,00 USD; 20.09.2019 tarihine kadar yapılan işlere ait Genel Toplam : 79.608,82 USD; Ödenecek KDV %18:14.329,59 USD; Hakediş tutarı: 93.938,41 USD; Stopaj%3:2.388,26; Nakdi teminat kesintisi:4.776,53; Diğer kesintiler:34.140,35; Gecikme cezası:159.300,00;Kesintiler toplamı: 200.605,14 USD; Net ödenecek tutar: (-)106.666,73 USD olarak belirtilmiştir.
Davacı- karşı davalı tarafından dosya kapsamına sunulan Kesin Hakediş Raporunda ise; 20.09.2019 tarihine kadar yapılan işlere ait Genel Toplam : 79.608,82 USD; Ödenecek KDV %18 :14.329,59 USD; Hakediştutarı: 93.938,41 USD; Stopaj%3:2388,26; Nakdi teminat kesintisi:4.776,53; Diğer kesintiler:34.140,35; Kesintiler toplamı: 41.30 5,00 USD;Net ödenecek tutar: 52.633,27 USD şeklinde belirtilmiştir.
Yapım işine ait sözleşme kapsamında 11 adet hakedişin yapıldığı, Mayıs 2019 dönemine ait 11 nolu hak edişte sözleşme ve ek sözleşmeler kapsamında yapılan toplam iş tutarının KDV dahil 1.534.295,00 USD, kesintiler sonrasıtutarın 1.440.645,17 USD olduğu,20.09.2019 tarihine kadar yapılan imalat tutarının, taraflarca dosya kapsamına sunulan yukarıda belirtilen kesin hak edişlerde 79.608,82 USD, KDV dahil hakediş tutarının ise 93.938,41 USD, KDV dahil kesintiler toplamının 41.305,00 USD olduğu hususlarında taraflar arasında herhangi bir ihtilafın olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim dava konusunun da eser teslim borcunun zamanında yerine getirilmemiş olmasından dolayı kesilen gecikme cezasından kaynaklandığı belirgindir. Bu durumda bakiye Eylül 2019 dönemine ait hakediş alacağının; 20.09.2019 tarihine kadar yapılan işlere ait Genel Toplam : 79.608,82 USD; denecek KDV %18:14.329,59 USD; Hakediş tutarı: 93.938,41 USD; KDV dahil kesintiler toplamının 41.305,00 USD; Net ödenecek tutar: 52.633,27 USD olduğu belirlenmiştir.
Böylece davacının bakiye hakediş alacağının 20.09.2019 tarihi itibariyle 52.633,27 USD olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı yüklenici tarafından davalı işverene hitaben gönderilen Kartepe Noterliği eli ile keşide etmiş olduğu 06.12.2019 tarih ve 24181 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile; "Davalı idare tarafından ödenmeyip iade edilmiş olan 93.938,41.-USD bedelli son hak ediş faturası ile birlikte sözleşme gereğince işveren nezdinde bulunan nakit teminat bedelinin yarısının ödenmesini " ihtar edildiği; ihtarnamenin tebliğine dair belgenin dosyada olmadığı, ancak davalı yüklenici tarafından cevaben gönderilen ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile faturanın iade edildiği anlaşılmakla, davalı yüklenicinin bu tarih itibarıyla (17.12.2019) temerrüde düştüğü anlaşılmıştır.
Asıl davada davacının teminat iadesinden kaynaklanan alacağının olup olmadığı hususu incelendiğinde; Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Nakdi Teminat" başlıklı 6. maddesinde; "İşveren, Yüklenici'den Nakdi Teminat yerine geçecek Sözleşme bedelinin %10'u tutarında 1 yıl süreli Kesin Teminat Mektubu alacaktır. İşin tamamlanması ve geçici kabulünün yapılmasından sonra teminat mektubunun yarısı serbest bırakılacaktır. Kalan yarısı ise Kesin Kabul Tutanağı'nın İşveren tarafından onaylandığı tarihte iade edilecektir."
Sözleşme eki Yapım işleri Genel Şartnamesinin; "Kesin teminatın iadesine ait şartlar " başlıklı 45. maddesinde; " (1) Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur.
(2) Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir. (3) Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir." Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, 18.09.2019 tarihinde Geçici Kabul Talebi ve 20.09.2019 tarihli onaysız Geçici Kabul Belgesinin davalı işverence atanmış olan Kontrollük Teşkilatı (... Müşavirlik) ve yüklenici firma tarafından imzalanmış olduğu dosya kapsamında görülmüştür. Söz konusu kabul belgesinin taraflar arasında imzalanan sözleşme ve sözleşme eki YİGŞ'nin ilgili hükümleri çerçevesinde onaylanmadığı ve kesin kabulün ise yapılmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, işveren davalı-karşı davacı firma tarafından kesin hesabın düzenlendiği, yüklenici ... Müh. End.İnş. San.ve Tic.Ltd.Şti adına düzenlenen İş Bitirme belgesinde ise (Tarihsiz) Sözleşme konusu işe ait kesin kabul tarihinin 31.08.2019 olarak belirtildiği, yapılan imalat tutarında taraflar arasında herhangi bir ihtilafın olmadığı ve dava konusunun da eser teslim borcunun zamanında yerine getirilmemiş olmasından dolayı kesilen gecikme cezasından kaynaklandığı görülmektedir.
Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, taraflar arasında eser sözleşmesine dayalı işe süresinde başlanılmamasında işveren davalının sorumlu olduğu, sözleşmenin imzası ile birlikte yer tesliminin yapılmış sayılacağı, ancak işverenden kaynaklanan nedenlerden dolayı yer tesliminin tam olarak yapılamadığı, davacı yüklenicinin hakedişinden yapılan gecikme cezası kesintinin haklı sebebe dayanmadığı hususları dikkate alındığında, davacı-karşı davalı yüklenicinin eseri teslim ile birlikte sözleşmenin 6. Maddesi ve sözleşme eki YİGŞ'nin 45. maddesi gereğince teminat iadesine hak kazandığı belirlenmiştir.
Dosya kapsamında yer alan hakedişlerde sözleşme kapsamında kesilen teminat tutarlarının toplamının 82.791,53 USD olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme kapsamında düzenlenen 1 noluhakediş ile 11 nolu hakediş süresi boyunca İşveren nezdinde tutulmuş olan toplam 78.015,00 USD teminat bedeli bulunduğu, taraflarca dosya kapsamına sunulan 20.09.2019 tarihine kadar yapılan işlere ait kesin hak edişlerde Nakdi Teminat Kesintisinin 4.776,53 USD olarak alındığı, dolayısıyla sözleşme boyunca toplam 82.791,53.-USD teminat bedeli bulunduğu, davacı-karşı davalı yüklenicinin eseri teslim ile birlikte sözleşmenin 6. Maddesi ve sözleşme eki YİGŞ'nin 45. maddesi gereğince davalı/karşı davacı işvereninteminat bedelinin yarısı olan 41.395,76.-USD’yi davacı-karşı davalı Yükleniciye iadesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Tarafların ticari defterleri incelendiğinde; ... Mühendislik Ltd.Şti tarafından İbraz edilen e-defter beratlarından, şirketin 2018,2019 ve 2020 dönemi e- yevmiye ve e-büyük defter kayıtlarını yasal süresi içinde oluşturularak siteme aktarıldığı ve GIB onaylarının alındığı, envanter defterlerinin açılış tasdikinin yasal süresi içinde yaptırıldığı, envanter defterlerine kayıt yaptırıldığına dair belge ibraz edilmediği görülmüştür. ... Madencilik A.Ş tarafından; şirket nezdinden ... Mühendislik Ltd.Şti ‘ne ilişkin işlemlerin kayda alındığı muhasebe fişleri,... Mühendislik Ltd.Şti tarafından ... Madencilik A.Ş’ne keşide edilen fatura örnekleri ve ... tarafından ... Mühendislik Ltd.Şti’ne keşide edilen yansıtma ve iade fatura örnekleri, 2018,2019 dönemi cari hesap ekstresi ve 2020 dönemine ilişkin kayıtlar incelenmiştir.
... A.Ş kayıtlarının incelenmesi sonucunda; ... Mühendislik Ltd.Şti tarafından ... A.Ş’ne 1.704.638,41 USD bedelli fatura keşide edildiği, ... Mühendislik Ltd.Şti tarafından keşide edilen fatura bedellerinden 78.015,00 USD tutarında teminat kesintisinin, 4.959,00 USD stopaj kesintisinin yapıldığı, ... A.Ş tarafından ... Mühendislik Ltd.Şti’ne 1.470.645,17 USD ödeme yapıldığı, ... A.Ş tarafından ... Mühendsilik Ltd.Şti’ne 181.019,25 USD tutarında fatura keşide edildiği, buna göre; ... A.Ş tarafından ... Mühendislik Ltd.Şti’ne fatura bedellerinin ödendiği, hak ediş faturalarından kesilen teminat kesintisine ilişkin ödeme yapıldığı, ... Mühendislik Ltd.Şti’ninTümadA.Ş’den ( Teminat Kesinti bedeli 78.105,00 USD – 30.000,00 USD =) 48.105,00 USD teminat alacağının bulunduğu,... A.Ş tara fından ... Mühendislik Ltd. Şti’ne fatura bedellerinin ödendiği, hak ediş faturalarından kesilen teminat kesintisine ilişkin ödeme yapıldığı, ... Mühendislik Ltd. Şti’nin ... A.Ş’den ( Teminat Kesinti bedeli 78.105,00 USD - 29.999,78 USD =) 48.105,22 USD teminat alacağının bulunduğu, ayrıca ... Mühendislik Ltd.Şti’nin ... A.Ş’den 9.308,05 TL hakkediş bakiye alacağının bulunduğu hesaplanmıştır.
Böylece taraflara ticari defter kayıtlarının incelenmesinde; taraf ticari defter kayıtlarının örtüştüğü (Kur değerleme ve virman kayıtları dışında örtüşmektedir. Kur değerleme kaydı ve virman kayıtları taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle oluşan borç/alacak sonucunu değiştirmemektedir.) görülmüştür. Tarafların örtüşen ticari defter kayıtlarına göre; davacı ... Mühendislik Ltd.Şti’nin davalı ... A.Ş’den 48.105,00 USD teminat alacağının ve 9.308,05 TL bakiye hakediş alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle; Davacı ... Mühendislik Ltd. Şti’nin davalı ... A.Ş’den 48.105,00 USD teminat alacağının ve 9.308,05 TL bakiye hakkediş alacağının bulunduğu, sözleşme ve ek sözleşme hükümleri dikkate alındığında, işe süresinde başlanmamış olmasında davacı yüklenicinin kusurunun bulunmadığı, asıl davada davacı yüklenicinin, 52.633,27-USD hakkediş alacağı ve 41.395,76-USD teminat kesintisi olmak üzere toplam (52.633,27+41.395,76=94.029,03) 94.029,03-USD’yi karşı davada davacı işverenden talep edebileceği, davalının temerrüt tarihinin 17.12.2019 tarihi kolduğu,arşı davada davacı işveren şirketin, davalı karşı davacı yüklenici ... Müh. End .İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’den gecikme cezası adı altında bir alacağının bulunmadığı anlaşılmakla asıl davanın kabulü ile; 94.029,03 ABD dolarının(dava tarihi itibariyle 644.098,85 TL) 17/12/2019 tarihinden itibaren işleyecek bir yıllık amerikan doları cinsinden mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte(fiili ödeme tarihindeki T.C Merkez Bankası döviz satış kuru hesabı ile) TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine; Karşı davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
1-Davanın KABULÜ İLE,
94.029,03 ABD dolarının(dava tarihi itibariyle 644.098,85 TL) 17/12/2019 tarihinden itibaren işleyecek bir yıllık amerikan doları cinsinden mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte(fiili ödeme tarihindeki T.C Merkez Bankası döviz satış kuru hesabı ile) TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 43.998,39 TL harçtan peşin alınan 10.999,60 TL harcın mahsubu ile eksik 32.998,79 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yatırılan 11.061,80 TL harç, yapılan ve ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen 6.056,75 TL yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6102 sayılı TTK’nun 5/A-1. maddesi, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-14. maddesi ile Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri gereğince hesaplanan ve Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk giderinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 49.254,94 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Karşı davanın REDDİNE,
Karşı dava yönünden alınması gereken 80,70 TL harcın peşin alınan 1.171,52 TL harcın mahsubu ile fazla 1.090,82 TL harcın karar kesinleştiğinde davalı(karşı davacıya) iadesine,
Karşı dava yönünden kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı(karşı davacıya) iadesine,
Karşı dava yönünden davalı(karşı davacı) tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davacı(karşı davalı) kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.718,00 TL vekalet ücretinin davalıdan(karşı davacıdan) alınarak davacı(karşı davalıya) verilmesine,
Dair; Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvurmak suretiyle istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/03/2022