T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/414
KARAR NO: 2023/433
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 21/.../2014
KARAR TARİHİ: 07/06/2023
K.YAZIM TARİHİ : 26/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
ASIL DAVADA;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı ...Ş. ve adi ortaklık ortağı ... İnş. San. Ltd. Şti arasında ... bağlı ... Ek Bina İnşaatı Projesinde tüm betonarme demir işçiliği ton cinsinden yapılmasına dair yazılı olarak taşeron sözleşmesi akdedildiğini, davacının demir tedarikinin sözleşmenin 7. md çerçevesinde şantiyeye giren demir irsaliyeleri üzerinden ton olarak hesap edileceğinin kabul edildiğini, ton birimi üzerinden 175,00 TL kabul edildiğini, proje kapsamında 2250 ton demir kullanılması gerektiğinin ifade edildiğini, davalı tarafça 2.250 ton demire tekabül eden 393.750,00 TL ödenmesi gerektiği halde 297.496,83 TL ödendiğini, eksik ödeme tutarı faiz ve sait masraflar hariç ana para olarak 96.253,17 TL olduğunu, davacı tarafından edimleri yerine getirdiği halde davalı tarafça bakiye iş bedelinin ödenmediğini, davalı ve adi ortaklığı oluşturan diğer ortak aleyhine .... takip sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının haksız olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu, sözleşmenin 5. md. 20/08/2008 tarihin kesin vade olarak kararlaştırıldığını, bu nedenle faiz başlangıcının anılan tarih olarak hesap edilmesi gerektiğini, her iki tarafın da tacir olduğu gözetilerek alacağa avans faizi uygulanacağını, itirazın iptali ile alacağın %40'ı oranında inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki sözleşmede ölçü olarak şantiyeye giren demir irsaliyeleri üzerinden hesap edileceğinin belirtildiğini, davalı tarafından İdareye karşı taahhüt edilen işin ne projesinde ne de sunulan hak edişlerde 2250 ton demir imalatında bulunulduğunun yer almadığını, İdareye verilen hak edişlerden toplam yapılan demir imalatının 2149,197 ton olduğunu, söz konusu imalatın tamamının davacı tarafından yapılmadığının belgeler ile sabit olduğunu, davacı tarafından işe devam edilmemesi üzerine E, K ve L Bloklar ile istinat ve bahçe duvarları demir imalatlarının yapılan yazılı anlaşma gereği ...'aa yaptırıldığını, bu imaltların bedelinin de ...'a ödendiğini, davacı tarafından yapılan imalat tutarının 1.944,602 ton olduğunu, yapılan bu imalat bedelinin de davacı tarafa ödendiğini, sözleşme gereği her türlü vergi, resim, harç ve her türlü masrafların davacıya ait olduğunu, sözleşmenin bu hükmüne rağmen davacının çalıştırdığı işçilerin 54.093,98 TL ... primlerinin davalı tarafça ödendiğini, davacı tarafa kabulünde olan 297.496,83 TL ödendiği beyanının aksine 310,940,00 TL ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN .... SAYILI DOSYASINDA:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı sıfatıyla ... İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketini göstererek, Müvekkili ile davalı şirketin ... Hastahananesine bağlı ... Ek Bina inşaasında ton cinsinden demir işçiliği konusunda anlaştıkları, aralarında 10.03.2008 tarihli karma unsurlu eser sözleşmesi aktedildiğini, sözleşme ile müvekkilinin şantiyeye giren demir irsaliyeleri üzerinden hesap edilecek edimleri karşılığında davalınında ton başına 175,00 TL olarak ödeyeceğini, proje kapsamında 2250 ton demir kullanılması ve bunun karşılığında dvalının 393.750,00 TL ödemesi gerekirken, eksik olarak 297.496,83 TL ödediğini, banka ekstrelerininde bunun bunun kanıtı olduğunu, eksik ödemenin ana para olarak 96.253,17 TL olduğunu, işlemiş faizinin de 36.330,96 TL olmak üzere alacağının toplam 132.584,13 TL olduğunu, bu konuda ... ve ... kayıtlarının delil olduğunu, sözleşme gereği kendi edimlerinin 20.08.2008 tarihine kadar yerine getirilmesi gerektiğini, malların davalıya itirazı kayıt olmadan teslim edildiğini, bu nedenle alacaklarının bu tarihte muaccel olduğunu, alacaklarının tahsili için .... sayılı dosyasında takip başlattıklarını, ancak davalı tarafın itirazı ile takibin durduğunu iddia ederek, itirazın iptalini ve takibin devamını, davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, ayrıca müteselsil borçlulardan ... İnşaat aleyhine .... sayılı dosyasında başlatılan icra takibine, borçlu ... Nin itirazıyla takibin durması üzerine, açtıkları ... esasına kayıtlı dava dosyası ile bu dosyanın birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalıya tebligat çıkartılmamıştır.
DELİLLER:
.... Esas sayılı dosyası
Taraflar arası taşeron sözleşmesi
Banka kayıtları, Ticaret Odası kayıtları
... kayıtları, belgeleri ve bu daireler ile davalı adi ortaklığı ... İnşaat .... Ltd. Şti. arasındaki ihale, sözleşmeler, projeler, hakediş ve geçici kabuller, irsaliyeler
.... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının ..., borçlunun ... İnş...A.Ş. ve ... İnş...Ltd. Şti. Aleyhine 96.253,17 TL asıl alacak ve işlemiş fazi olmak üzere toplam 132.284,13 TL üzerinden ilamsız takip yaptığı, ödeme emrinin borçlulardan ... İnş..A.Ş'ye 25/05/2010 tarihinde ... İnş..Ltd.Şti'ey 15/09/2014'de tebliğ edildiği, borçlu ... İnş...A.Ş vekili tarafından 26/05/2010 tarihli dilekçe ile borcu olmadığından bahisle itiraz ettiğinden 7 günlük yasal süre içerisinde yapılan itiraz nedeniyle takibin durduğu, İİY 67.Maddesi gereği yasal bir yıllık sürede elimizdeki bu davanın açıldığı anlaşıldı.
Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Bilirkişi kurulundan alınan 18/04/2012 tarihli raporda;, İnşaatın demir işçiliğinin tamamı ton cinsinden olmak üzere davacı tarafça yapılacağını, ne var ki yapılacak olan demir işinin net miktarı sözleşmede belirtilmediğini, ancak belirlenebilir nitelikte olduğunu, zira ölçünün, şantiyeye giren demir irsaliyeleri üzerinden ton olarak hesap edileceğinin belirtildiğini, bu itibarla taşeron sözleşmesinde ana işin tüm betonarme demir işçiliğini ton cinsinden yapmayı üstlenen davacının, dosyada mübrez ana işe ilişkin hakedişlere göre yapmış olduğu toplam imalat tutarının belirlenmesi gerektiğini, ana işte ne kadar demir imalatı yapılmış ise bunun davacı tarafından yapılmış kabul edileceği 10.03.2008 tarihli sözleşme gereği olduğunu, davalı yan, davacının 1.944,602 ton demir imalatı yaptığını, geri kalanın ise dava dışı 3. kişilere yaptırılmak zorunda kalındığını ileri sürmüş ise de söz konusu iddiasını ispatlayacak delil sunmadığını, zira davacıya işi eksik bıraktığına ve tamamlamasına ilişkin uygun bir süre verildiğine, aksi takdirde BK. 106. maddedeki seçimlik hakların kullanılacağına ilişkin bir bildirimde bulunulmadığının belirgin olduğunu. Adi Ortaklık adına düzenlenen hak edişlerde, yapılan toplam Betonarme demir imalatının fiyat farkı hesabına ait 9 nolu hak edişten 2.411,57 ton olduğunun anlaşıldığını, sözleşmede ton birim fiyatı 175,00 TL olarak kararlaştırıldığı için davacının yaptığı imalat karşılığı hak ettiği ücret; 2411,57 ton x 175,00 TL= 422.024,75 TL olduğunu, davacıya yapılan ödemeler toplamı, ... Şubesi'nden bulunan ...no'lu hesabına havale ile yapılan ödemeler 278.000,00 TL + elden yapılan ödemeler 32.906,12 TL olmak üzere toplam 310.906,12 TL olduğunu, bu durumda davacının sözleşmeden doğan bakiye alacağının 422.024,75 TL - 310.906,12 TL= 111.118,63 TL olduğunu, davalı, davacının işçilerinin 54.093,98 TL sigorta primini ödediğini ileri sürerek, söz konusu bedelin davacının alacağından düşülmesi gerektiği beyan etmiş ise de söz konusu ödemeye ilişkin dosyaya kanıt sunulmamış olduğu gibi yanlar arasındaki sözleşmede taşeronun işçilik olarak yapacağı bu işte taşeron işçilerinin ... primlerinin taşeron tarafından karşılanacağına yada yüklenici tarafından ödenerek taşeron hesabından kesileceğine ilişkin bir hüküm görülmediğini, davacı yan, sözleşmenin 5. maddesinde işin 20.08.2008'e kadar bitirileceğine ilişkin düzenlemeye dayanarak, söz konusu tarihin kesin vade olduğundan bahisle asıl alacağa bu tarihten itibaren avans faizi işlettiğini, ancak sözleşmenin anılan hükmündeki düzenlemenin, iş sahibi konumundaki ana yüklenicinin ücret borcu açısından BK. 76. madde uyarınca kesin vade olarak kabul edilemeyeceği mahkemenin takdirinde olduğunu, kaldı ki belirtilen gerektirici nedenlerle davacının davalıdan talepte haklı alacağının 111.118,63 TL TL olduğunu, icra kovuşturmasında davacı tarafından çoğa ilişkin haklar saklı kalmak üzere 96.253,17 TL'si asıl alacağın tahsilinin talep edildiği dikkate alınarak taleple bağlı kalınarak davalının icra takibine vaki itirazının 96.253,17 TL lik bölümünün iptalinin gerekeceğini, bu miktar asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 16 nispetini geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanması gerekeceğini, icra inkar tazminatı konusundaki talebin yerinde olduğu düşünülür ise tutarının 38.501,27 TL olacağı bildirilmiştir.
Bilirkişi kurulundan alınan 25/03/2013 tarihli ek raporda; davacının işçilerinin 2009 yılında yapılan imalatlarda katkısının olmadığı, davacının işçilerinin tamamının en geç 26.12.2009 tarihinde işyerini terk ettiğinin ileri sürüldüğünü, davacı vekilinin bu hususu kanıtlar nitelikte delilleri dosyaya sunmadığını, dosyaya sunulmuş 3 bulunan “... Personel" başlıklı belgenin, her zaman tanzim edilebilecek nitelikte olduğu da gözetilerek bu konuda delil teşkil edecek nitelikte olmadığının düşünüldüğünü, davalı yanın dosyaya ibraz ettiği tediye makbuzları ve ibranamenin iddialarını kanıtlar nitelikte olmadığı da mahkemenin takdirinde olduğunu, ... tarafından imzalanan 30.12.2009 tarihli ibranamenin, davacı ve davalı arasındaki ilişki hususunda doğrudan bir kanıt teşkil etmeyeceğini, davacı ...'ın sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğini göstermediğinin açık olduğunu, davanın tarafları arasındaki ilişkinin bu şekilde delillerle kanıtlanması mümkün olmadığının mahkemenin takdirinde olduğunu, Tediye makbuzları; para, mal, kıymetli evrak gibi kıymetlerin teslim edildiğini ispat etmek için düzenlenen makbuzlar olduğunu, ...ve ...ile ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti Adi Ortaklığı tarafından ... veya ... adına düzenlenen tediye makbuzlarının, davacı yanla olan hukuki ilişki bakımından kanıt teşkil etmeyeceğinin muhakkak olduğunu, davalı tarafça düzenlenen tediye makbuzlarının, bu işle ilgili olduğunun ve imalatın ... tarafından yapıldığına işaret - kanıt- teşkil etmediğinin sarih olduğunu, "Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağı”, 25.01.2011 tarihli “Tutanak”, 17...2008 tarihli "Anlaşma Tutanağı” başlıklı yazı, ....02.2009 tarihinde olur verilmiş ... ... tarafından verilen yazı, inşaatın devam ettiğini ve ek imalatlar yapıldığına işaret etmekle beraber, yargılama konusu bakımından önem ihtiva etmediğini, ek imalatların yapıldığı hususunun ihtilafsız olduğunu, ihtilafın, imalatın kim tarafından yapıldığı noktasında olduğunu, bu değerlendirmeler ışığında; Davalı yanın, davacının sadece 1.994,602 ton demir imalatı yaptığını, geri kalanın dava dışı 3.kişilerce yapıldığı kanıtlayacak delilleri sunamadığı konusunda kök raporda belirttikleri görüşlerinde değişiklik hasıl olmadığını, davacının, davalıdan alacağının 111.118,63 TL olduğu, ancak icra takibindeki taleple bağlı kalınarak 96.253,17 TL hakkında itirazın iptali ve bu miktar asıl alacağa takip tarihinden itibaren %16 tutarını geçmeyecek şekilde değişen oranlarda avans faizi uygulanması gerekeceği yönündeki asıl raporlarında, itiraz üzerine bir değişikliğin oluşmadığını, konunun yargılamayı gerektirmesi nedeniyle inkar tazminatı isteminin yerinde olmadığını, ancak takdirinin gerektiği düşünülürse nispetinin %20 ve tutarının 19.250,63 TL olacağınının mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi kurulundan alınan 21/01/2014 tarihli 2. ek raporda; 09.10.2013 tarihli celsede taraflara ticari defter ve belgelerinin ibrazı için iki haftalık kesin süre verilmesine rağmen davacı taraf defter ve belgelerini bu kesin süre içinde ibraz etmediğini, bu nedenle davacı defterlerinin incelenemediğini, davalı şirket vekili ....10.2013 tarihinde havale edilen bila tarihli dilekçesinde müvekkili şirket defterlerinin bulunduğu yeri bildirdiğini, davalı şirket defterleri belirtilen şirket merkezinde incelenerek aşağıdaki tespitler yapıldığını, davalı ... San. Ve Tic. A. Ş.nin 2008 yılı yevmiye defterinin .... Noterliğince 26.2.2008 tarih ve... yev. No.su ile, defteri kebirin ... yev. No.su ile açılış tasdiklerinin yapıldığını, yevmiye defterinin kapanış tasdikinin ise .... Noterliğince 30.1.2009 tarih ... yevmiye no.su ile yapıldığı tespit edildiğini, bu haliyle davalı şirket defterlerindeki kayıtların lehine delil niteliğinde olduğunun belirlendiğini, defter kayıtlarında yapılan incelemede davalı şirketin, davacıya yaptığı ödemelerin 195- İş Avansları hesabında takip edildiğinin saptandığını, 18/04/2012 tarihli kök raporlarında elden ve mahsuben yapıldığı belirtilen toplam 32.906,12TL'de bu rakama eklendiğinde davalı şirketin davacıya 278.000,00+ 32.90612= 310.906,12 TL ödeme yaptığının belirlendiğini, bu miktarın 18/04/2012 tarihli kök raporlarında da aynen belirtildiğini, davalı defterlerinde davacı ile ilgili başkaca bir kayda rastlanmadığı bildirilmiştir.
Bilirkişi kurulundan alınan 29/05/2018 tarihli 3. Ek raporda; Çalışma kayıtları gönderilen işçilerden 48'i içerisinde 47'sinin 3.6.2008 ve 26.12.2008 tarihleri arasında bu işyerinde çalıştıklarını, 2008 yılı sonu itibariyle işten çıkmış olduklarını, davacıya ait ... isimli 1 işçinin 09.04.2009-30.07.2009 arasında da işyerinde çalıştığının ... kayıtlarından anlaşıldığını, ... ile ... İnşaat AŞ İş Ortaklığı arasında düzenlenmiş olan 9 nolu hak edişe girmiş olan fiyat farkı icmal tablosuna göre demir fiyat farkı icmalinde toplam 2.411,57 ton demir imalatının 2008 yılı içerisinde (6, 7, 8, 9, 10. ... aylarda) yapılmış olduğunu, bu imalatın davacı tarafından yapılmış olduğunu, sözleşmede ton birim fiyatı 175,00 TL olarak kararlaştırıldığı için davacının yaptığı imalat karşılığı hak ettiği tutarın;175,00 TL/ton x 2.411,57 ton - 422.024,75 TL olduğunu, bu tutardan yapılan ödemelerin düşülmesi ile davacının bakiye alacağı; 422.024,75 TL - 310.906,12 TL - 111.118,63 TL olduğunu, davalı ile idare arasında düzenlenen ... nolu kesin hakedişte demir imalat miktarının 2.626,22 Ton olduğunun belirlenerek, önceki yıl ve aylardaki fiyat farkı hesabının yapılmış olduğunu, ancak kurulumuzca 2.626,22 Ton demir imalatının 2.41 1,57 tonluk davacı tarafından yapıldığı anlaşılan bölümü için alacak hesabının yapıldığı, bakiye 214, 65 ton demir imalatı için davacıya alacak hesaplanmamış olduğunu, bu durumda davacının kurullarınca tanzim edilen raporlara vaki itirazlarının yerinde bulunmadığını, kök ve ek raporumuzda belirtilen kanaatlerine aynen muhafaza ettikleri bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 06/05/2022 tarihli 4. ek raporda; Hükmüne uyulan .... Karar sayılı kararı uyarınca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; Anılan inşaatta 09.02.2009 tarihli mukayeseli keşifle ortaya çıkan toplam 287,86 ton demir imalatının davacı taşeron tarafından yapılmamış olduğu, söz konusu inşaat işinde tanzim edilen ... nolu kesin hakedişe göre Hastane inşaatın yapılan demir imalatı toplamının 2.626,22 ton olduğunun belirlendiğini, Mukayeseli keşifte belirtilen toplam 287,86 ton artan demir imalatının bu miktardan indirildiğinde davacı taşeronun gerçekleştirdiği demir imalatı toplamının 2.338,36 ton olduğunu, davacının davaya konu Hastane inşaalında gerçekleştirdiği 2.338,36 ton demir imalat bedelinin 409.213,00TL olduğunu, davacıya yapılan toplam ödeme tutarı olan 310.906,12TL.nın bu miktardan indirildiğinde, davacı taşeronun işbu dava kapsamında davalı aşıl yükleniciden talepte haklı olacağı tutar; 409.213,00TL. - 310.906,12- 98.306,88TL olacağı bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan 22/12/2022 tarihli 5. Ek raporda; Etraflı olarak yapılan değerlendirmelerinde belirttikleri üzere davalı ... İnş. Tic. A.Ş' nin itirazlarının yerinde bulunmadığı bu nedenle 06.05.2022 tarihli ek raporlarında belirtilen kanaatlerine aynen muhafaza ettiklerini, davacı taşeronun, icra takip tarihi itibariyle davalı ... İnş. Tic. A.Ş den talepte haklı olduğu alacak tutarının 98.306,88TL olduğunu, diğer davalı ... nin ise icra takibine itirazının bulunmadığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takiplerine itirazın iptâli için yapılan icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkememizin 04/.../2015 tarih ... sayılı kararında "Somut olayda, davalı iş sahibi davacının işini yapmayarak temerrüte düştüğünü, işi 3. şahısa yaptırdıklarını iddia ettiği, ancak bu hususta yasal düzenlemeye uygun bir süre verdiğine dair ihtarı yada hakim/mahkeme başvurusu olmadığını, Sözleşmenin işin süresi ile ilgili olarak 20/08/2008 tarihine kadar tamamlanmış olacaktır şeklinde düzenlendiğini, ancak davalı şirket temsilcisi İbrahim ...'nun mahkemedeki beyanında 2008 yılı sonuna kadar davacının çalıştığını belirttiğini, dolayısı ile sözleşmede kesin vade olmadığını, işin 3. şahıs tarafından yapıldığına dair 3. şahısla yapılan anlaşma, ibraname vb delillere itibar edilemeyeceğini, davalının yasal düzenlemeye uygun temerrüde düştüğünü iddia ettiği borçluya, ihtarname gönderip işin bitirilmesi için süre vermediğinden, tüm işin davacı tarafından yapıldığının kabulü gerekmiş, ayrıca çalışan işçilerin ... primlerinin davacı tarafından ödeneceğine dair, sözleşmede açık hüküm de olmadığı bilirkişi incelemesine göre bakiye 111.118,63 TL alacağı olmakla, İcra Takibine Konu ettiği miktarın bu miktar içerisinde olmakla, davanın kabulüne, davalı itirazının iptaline, takibin devamına, dava eser sözleşmesinden kaynaklı olup, hesaplama ile alacak tespit edilmekle, alacak likit olmadığından, davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, karar vermek gerekmiş, davalı müteahhitlerin sözleşmeyi adi iş ortaklığı olarak imzaladıklarını, davacıya karşı birlikte müteselsilen sorumlu olduklarını, davacı yan her iki davalıya karşı, icra takibi yaptığını, davalılardan ... İnşaat...A.Ş'nin itiraz ettiğini, diğer borçlunun itiraz etmediğini, ancak taraf teşkili tamamlanması için diğer iş ortaklığı hakkında da dava açılıp birleştirilmiş, sonuçta adi ortaklık kapsamında her iki şirkette müteselsilen sorumlu olmakla asıl ve birleşen davayı kapsar şekilde hüküm kurulmuş, davanın kabulüyle,.... takip sayılı dosyasının 96.253,17 TL asıl alacak üzerinden davalı-borçlu itirazının iptaliyle, takibin devamına, davacı ve davalı tarafın istediği icra inkar/kötü niyet tazminat taleplerinin şartlar oluşmadığından reddine," şeklinde karar verildiği, kararın asıl dosya davalısı ile birleşen dosya davalısı vekillerince temyiz edildiği,
... sayılı kararı ile "Asıl davanın davalısı ... inşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin temyiz itirazları ile ilgili olarak; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davanın davalısı ... İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının yerinde görülmediğini, reddi gerektiğini, mahkemece hükme esas alınan 18.04.2012 tarihli asıl bilirkişi raporunda "davacının davalıdan talepte haklı alacağının 111.118,63 TL olduğu, taleple bağlı kalınarak davalının icra takibine vaki itirazının 96.253,17 TL'lik bölümünün iptâli gerekeceği" belirtilmiş, asıl dosya davalısı şirket tarafından yapılan itiraz üzerine bilirkişi kurulundan alınan 25.03.2013 ve 21.01.2014 tarihli ek raporlarda bilirkişilerce görüş değişikliğine gidilmemiştir. Asıl dosya davalısı tarafından ek bilirkişi raporuna da itiraz edilmiş olup, mahkemece 10.09.2014 tarihli duruşmada "bilirkişi heyetine dosyanın tevdi ile 10.02.2009 tarihli valilik oluru ile revize devir imalâtına ilişkin taraflar arasında yapılan sözleşmede gözönüne alınarak revize devir imalâtında kaç ton demir kullanıldığı, bedelinin ne olduğu, davacı işçilerinin 2008 Aralık itibariyle işine son verilip verilmediği, verilmiş ise revize demir imalâtının hangi tarihte yapıldığı hususlarının raporda ayrıntılı olarak bedelleri ile birlikte tespitinin istenmesine, bilirkişiler için 150,00'şer TL ek ücretin davacı gider avasından karşılanmasına" karar verilmiş ancak davacı tarafça ek gider avansı yatırılmadığından ek rapor alınmadan davanın sonuçlandırıldığını, oysa TMK'nın 6. maddesinde düzenlenen "genel ispat yüküne" göre taraflardan her biri dayandığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Buna göre eldeki davada davacı iddiasını ispatla mükellef olduğunu, davalının asıl ve ek bilirkişi raporlarına itirazı gerekçeli ve teknik içerikli olup, ek rapor alınmasında zorunluluk bulunduğundan TMK'nın 6. maddesi uyarınca alacağın varlığını ispatla mükellef olan davacı 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesi gereğince eksik delil avansını yatırmak zorunda olduğunu, delil ikamesi için avans istendiği taktirde mehkemece, bu avansın verilen süre içinde yatırılmaması halinde tarafın bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının kabulü ile dosyadaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir (HMKm. 324/2). Somut olayda mahkemece eksik delil avansının yatırılması için davacıya kesin süre verilmediği gibi, kesin süreye uyulmaması halinde yaptırımın ne olacağı hususunda ihtarda bulunulmadığını, davacı tarafından eksik avansın yatırılmaması üzerine ek rapor alınmadan davanın sonuçlandırıldığını, o halde mahkemece davacıya noksan delil ikame avansını yatırmak üzere sonuçları da gösterilerek kesin süre verilmeli, yatırılmaması halnde HMK m. 324/2 uyarınca talep edilen delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmeli, eksik avansın yatırılması halinde dosya kapsamına göre davacının itirazlarını da karşılayacak şekilde hükme esas raporu düzenleyen bilirkişilerden denetime elverişi ek rapor alınıp değerlendirilerek dava sonuçlandırılmalıdır. Keza değerlendirme yapılırken hükme esas alınan asıl bilirkişi raporunda davalının ödemesinin 310.906,12 TL olarak hesaplandığı ve davacının rapordaki bu ödeme miktarına 05.02.2014 tarihli dilekçesi ile "rapora göre karar verilmesini" isteyerek itiraz etmediği gözetilmeli ve bu nedenle davacıya yapılan ödeme miktarı 310.906,12 TL olarak kabul edilmesi gerektiğini, eksik avansın yatırılmaması halinde ise davacının talep edilen delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı gözetilerek davanın sonuçlandırılması gerektiğini, eksik inceleme ile hükme varılmasının doğru olmadığını, birleşen davanın davalısı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin temyiz itirazlarıa gelince; davacı taşeron tarafından ... sayılı takip dosyası üzerinden yapılan icra takibinde asıl davanın davalısı yanında davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında da icra takibi yapıldığını, usulüne uygun ödeme emri tebliğine rağmen birleşen dava davalısı şirketin icra takibine itiraz etmediği ...'nün 08.09.2015 tarihli yazısından anlaşıldığını, mahkeme tarafından da bu davalının icra takibine itiraz etmediği kabul edildiğini, bu durumda mahkemenin kabulü, icra dosyası içeriği ile icra müdürlüğünün yazı cevabına göre bu davalının icra takibine itirazı olmadığından hakkındaki icra takibi kesinleştiğini, asıl ve birleşen dava davalısı olan şirketlerin davacı ile aralarındaki sözleşmeyi iş ortaklığı olarak imzaladıkları anlaşıldığını, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520. maddesinde tanımlandığı üzere adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin ortak bir amacı gerçekleştirmek için güçlerini ve araçlarını birleştirmeye sözleşme uyarınca söz verdikleri bir şahıs birliği olduğunu, adi ortaklık gerçek kişiler arasında kurulabileceği gibi bir veya daha çok kişi ile ticaret şirketi arasında da kurulabileceğini, özellikle büyük inşaat işlerinde eserin ortaya çıkarılmasını üstlenmek üzere birden fazla yüklenicinin kurdukları adi ortaklığa konsorsiyum ortaklığı denmekte olup konsorsiyum ortakları ve ortak girişimler birlikte akdettikleri eser sözleşmesinden kendileri için doğan borçlardan aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumludurlar (...). para alacakları ile ilgili olarak iş ortaklığını oluşturan her iki şirkete birlikte dava açılmasına ve bu arada icra takibine itiraz etmeyen adi ortağın aleyhine dava açılmasına gerek bulunmadığını, bu davalı-borçlu (... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.) hakkındaki takibin itirazsız kesinleşmiş olması sebebiyle hakkındaki davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir. Ancak davacı taşeron mahkemenin "davanın adi ortaklığı oluşturan her iki şirkete karşı yöneltilmesi, bu suretle taraf teşkilinin sağlanması" şeklindeki ara kararı (zorlaması) ile bu davalı hakkında dava açmak zorunda bırakıldığından davacının ücreti vekâletten sorumlu tutulmamasına karar verilmesi gerektiğini, mahkemece birleşen davada davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında yukarıda açıklandığı şekilde hüküm kurulmamasının da doğru olmadığı belirtilerek asıl davanın davalısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün temyiz eden asıl dosya davalısı yararına, 3. bent uyarınca temyiz eden birleşen dosya davalısı yararına bozulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizin 04/.../2015 tarih ... sayılı kararı ... sayılı ilamıyla bozulmakla, dava mahkememizin ... Esas sayılı dosyasına kaydedildiği, 27/12/2017 tarihli celsede ... 27.04.2017 tarihli bozma ilamına uyulmasına karar verildiği, uyulan bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi kurulundan 10.09.2014 tarihli 1 nolu ara karar ve ... bozma ilamı doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verildiği,
Mahkememizin 05/09/2018 tarih ... sayılı kararı ile "Davalı iş sahibi davacının işini yapmayarak temerrüte düştüğünü, işi 3. şahısa yaptırdıklarını iddia ettiğini, ancak bu hususta yasal düzenlemeye uygun bir süre verdiğine dair ihtarı yada hakim/mahkeme başvurusu olmadığını, Sözleşmenin işin süresi ile ilgili olarak 20/08/2008 tarihine kadar tamamlanmış olacaktır şeklinde düzenlendiğini, ancak davalı şirket temsilcisi İbrahim ...'nun mahkemedeki beyanında 2008 yılı sonuna kadar davacının çalıştığını belirttiğini, dolayısı ile sözleşmede kesin vade olmadığı, işin 3. şahıs tarafından yapıldığına dair 3. şahısla yapılan anlaşma, ibraname vb delillere itibar edilemeyeceğini, davalının yasal düzenlemeye uygun temerrüde düştüğünü iddia ettiği borçluya, ihtarname gönderip işin bitirilmesi için süre vermediğinden, tüm işin davacı tarafından yapıldığının kabulü gerekmiş, ... bozma ilamı kapsamında alınan ek raporda idarenin .../02/2009 tarihindeki olurdan itibaren yapıldığı belirtilen revize demir imalat miktarını 214,65 Ton olarak hesaplandığı ve bu miktarın tüm imalattan mahsubu ile hesaplamanın yapıldığı dolayısıyla davalı tarafın itirazına konu ettiği 2009 yılı imalatlarının önceki raporda düşülerek hesaplandığı tespiti yapılmış, (Kaldı ki 2009 yılı itibariyle ... isimli işçinin aynı iş yerinde 09/04/2009-30/07/2009 tarihleri arasında çalıştığı, davalı yanın 2009 yılında hiç bir işçi kalmadığı şeklindeki savunmasının ... kayıtlarına göre doğru olmadığı, nitekim davacı asıl ... 22/01/2014 tarihli celsede ''2009 yılında kendi yanında çalışan bir iki kişiyi ufak tefek işler için dış perde çevre düzenlemesi, soğuk demir işleri için gönderdim paralarını da ben ödedim.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.) dolayısıyla bilirkişi hesaplamalarında revize demir miktarı hiç dikkate alınmamış, davacı yan bu rapora göre karar verilmesini talep ettiğini, ödemelerin ... ilamında belirtildiği üzere 310.910,12 TL olarak alındığını, ayrıca çalışan işçilerin ... primlerinin davacı tarafından ödeneceğine dair, sözleşmede açık hüküm de olmadığı, bilirkişi incelemesine göre bakiye 111.118,63 TL alacağı olmakla, İcra Takibine Konu ettiği miktarın bu miktar içerisinde olmakla, davanın kabulüne, davalı itirazının iptaline, takibin devamına, dava eser sözleşmesinden kaynaklı olup, hesaplama ile alacak tespit edilmekle, alacak likit olmadığından, davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, karar vermek gerekmiş, davalı müteahhitlerin sözleşmeyi adi iş ortaklığı olarak imzaladıklarını, davacıya karşı birlikte müteselsilen sorumlu olduklarını, davacı yan her iki davalıya karşı, icra takibi yaptığı, davalılardan ... İnşaat...A.Ş'nin itiraz ettiğini, diğer borçlunun itiraz etmediğini, itiraz etmeyen ... İnş. Yönünden Birleşen dava davalısı ... İnş. İle ilgili açılan davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, karar verilerek asıl dava davalısı ... İnş. Yönünden davanın kısmen kabulü ile, .... takip sayılı dosyasında 96.253,17 TL asıl alacak ile ilgili borçlu itirazını iptali ile takipten itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile takibin devamına, fazlaya dair işlemiş faiz davacı yanın icra inkar tazminat talebi, davalı tarafın icra kötü niyet tazminat taleplerinin tümünün reddine" şeklinde karar verildiği, kararın asıl dava davalısı ... İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. vekili tarafından temyiz edildiği,
.... sayılı kararı ile "Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmediğini,, reddi gerektiğini, hükmüne uyulan dairelerinin 27.04.2017 gün, ... sayılı bozma ilamında özetle, davacıya noksan delil ikame avansını yatırmak üzere kesin süre verilmesi, eksik avansın yatırılması halinde 10.02.2009 tarihli valilik oluru ile yapılması kararlaştırılan revize demir imalâtına ilişkin olarak sözleşme de göz önüne alınarak revize demir imalâtında kaç ton demir kullanıldığını, bedelinin ne olduğu, davacı işçilerinin 2008 yılı Aralık ayında işlerine son verilip verilmediğini, son verilmişse revize demir imalâtının hangi tarihte yapıldığı konusunda davalının itirazlarını da karşılayacak şekilde hükme esas raporu düzenleyen bilirkişilerden denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek davanın sonuçlandırılması ve davacıya yapılan ödeme miktarının 310.906,12 TL olarak kabul edilmesi gereğine işaret edildiğini, mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak teşkil edeceğinden bozma ilamı uyarınca inceleme yapılmasının zorunlu olduğunu, bozma ilamından sonra alınan 29.05.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda; ...’dan gelen belgelerin incelenmesinden davacının işçilerinin 2008 yılı sonundan itibaren işten çıkmış oldukları, davacı işçilerinden bir tanesi hariç diğerlerinin 2009 yılında işyerinde çalışması bulunmadığı, dava dışı ... ile yüklenici iş ortaklığı arasında düzenlenen 16.10.2009 tarih ve ... nolu kesin hakedişte ... ek bina inşaatında kullanılan toplam demir miktarının 2626,22 ton olarak yer aldığı 2411,57 ton demir imalâtının 2008 yılı içerisinde (6,7,8,9,10 ve .... aylarda) davacı taşeron tarafından yapıldığı buna göre (2626,22 ton - 2411,57 ton = 214,65 ton) demir imalâtının ise revize demir imalâtı miktarı olup davacı taşeron işçilerinin çalışmadığı 2009 yılında yapıldığı, bu miktar için davacıya alacak hesaplanmamış olduğu, sözleşmede demirin ton birim fiyatı 175 TL olarak kararlaştırıldığı için davacının yaptığı imalât karşılığı hakettiği tutarın 175 TL/ton x 2411,57 ton = 422.024,75 TL olduğu, bu tutardan yapılan ödemelerin düşülmesiyle davacının bakiye alacağının 422.024,75 TL – 310.906,12 TL = 111.118,63 TL olduğu saptanmıştır. Davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. vekili ek rapora itiraz dilekçesinde ek raporda davacı taşeronun yaptığı demir imalâtı 2411,57 ton olarak belirlenmişse de, Çevre istinat duvarları ve revize demir imalâtının taşeronun işi bıraktığı tarihten sonra gündeme geldiğini ve %10 iş artışına ilişkin ....02.2009 tarihli valilik oluru ile yapıldığını davacının bu imalâtları yapmadığını, davacının imalât tutarının 1944,602 ton olduğunu, bu imalâtının bedelini de davacının tahsil ettiğini ileri sürerek itirazlarına ilişkin belgeleri dosyaya ibraz ettiğini, davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ve temyiz dilekçesi ekinde sunduğu belgelerin incelenmesinde; dava dışı ... ile davalı ve birleşen dosya davalısı şirketin oluşturduğu iş ortaklığı arasında düzenlenen 16.10.2009 tarihli ... ek bina inşaatına ilişkin ... nolu kesin hakediş raporunun eki “demir metraj icmalinde” inşaatta yapılan toplam demir imalâtının 2626,222 ton olduğu yazılı olup, bu konuda taraflar arasında ihtilâf bulunmamaktadır. Davalı yüklenici demir metraj icmali tablosunun 2.,3.,4. ve 5. sıralarındaki “Saha metrajları, saha tanzim metrajı ve saha tanzimi ihata duvarında” kullanılan demirlerin davacı taşeron tarafından yapılmayıp valilik oluru ile ilave işler kapsamında ....02.2009 tarihinden sonra dava dışı başka bir taşeron tarafından yapıldığını ileri sürerek buna ilişkin dava dışı ... isimli taşeron tarafından imzalanmış ibraname başlıklı belgeyi ibraz etmiştir. Yine demir icmal tablosunun 1. sırasındaki “bina metrajından 2149,197 ton” demirin de 204,595 tonunun davacı tarafından yapılmadığını ileri sürdüğünü, davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. vekilinin gerekçeli ve teknik içerikli itirazları ek rapor ile karşılanıp cevaplandırılmadığını, bu durumda davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. vekilinin ek rapora vaki itirazlarını davalının sunduğu belgeler de incelenerek dayanakları gösterilmek suretiyle karşılar nitelikte aynı bilirkişi kurulundan denetime elverişli ek rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken, bozma ilamına uyulmasına rağmen az yukarıda belirtilen hususlardaki itirazlar karşılanmaksızın düzenlenen ek rapora itibar edilerek davanın sonuçlandırılmasının doğru olmadığını, kararın bozulmasının gerektiğini, yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmü temyiz eden davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. yararına bozulduğu, bozma kararına karşı asıl ve birleşen davada davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulduğu, ... sayılı kararı ile "Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip ... ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin reddine" karar verildiği, mahkememizin 29/12/2021 tarihli celsede ... sayılı bozma ilamı usul ve yasaya uygun olduğundan uyulmasına karar verildiği, uyulan bozma ilamı doğrultusunda davalı yüklenici demir metraj icmali tablosunun 2.,3.,4. ve 5. sıralarındaki “Saha metrajları, saha tanzim metrajı ve saha tanzimi ihata duvarında” kullanılan demirlerin davacı taşeron tarafından yapılmayıp valilik oluru ile ilave işler kapsamında ....02.2009 tarihinden sonra dava dışı başka bir taşeron tarafından yapıldığını ileri sürerek buna ilişkin dava dışı ... isimli taşeron tarafından imzalanmış ibraname başlıklı belge ve demir icmal tablosunun 1. sırasındaki “bina metrajından 2149,197 ton” demirin 204,595 tonunun davacı tarafından yapılmadığına ilişkin savunması ile davalı vekili gerekçeli ve teknik içerikli itirazları karşılanmak suretiyle ve sunduğu belgelerde incelenerek dayanakları gösterilmek suretiyle davalı vekilinin itiraz ve belgelerini karşılar nitelikte aynı bilirkişi kurulundan denetime elverişli ek rapor alınması bakımından dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdiine karar verildiği anlaşılmıştır.
Adi ortaklık gerçek kişiler arasında kurulabileceği gibi bir veya daha çok kişi ile ticaret şirketi arasında da kurulabilir. Özellikle büyük inşaat işlerinde eserin ortaya çıkarılmasını üstlenmek üzere birden fazla yüklenicinin kurdukları adi ortaklığa konsorsiyum ortaklığı denmekte olup konsorsiyum ortakları ve ortak girişimler birlikte akdettikleri eser sözleşmesinden kendileri için doğan borçlardan aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumludurlar (...).
Sözleşmede davacı alt yüklenici (taşeron), davalının ortağı olduğu Adi Ortaklık ise davacının iş sahibi konumundaki esas yüklenici olduğunu, davacı taşeron; Adi Ortaklığın dava dışı İdareye karşı üstlendiği işin bir bölümünü yapmayı üstlendiğini, davacının yapımını üstlendiği sözleşme konusu işin, ... bağlı ... Ek Bina inşaatı projesi işinde tüm betonarme demir işçiliğinin ton cinsinden yapılması olduğunun anlaşıldığını, yanlar arasındaki sözleşmede, davacı taşeronun üstlendiği işin proje ve şartnamesine göre tüm betonarme Demir İşçiliğinin ton cinsinden yapılması olduğunu, ölçünün; şantiyeye giren demir irsaliyeleri üzerinden ton olarak hesap edileceği kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
10/03/2008 tarihinde akdedilen sözleşme ile davalı müteahit iş ortaklığının, işveren idareden ihale/sözleşme ile yapmayı üstlendiği ...'ne bağlı ... ek bina inşaatı işinin betonarme demir işçiliğinin yapılması hususunda taşeron sözleşmesi yaptıkları, bu hususun tarafların kabulünde olduğu, davacı taşeron işi yapıp teslim ettiği halde bakiye alacağının ödenmediğini iddia ettiği, davalı müteahit/iş sahibi ise davacı tarafından yapılan iş bedelinin ödendiğini bir kısım işi 3. Şahsa yaptırdıklarını iddia etmekle davaya konu işin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı, bedelin ödenip ödenmediği uyuşmazlık konudur.
10/03/2008 tarihli sözleşmenin 1.mdsine sözleşme konusunun ... bağlı ek bina inşaat projesi işinde, işin proje ve şartnamesine göre tüm betonarme demir işçiliğinin ton cinsinden yapılması olduğu, ölçü olarak şantiyeye giren demir irsaliyeleri üzerinden ton alarak hesap edilecektir, İşlerinin ilgili betonarme proje ve şartnameye .... uygun olarak ton olarak yapılması işidir, şeklinde belirlendiği, sözleşmenin 7.mdsinde sözleşme bedelinin düzenlendiği, şantiyeye giren demir irsaliyeleri üzerinden ton olarak hesap edileceği belirtilip, ton fiyatının 175,00 TL olarak yapılmasının akdedildiği, sözleşmenin işin süresi ve işe başlama bitirme zamanı başlıklı 4. ve 5. mdsinde taşeronun yer tesliminden sonra işe başlayacağı, gecikme halinde günlük gecikme cezası uygulanacağı, 5 günü geçmesi halinde müteahidin sözleşmeyi fesh etme hakkına sahip olduğu, işlerin iş programına uygun olarak 20/03/2008 tarihinden itibaren 20/08/2008 tarihine kadar tamamlanmış olacaktır. İşin belirtilen sürede bitirilmemesi durumunda 17. mdsindeki şartlar uygulanacaktır, şeklinde düzenlenmiştir.
.... sayılı kararında eser sözleşmesine ilişkin olarak "Tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (...). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir. TBK 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.
Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye ait'' olduğu belirtilmiştir.
Somut olayda davaya konu işin geçici kabulü 16.10.2009 tarihi itibariyle yapılmış olduğunun da belirgin olduğunu, kesin vade olmadığı gözetilerek davacının, takip tarihinden önce BK. 101. maddesi anlamında, davalı tarafı temerrüde düşürecek bildirimde bulunmadığından, alacağa takip tarihinden itibaren (her türlü imal ve inşanın ticari iş -T.T.K. 12/3-, bir taraf için ticari olan iş ve mukavelelerin diğeri için de ticari olacağı -TTK. 21/2- ticari işlerde 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca ticari temerrüt (avans) faizi talep edilebileceği dikkate alınarak,) avans faizi uygulanması gerekeceğini, davacının, üslendiği demir imalatının miktarı belirlenebilir olduğundan ve birim fiyatı da sözleşmede açıkça belirlendiğinden alacağın likit ve muayyen olduğu düşünülür ise %40 icra inkar tazminatı talebinin yerinde olacağının mahkemenin takdirinde olduğunu,, söz konusu bedelin davacının alacağından düşülmesi gerektiği beyan etmiş ise de söz konusu ödemeye ilişkin dosyaya kanıt sunulmamış olduğu gibi yanlar arasındaki sözleşmede taşeronun işçilik olarak yapacağı bu işte taşeron işçilerinin ... primlerinin taşeron tarafından karşılanacağına yada yüklenici tarafından ödenerek taşeron hesabından kesileceğine ilişkin bir hüküm görülmediğini, davacının sözleşmenin 5. maddesinde işin 20.08.2008'e kadar bitirileceğine ilişkin düzenlemeye dayanarak, söz konusu tarihin kesin vade olduğundan bahisle asıl alacağa bu tarihten itibaren avans faizi işlettiğini, ancak sözleşmenin anılan hükmündeki düzenlemenin, iş sahibi konumundaki ana yüklenicinin ücret borcu açısından Davalı müteahhitlerin sözleşmeyi adi iş ortaklığı olarak imzaladıkları, davacıya karşı birlikte müteselsilen sorumlu oldukları,Anılan inşaatta 09.02.2009 tarihli mukayeseli keşifle ortaya çıkan toplam 287,86 ton demir imalatının davacı taşeron tarafından yapılmamış olduğu, söz konusu inşaat işinde tanzim edilen ... nolu kesin hakedişe göre Hastane inşaatın yapılan demir imalatı toplamının 2.626,22 ton olduğunun belirlendiğini, keşifte belirtilen toplam 287,86 ton artan demir imalatının bu miktardan indirildiğinde davacı taşeronun gerçekleştirdiği demir imalatı toplamının 2.338,36 ton olduğunu, davacının davaya konu Hastane inşaalında gerçekleştirdiği 2.338,36 ton demir imalat bedelinin 409.213,00TL olduğu, davacıya yapılan toplam ödeme tutarı olan 310.906,12TL.nın bu miktardan indirildiğinde, davacı taşeronun işbu dava kapsamında davalı aşıl yükleniciden talepte haklı olacağı tutar; 409.213,00TL. - 310.906,12- 98.306,88TL olacağı anlaşılmakla davacının her iki davalıya karşı, icra takibi yaptığı, davalılardan ... İnşaat...A.Ş'nin itiraz ettiği, diğer borçlunun itiraz etmediği, ancak taraf teşkili tamamlanması için diğer iş ortaklığı hakkında da dava açılıp adi ortaklık kapsamında her iki şirkette müteselsilen sorumlu olduğu, asıl davada asıl dava davalısı ... İnş. San Tic .A.Ş’ye yönelik davanın kısmen kabulü ile, ... takip sayılı dosyasında 96.253,17 TL asıl alacak ile ilgili davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş.’nin itirazının iptali ile temerrüt olan takipten itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte takibin devamına fazlaya dair işlemiş faiz ve alacağın miktarının tespiti yargılama gerektirdiğinde davacı yanın icra inkar tazminat talepleri ile davacı takipte haklı olduğundan davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş’nin.kötü niyet tazminat talebinin ayrı ayrı reddine, karar vermek; Asıl dava davalısı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.yönelik dava dilekçesinde davalı olarak da belirtilmediği, keza birleşen ... sayılı dosyasındaki davada davada hakkında daha önce hüküm kurulduğu anlaşılmakla bu davalıya yönelik davanın hukuki yarar yokluğundan reddine,Mahkememizin asıl ve birleşen davayı içeren 05/09/2018 tarih, ... sayılı kararında asıl davada davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan temyiz üzerine asıl dava hükmünün bozulduğu; birleşen dava yönünden davanın hukuki yarar yokluğundan reddine dair verilen hükmün birleşen dava taraflarınca temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmakla birleşen davada yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
A- ASIL DAVADA
1-a-Asıl dava davalısı ... İnş. San Tic .A.Ş’ye yönelik davanın KISMEN KABULÜ ile,
b- .... takip sayılı dosyasında 96.253,17 TL asıl alacak ile ilgili davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş.’nin itirazının iptali ile takipten itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte TAKİBİN DEVAMINA,
c-Fazlaya dair işlemiş faiz ve davacı yanın icra inkar tazminat talepleri ile davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş’nin.kötü niyet tazminat talebinin ayrı ayrı reddine,
2-a-Asıl dava davalısı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.yönelik dava dilekçesinde davalı olarak da belirtilmediği, keza birleşen davada hakkında daha önce hüküm kurulduğu anlaşılmakla bu davalıya yönelik davanın HUKUKİ YARAR YOKLUĞUNDAN REDDİNE,
b-Asıl dava davalısı ... İnşaa San. ve Tic.Ltd. Şti’ye yönelik yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
c-Asıl dava davalısı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
3-Asıl davada alınması gereken 6.575,05TL harçtan peşin alınan 1.429,40TL'nin mahsubu ile eksik alınan 5.145,65TL harcın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalı ... İnş. San Tic. A.Ş'dan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Asıl davada davacı tarafından yatırılan toplam 1.449,30TL harcın davalı ... İnş. San Tic. A.Ş'dan alınarak davacıya verilmesine,
5-Asıl davada davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti: 2.100,00 TL, davetiye ve müzekkere tebligat gideri:368,97TL olmak üzere toplam 2.468,97TL yargılama giderinin kabul oranına göre hesaplanan 2.444.28TL'nin davalı ... İnş. San Tic. A.Ş'dan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Asıl davada davalı ... İnş. San Tic .A.Ş. tarafından yapılan davetiye ve müzekkere tebligat gideri:126,43TL yargılama giderinin red oranına göre hesaplanan 1.26TL'nin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin bu davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Asıl davada davacı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca kabul edilen miktar üzerinden Hesaplanan ve takdir olanan 15.400,51 TL vekalet ücretinin davalı ... İnş. San Tic. A.Ş'dan alınarak davacıya verilmesine,
9-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,
B-BİRLEŞEN .... SAYILI DOSYASINDAKİ DAVADA;
1-a-Mahkememizin asıl ve birleşen davayı içeren 05/09/2018 tarih, ... sayılı kararında asıl davada davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan temyiz üzerine asıl dava hükmünün bozulduğu; birleşen dava yönünden davanın hukuki yarar yokluğundan reddine dair verilen hükmün birleşen dava taraflarınca temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmakla birleşen davada YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
b-Birleşen davada yargılama giderine ilişkin olarak yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
Dair, Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, asıl dava yönünden gerekçeli kararının tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde ... yolu açık olmak üzere, birleşen dava yönünden kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/06/2023
Katip ...
¸[e-imzalıdır]
Hakim ...
¸[e-imzalıdır]