T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/536 Esas - 2023/436
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/536
KARAR NO: 2023/436
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/09/2021
KARAR TARİHİ: 07/06/2023
K.YAZIM TARİHİ : 26/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında; ... ilinin/ ... ilçesinde bulunan , davalı tarafa ait hidroelektrik santrali (...)’ne ait ... binasının yapımı için 13.10.2020 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre; 7 gün içinde işe başlanılarak, 60 gün içinde işin geçici kabule hazır hale getirileceğinin belirtildiğini, İşin tamamlanması için verilen 60 günlük sürenin hesabında; sözleşmenin 9.2 maddesine göre; hava koşullarının fen noktasında çalışmaya müsait olmayan tarih aralığı olan 15.11.2020 ile 05.04.2021 tarihlerinin arasındaki sürenin de dikkate alındığı belirtilerek ve süre uzatımı verilmeyeceğinin belirtildiğini, işin bitiminde fen noktasında çalışmaya müsait olmayan dönemin dikkate alınmayacağını ve müvekkilinin çalışmak zorunda olacağının belirtildiğini, müvekkilinin 19.10.2020 tarihinde işe sözleşme gereği başladığını ve bu durumda sözleşmeye göre işin bitim tarihinin havanın fen noktasında çalışmaya müsait olmayan tarih aralığı olan 17.12.2020 tarihi olduğunu, çalışmaya müsait olmayan hava koşulları dönemi nedeniyle müvekkilinin süre uzatımı istemesine rağmen, davalı idarenin bunu vermediğini, ayrıca müvekkilinin pandemi koşullarının sebep göstererek ikinci kez süre uzatımında bulunduğunu, davalı tarafın bu talebi kabul ederek, çalışmanın imkansız olduğu döneme denk gelen sözleşmenin bitiş tarihi olan 17.12.2020 tarihine dört gün süre ekleyerek 21.12.2020 tarihi olarak güncellediğini, müvekkili firmanın ise işin geçici kabulünü 20.12.2020 tarihinde davalı tarafa bildirdiğini, davalı tarafın, geçici kabul tarihini; Sözleşmenin yeni bitiş tarihi olan 21.11.2020 tarihinden sonraki günlere denk gelen günler kapsamında 120 günlük gecikme için indirimlerle birlikte 46.305,00TL ve 68.796,00TL olmak üzere toplam 115.101,00TL cezai kestiğini, kesilen bu tutarı ise işin kesin hakediş tutarından mahsup edildiğini, müvekkilinin kesin hakediş tutanağına ve gerekçelendirerek ihtirazi kayıt koyduğunu belirterek; Sözleşmenin süreleri belirlenirken ,çalışılamayacak günlere dikkat edilmesi gerektiğini, ilgili maddelerin kesin hükümsüz olduğunu, süre uzatımı konusunda, ... görüşünün, süre uzatımı verilmesi yönünde olduğunu, sözleşmenin bitim süresinin, çalışmaya elverişli olmayan dönem sebebi ile kesilmiş olduğunu, sözleşmenin bitim tarihinin, havaların fen noktasında çalışılmayan tarihleri olan: 15.11.2020 ile 05.04.2021 tarihleri atlanıldıktan sonra, 12.05.2021 tarihi olması gerektiğini, işin geçici kabul tarihinin 20.04.2021 tarihi olduğu için; yapılan işin,iş bitiş tarihi olan 12.05.2021 tarihinden önce tamamlanmış olduğunu, kesin hakedişe ihtirazi kayıt konulduğunu ve gerekçelendirildiğini, sözleşme kapsamında iş artışı olmasına rağmen sürenin uzatılmadığını beyan ile 22.04.2021 tarihli 46.305,00 TL ve 22.03.2021 tarihli 68.796,00TL olmak üzerer toplam 115.101,00 TL gecikme cezasının iptali ile, müvekkile kesilen fatura tarihlerinden başlayacak ticari temerrüt faizleri ile davacıya ödenmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olup reddi gerektiğini, davacının dava konusu yaptığı gecikme cezasının iptali ve kesilen meblağın geri ödenmesine ilişkin iddialarının hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığını, davacı firmanın işbu davayı açmadan önce zorunlu arabuluculuk yoluna gitmediği ve dava açarken arabuluculuk tutanağını sunması gerektiğini, esasa ilişkin olarak; ...-1 ... ... Binası Yapılması İşi"ne ait sözleşmenin, ... ile yüklenici ... arasında 13.10.2020 tarihinde imzalandığını, taahhüt konusu işe ait yer teslimi 19.10.2020 tarihinde yapılarak çalışmalara başlanıldığını,...-1 ... ... Binası Yapılması İşi’nin ivedi bir şekilde tamamlanmasının, ... ... ... faaliyetleri açısından büyük önem arz ettiğini; ...-1 ... santral bölgesinde Kuruluşlarına ait idari bina olarak kullanılacak herhangi bir yapının bulunmaması sebebiyle ...-1 ... ... personeli ...'a ait binada çalışmalarını sürdürdüğünden ve ... ...'nün mevcut binaya taşınacak olması sebebiyle ... alınan karar gereği bahse konu binanın ivedi bir şekilde boşaltılmasını ... ... ...'ne bildirmesi üzerine ... ili ... ilçesinde yer alan ...-1 ... yakınına teknik ofis yapılması ihtiyacı hâsıl olduğunu, bu kapsamda işin ivedi bir şekilde yapılması için davetiye usulü ile ihale yapıldığını ve işin yapımı için yüklenici ... ile sözleşme imzalandığını, bu çerçevede işin ivedi bir şekilde yapılması gerekliliği olduğundan işin süresinin 60 takvim günü olarak belirlendiğini, onaylı iş programına göre işin bitim tarihinin 17.12.2020 olduğunu, işin sözleşmesine göre çalışılmayan dönem olan 15.11.2020-05.04.2021 tarihleri arasında yer alan 15.11.2020-17.12.2020 tarihleri arasındaki 33 günde yükleniciden çalışılmasının istendiğini, yüklenicinin söz konusu işin sözleşmesini imzalarken işi 60 takvim gününde tamamlamayı kabul ve taahhüt etmiş olduğunu, bu 60 takvim günlük sözleşme süresine çalışılmayan dönem içerisinde kalan 33 takvim gününün de dâhil olduğunun işin sözleşmesi ile de sabit olduğu, ayrıca 13.11.2020 tarihinde onaylanan iş programından da görüldüğü üzere iş bitiş tarihinin 17.12.2020 olarak belirlendiğini ve yüklenici tarafından ihtirazi kayıt olmaksızın imza altına alınarak işin belirtilen süre içerisinde tamamlanacağının kabul edilmiş olduğunu, ancak işin devamı sırasında yüklenicinin bu çalışılmayan dönem içerisinde kalan süreleri ileri sürerek işi zamanında tamamlayamadığını,20.04.2021 tarihi itibariyle 120 takvim günü gecikmeli olarak bahse konu işi tamamladığını, sözleşmenin 9.2. maddesi ile yüklenicinin taahhüdün tamamını işyeri teslim tarihinden itibaren 60 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğunu, bu sürenin hesaplanmasında havanın çalışmaya uygun olmadığı dönem ve resmi tatil günleri de dikkate alındığından ayrıca süre uzatımı verilmeyeceği açıkça belirtildiğini, davacı firmanın tüm bu hususları bilerek sözleşmeyi imzalamış olduğunu, sözleşme ve teknik şartnamede açıkça düzenlendiği haliyle işi tamamlamaması karşısında kuruluşlarının icra ettiği işlemlerin haklı ve hukuka uygun olduğunu belirterek, davanın öncelikle usuli sebepler ve dava şartı yokluğundan dolayı reddine, bilahare davanın esas yönünden reddini talep etmiştir.
DELİLLER;
Yapım İş Dosyası
Ticari defterler, yazılı ekler
Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
...Kararında;
Dosya kapsamında yer alan 18.08.2021 tarihli 2021/189K.sayılı kararı incelendiğinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 6.maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 11/1 düzenlemeleri dikkate alınarak;idarenin ve yüklenicinin üzerine düşen görev ve sorumluluğunu yerine getirmediği,gelinen aşamada,sözleşme imzalanıp yer teslimi yapıldıktan sonra uygulama projelerinin yükleniciye hazırlatılması ve onay sürecinde yaşanan gerek idareden gerekse yükleniciden kaynaklanan gecikmeler sebebi ile süre uzatım verilip verilemeyeceği hususunda karar verilmesine yer olmadığının değerlendirildiği, b-)Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler için süre uzatımı verilip verilemeyeceği ile ilgili olarak; İşe ait sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9.maddesi hükmünden de anlaşılacağı üzere;idarelerce ihale edilen işlere,işin yapım şartları ve teknik gerekler ile diğer özelliğine göre makul bir süre belirlenmesi gerektiği ve bu sürenin hesabında idaresince havanı fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler belirlenmiş ve bu süre dikkate alınarak işin süresi tespit edilmiş ise,bahse konu işte havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerde çalışma yapılamayacağının kabulü gerektiği,bu durumda ise işin sürensin yer teslim tarihi olan 19.10.2020 ile havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler başlangıcı 15.11.2020 tarihleri arasındaki 26 gün olarak ortaya çıktığı,işin yapıldığı yer ve uygulama projelerinin hazır olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda,bu sürede işin teknik açıdan mümkün olmadığı, İşe ait sözleşmede,havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler belirlenmiş ise ve bu süre dikkate alınarak işin süresi tespit edilmiş ise,işin süresinin,normal şartlarda işin yapılma süresine ilave havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler eklenerek tespit edilmesi gerektiği,başka bir ifade ile işin süresinin,havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerden fazla olması gerektiği, ancak bahse konu işte,bu husus dikkate alınarak bir düzenleme yapılmış ise,havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 142 gün iken,işin süresinin 60 gün olarak belirlenmesinin mevzuatına uygu düşmediği, Tüm bu tespit ve hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda gelinen aşamada;havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerde çalışma yapılamadığı sebebi ile süre uzatım verilip verilemeyeceği hususunda karar verilmesine yer olmadığının değerlendirildiği c-)Covid-19 salgını sebebi ile verilen süre uzatımı ile ilgili olarak; Salgın sebebi ile verilen kısmi süre ile birlikte,işin 20.04.2021 tarihinde tamamlandığına dair,işin yapı denetim görevlilerince 21.05.2021 tarihinde hazırlanan geçici kabul teklif belgesinin mevcut olduğu ve idarelerine yapılan başvuru tarihi itibari ile salgının tüm olumsuz etkilerinin devam ettiği, Gözönünde bulundurulduğunda anılan genelgedeki şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin en iyi idaresince bilinebileceği,bu sebeple Kurullarınca bir karar verilmesine yer olmadığının değerlendirildiği " bildirilmiştir.
Bilirkişi kurulundan alınan 17/05/2022 ve 30/11/2022 tarihli ek raporlarda; G İşteki artışlar işin devamı sırasında idarenin onayı ile yapılan artışlar olup, iş bittikten sonra yapılan; geçici kabul, kesin kabul kesin hesap ve kesin hakedişi sonucu ortaya çıkacak iş azalışlarıyla kıyaslanamayacağının açık olduğunu, nitekim; Yapım işleri genel şartnamesinin; Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı ''40. Maddesinin, 1.fıkrasının ,''a'' bendinde '' İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.'' hükmüne yer verildiğini, bu bağlamda davalının, işin sözleşme bedelinin altında tamamlandığını, iş kapsamında yükleniciye ilave süre verilmesine gerek olmadığı yönündeki itirazlarına itibar edilemediğini, neticeten; kök rapordaki görüşleri bu ek raporda da aynen korunduğunu, nihai takdirin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davadaki uyuşmazlık; Davanın taraflar arasında 13/10/2020 tarihinde; ... ilçesi, ... ilinde ... ... Binasının yapılmasına ilişkin yapım işi sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin geçici kabul için verdiği sürenin 60 gün olup, başlangıcının imza tarihinden itibaren yedi gün olarak belirtildiği, 19/10/2020 tarihinde resmi olarak yapım işine başladığı, sözleşmenin bitiş tarihinin 17/12/2020 olduğu, ve tarihin 21/12/2020 tarihi olarak güncellendiği ve davacının geçici kabulünün 20/04/2021 tarihinde davalıya bildirdiği ve davalı tarafça gecikme cezasına hükmedildiğinden bahisle dava dilekçesi ile dava açıldığı, Davanın 22/04/2021 tarihli 46.305,00 TL ve 22/03/2021 tarihli 68.796,00 TL olmak üzere toplam 115.101,00 TL gecikme cezasının iptali istemi ile davacıya kesilen fatura tarihlerinden başlayacak ticari temerrüt faizleri istemine ilişkin olduğu, davacının tacir olup olmadığı, taraflar arasındaki yazılı sözleşme olup olmadığı, taraflar arasında yazılı sözleşme varsa veya sözleşme varsa sorumluluklar ve kusur durumu, işin olması gereken başlangıç ve bitim tarihi ile gerçekleşen tarihler ve hakkediş tarihleri, yapılan işte gecikme ve ayıp olup olmadığı, gecikme cezasının verilip verilmeyeceği verilecek ise haklı olup olmadığı, haklı ise miktarı, faizin niteliği, başlangıcı ve miktarına ilişkindir.
...Hukuk Genel Kurulu'nun 10/06/2021 tarih ve .... sayılı kararında eser sözleşmesine ilişkin olarak "Tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (...). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir. TBK 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.
Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye ait'' olduğu belirtilmiştir.
...Hukuk Genel Kurulu'nun 07/06/2022 tarih ve .... sayılı ve 28/09/2021 tarih, .... sayılı kararlarında belirtildiği üzere Geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur. Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir.
“Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”[BK, m.96; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.112].
Esas itibariyle zarar malvarlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (...).
Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.
İdare, kamu hizmetlerinin ifası sırasında gelir elde etmenin yanı sıra, ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri karşılayabilmek için özel hukuk kişileriyle birtakım hukukî ilişkiler içine girmek durumundadır. Bu hukukî ilişkilerde idare, gerçek bir kişinin sahip olduğu sözleşme özgürlüğü kadar serbest hareket edemez. Zira kamu adına, kamu yararı ve maliyesini gözeterek hareket eden idare, bu iş ve eylemlerinde saydamlık, rekabet, eşit işlem, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması gibi temel ilke ve esaslara tabidir. Bu nedenle kanun koyucu idareye kamu adına işlem ve harcama yapabilme yetkisini 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde çizdiği sınır ve kurallar dâhilinde tanımıştır.
İdarenin tüm sözleşmelerinde esas olan kamu hizmeti, kamu yararı ve kamu maliyesi boyutu sözleşmeler akdedilene kadar olan sürece idarî nitelik kazandırmaktadır. Bu idarî nitelik, idarenin sözleşme akdetme usulünün varlık gerekçesidir.. Bu sözleşmelerde idarenin irade beyanını açıklaması kural olarak belli bir şekle bağlı olan ve birden çok işlemin tamamlanmasıyla oluşan bir dizi işlemler bütünüdür ve sözleşmesinin yapılmasına kadar geçirilen aşamalardaki usulsüzlüklerin yargısal denetimi, kamu hukuku kuralları uyarınca idari yargı mercileri önünde yapılmaktadır.
TTK m. 22 gereğince Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.
Ancak bu hükmün katı yorumlanmaması gerekir. Ücret ve sözleşme cezası, tacirin ticari anlamda mahvına sebebiyet verecek derecede yüksek ise tacirin indirim talep etmesi mümkündür. (.....)
TTK m. 22 sadece hukuken geçerli temerrüt faizi, ücret ve cezai şartlar bakımından uygulama alanı bulur. Dolayısıyla cezai şartın geçerli bir borç ilişkisinden doğmuş olması gerekir. Ayrıca Kanun'un emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu itibariyle imkansız (TBK. 27) cezai şart geçerli sayılarak TTK m. 22 kapsamında tacire uygulanması mümkün değildir. Tacirin iktisaden mahvına sebep olacak nitelikte, taciri iktisadi çöküntüye uğratacak derecede ağır ve yüksek bir ceza veya ücret ahlaka aykırıdır. (.....).
Taraflar arasındaki 13.12.2020 tarihli sözleşme ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi de dikkate alınarak;davacıya ilave iş artışı nedeni ile süre uzatımı uygulanmadığı anlaşılmakta olup,bu sürenin gözetilmesi sureti ile hesaplanan iadeye esas gecikme cezasının 18.522,00 TL olduğunu, davacının talebinde 22.04.2021 tarihli 46.305,00 TL ve 22.03.2021 tarihli 68.796,00TL olmak üzere, toplam 115.101,00 TL gecikme cezasının iptali ile, müvekkiline kesilen fatura tarihlerinden başlayacak ticari temerrüt faizleri ile davacıya ödenmesini talep ve dava etmiş olduğu anlaşılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.maddesinin 5. fıkrasında 29/5 maddesinde; "Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir." Düzenlemesinin bulunduğunu,işin kesin hakediş raporunda inşaat, elektrik tesisat ve mekanik tesisat kalemlerinde olmak üzere toplam 4.723,40 TL iş artışı yapıldığını,bahse konu iş artışı tutarı sözleşme bedeline oranlandığında % 0,2'lik bir orana tekabül ettiğini,işin süresinin 60 takvim günü olduğu dikkate alındığında bahse konu iş artışı miktarının 1 takvim günü süre uzatımını bile sağlamadığının görülmekte olduğunu, ayrıca iş artışı kapsamında yapılan imalatların işin süresini etkileyecek nitelikte olmadığının da yapılacak incelemelerle açıkça ortaya çıkacağını, davacının iş artışına ilişkin sürenin uzatılmadığı iddialarının da gerçeklikten uzak olduğunu,
1-Taraflar Arasındaki 13.10.2020 Tarihl Sözleşmenin Tarafları başlıklı 1. Maddesinde, bu sözleşmede ...(...) ... İdare olarak anılacak olup, diğer tarafta ise; ... /...İnşaat bundan sonra yüklenici olarak anılacaktır. 3. Maddesinde İşin Adı, Yapılma Yeri,Niteliği ,Türü Ve Miktarı 3.1 İşi adı :...-1 ... ... binası yapılması işi, 3.2: İşin yapılma yeri :... 3.3 :İşin niteliği,türü ve miktarı ...-1 ... işletme müdürlüğüne hafif çelikten 100 m2 atölye binası, 632 m2 idari bina yapılacaktır. Madde:5-Tanımlar Bu sözleşmenin uygulanmasında 4734 sayılı kamu şhale kanunu ve 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu ile, Yapım işleri genel şartnamesi ve ihale dokümanını oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir.
Madde:6-Sözleşmenin Türü ve Bedeli Bu sözleşme anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen: KDV HARİÇ: 2.205.000,00TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
Madde:9-İşe Başlama ve Bitirme Tarihleri
9.1:-Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7(yedi) gün içinde ... ‘nin hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
9.2:-Yüklenici taahhüdünün tümünü,işyeri teslim tarihinden itibaren 60(altmış) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında ; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
9.4:-Bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11-05.04 tarihleri arasındaki 142 gündür.Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.
9.5-Yüklenicinin sözleşmede belirlenmiş olan süre içinde yer teslimi için hazır bulunmaması halinde, bu durum idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından süre bitiminde tutanak altına alınır ve işin süresi başlar.
Madde:18-Süre Uzatımı Verilecek Haller Ve Şartları
18.1:-Süre uzatımı ile ilgili hususlarda Yapım işleri genel şartnamesi hükümleri uygulanır.
Madde:25-Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşme Feshi:
25.2.-Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin % 0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.
Madde:30-Geçici Kabul Noksanlıkları
Geçici kabul noksanlıkları için her hakedişte yapılan iş tutarının %3’ü kadar teminat mektubu alınır ve bu teminat mektubu , geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye iade edilir.
Sözleşme toplam 35 maddeden ibarettir.
“Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39.maddeye göre;
“Yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde,karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri,idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun “idareye verilen….tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.Eğer yüklenicinin,hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar,yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır..” Şeklindedir.
Sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin hak ediş raporu ve hesap
kesilmesi” başlıklı 40.maddesine göre;
“…Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise,kesin hak ediş raporu düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanır ve sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde kesin hesap işlemleri gerçekleştirilir. ..Kesin hesapların idareye tesliminden sonra idarece incelenmesi sırasında yapılabilecek değişikliklere yüklenicinin bir itirazı olursa itirazlarının yerlerini de açık seçik belirtmek suretiyle bu husustaki karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri 39.maddedeki usuller çerçevesinde mahkemeye bildirir..” Düzenlemesi bulunmaktadır.
Sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.maddesine göre;
“(5)Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir..
(9).. Ancak süre uzatımlarında yapılacak işin özelliğine göre çalışılmayacak günler dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.’’ düzenlemeleri bulunmaktadır.
Dava konusu işin sözleşme tarihi 13.10.2020 tarihi olup, iş yeri teslim tarihi ise : 19.10.2020 tarihidir.
Sözleşmeye göre işin bitim tarihi :17.12.2020 tarihi olup, idarenin pandemi nedeniyle yükleniciye vermiş olduğu 4(dört) takvim gününün ilavesiyle işin son bitim tarihi: 21.12.2020 tarihi olmuştur. İşe ait sözleşmesine göre işin tamamlanması gereken tarih olan 17.12.2020'ye kadar verilen 60 takvim günlük süre hesabına havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmî tatil günlerinin de dahil olduğunu ve işin 17.12.2020 olan iş bitim tarihi itibari ile tamamlanmasının gerektiği anlaşılmıştır.
İdare tarafından 4 (dört) günlük süre uzatımı verildiği anlaşılmaktadır.
İşin geçici kabul itibar tarihinin 20.04.2021 tarihi olup, bu tarih aynı zamanda işin bitirildiği tarihtir. İşin geçici kabulünde tespit edilen eksik işler ve nefaset kesintisi yapılacak ve kesin hesapta değerlendirilecek işler geçici kabul komisyonunca tespit edilerek ,davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı, işin geçici kabulünde, geçici kabul komisyonunca tespit edilen eksik işler, nefaset kesintisine maruz kalan işler haricinde davacı yüklenici tarafından tamamlanarak, davalı idare tarafından geçici kabul tutanağı 26.07.2021 tarihinde onaylandığı,, dava konusu işin kesin kabul tutanağı olmadığı. Aynı iş sahasının yollarına ait başka bir firmaya ait kesin kabul incelemesinden bahsedildiği anlaşılmıştır.
işin 6 nolu (kesin) hakediş raporu ve hakedişlerde yapılmış olan kalıcı kesintiler yönünden: Dava konusu işin kesin hakedişi dava dosyasında yer almıştır, kesin hakediş yapılıp onaylandığına göre, Yapım işleri genel şartnamesinin 40. maddesinde verilen ‘’Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi’’ başlıklı maddenin ‘’ 6.fıkrası’’ na göre işin kesin kabulünün yapılmış olması gerekmektedir. kesin hakediş yer teslim tarihi olan 19.10.2020 ile, işin geçici kabulünün itibar edildiği ve işin tamamlanmış olduğu tarih olan 20.04.2021 tarihleri arasında yapılan işlerin kesin hakediş olduğu, davacı firma dava konusu işin kesin hakedişine 18.08.2021 tarih ve 94456 sayılı dilekçesiyle itiraz ettiği. kesin hakedişte yapılan işlerin iş tüm kesintiler hariç tutarı Sözleşme bedeli 2.205.000,00TL olan dava konusu bu işte ; Kesin hakedişte inşaat işlerine ait iş artışı tutarı ve mekanik tesisat işlerine ait iş artışıyla birlikte, yapılan işlerin Kdv hariç tutarı :2.207.258,29 TL, Kdv dahil: 2.207.258,29 TL*1,18 = 2.604.564,78 TL olduğu, hakedişlerde yapılan kalıcı kesintilerin a-) Gecikme cezası kesintileri : Davalı idarenin 21.12.2020 tarihi ile, 20.04.2021 tarihi arasında davacı yüklenici firmaya 120 günlük gecikmenin, 20 gününü pandemi nedeniyle sokağa çıkma kısıtlamaları nedeniyle minha ederek; 2,3,4,5 nolu ara hakedişlerde toplamda 100 günlük gecikme cezası nedeniyle davacı yükleniciden :132.300,00TL gecikme cezası kesintisi yapıldığı b-) Kesin hakedişte kesilen, geçici kabul nefaset kesintilerin toplam tutarının 14.120,00 TLdir. Hakedişlerde kalıcı olarak yapılmış olan kesintiler toplamının ise 132.300,00TL +14.120,00 TL = 146.420,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davalı İdarece Hakedişlerde Yapılan Kalıcı Kesintiler Hakkında Değerlendirmelerde Davalı idarenin, davacı yüklenicinin de itirazsız imzaladığı; 2,3,4,5 nolu ara hakedişlerden, toplamda 100 günlük gecikme nedeniyle ve taraflar arası sözleşmenin 25.2 maddesi gereği 132.300,00TL gecikme cezası kesintisi yaptığı hakediş incelemelerinden anlaşıldığı, diğer kesinti olan ve kesin hakedişte kesilen 14.120,00 TL tutarlı geçici kabul nefaset kesintilerinde ise; işin geçici kabul tutanağının imzalanması aşamasında davacı yüklenicinin bu kesintilerin bahsedildiği geçici kabul tutanağı ve eklerini itirazsız imzalandığı davacı yüklenici; davalı firma ara hakedişler de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Hakediş Raporları Başlıklı 39. Maddesinin‘’ 4. şıkkının e –bendinde ‘’ belirtilen usul çerçevesinde, ara hakedişlerde idarece kesilen gecikme cezalarına hiçbir itirazda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Davacı yüklenicinın, havaların fen noktasında çalışmaya müsait olmadığı 15.11.2020 ile 05.04.2021 arasında inşaat sahasında çalışmaya zorlayıp zorlamadığı yönünden: davacı yüklenicinin 13.10.2020 tarihli bu sözleşme maddelerini aynen kabul ederek sözleşmeyi imzaladığı davacı yüklenici işe teklif verirken işini bilen bir tacir olarak, havanın fen noktasında çalışmaya müsait olmadığı günlerde inşaat sahasında nasıl çalışma yapabileceğini bilerek, öngörerek bu sözleşmeyi imzaladığı ayrıca dava konusu işin sözleşme gereği ertesi , iş bitim tarihi itibariyle ertesi yıla sarkan bir iş olmadığı Yapım İşler Genel Şartnamesinin (...’nin)‘’İşin Süresi ve Süresinin Uzatılması ‘’29. maddesinin‘’ 5.’’ fıkrasında , ’’ İşin tamamlanması için sözleşmede tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici ;çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında yapılacak işin özelliğine göre çalışılmayacak günler dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.’’ ifade edildiği ... ‘nin bu maddesi gereği; davacı firma, davalı idareden süre uzatım talebinde bulunamayacağı gibi, sözleşmede belirtilen zaman diliminde çalışmak zorunda olduğu, ek süre talep edemeyeceği anlaşılmıştır.
İş artışından dolayı oluşan ek sürenin miktarı yönünden Kesin hakedişe göre iş arışı miktarı :2.207.258,29 TL-2.205.000,00TL= 2.258,29 TL olmuştur. İş artışından dolayı davacı firmaya verilmesi gereken ek süre tutarı ise : ( 2.258,29 /2.205.000,00) *60 gün= 0,001024*60 gün= 0,06 gün = 1,0 gün olmaktadır.
Davalı idarenin iş artışı nedeniyle 1 (bir ) günlük süre uzatımını davacı firmaya vermemiş olduğu ve yapmış olduğu gecikme cezaları kesintisinde, 1(bir) günlük süre uzatımını dikkate almadığı davacı firmaya vermemiş olduğu 1 (bir ) günlük süre uzatımı nedeniyle, davalı idarenin uygulamış olduğu gecikme cezalarının değişmesi gerektiği Buna göre; İşin iş artışı nedeniyle teslim edilmesi gereken tarihin:07.04.2021 tarihi olması gerektiği, bu durumda dava konusu işte, işin bitim tarihinin 20.04.2021 tarihi olması nedeniyle, işin tesliminde geciken tarih aralığının 07.04.2021 ile 20.04.2021 tarihi arasında olup, işin tesliminde geciken gün sayısının 14(ondört) gün olduğu, 14 günlük gecikmeye göre, taraflar arası sözleşmenin 25.2 maddesi gereği, davalı idarenin, davacı yükleniciden iadesini talep edebileceği gecikme cezası tutarının 2.205.000,00TL*14,0 Gün*0,0006 =18.522,00 TL olduğu hesap edildiği, iadeye esas gecikme cezası tutarının 18.522,00TL olduğu davacıya
ilave iş artışı nedeni ile süre uzatımı uygulanmadığı anlaşılmakta olup,bu sürenin gözetilmesi
sureti ile hesaplanan iadeye esas gecikme cezasının 18.522,00 TL olarak hesaplanan miktarın toplam 115.101,00 TL cezadan mahsubu ile bakiye 96.579,00 TL olarak ceza miktarının iptali gerekmekle davanın kısmen kabulüne karar vermek ve 22/04/2021 tarihli 46.305,00 TL gecikme cezasının 27.783,00 TL'lik kısmının iptali ve 22/03/2014 tarihli 68.796,00 TL gecikme cezasının iptali ile toplam 96.579,00 TL’nin dava tarihi olan 14/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
1-DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;
2-22/04/2021 tarihli 46.305,00 TL gecikme cezasının 27.783,00 TL'lik kısmının iptali ve 22/03/2014 tarihli 68.796,00 TL gecikme cezasının iptali ile toplam 96.579,00 TL’nin dava tarihi olan 14/09/2021 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Alınması gereken 6.597,31TL harçtan peşin alınan 1.965,64TL'nin düşümü ile eksik alınan 4.631,67TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-6102 sayılı TTK 5/A maddesi ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11, 13, 14. maddleri ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife Hükümleri Uyarınca Hesaplanan .... bütçesinden ödenen 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk giderinin davanın kısmen kabul oranına göre hesaplanan 1.095,60TL'nin davalıdan, reddolunan kısım üzerinden hesaplanan 224,40TL'nin ise davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan toplam 2.033,44TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı taraf vekil ile temsil edildiğinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan ve takdir olanan 15.452,64TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti:6.000,00 TL, davetiye ve müzekkere tebligat gideri:171,60TL olmak üzere toplam 6.171,60TL yargılama giderinin kabul oranına göre hesaplanan 5.122,42TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,
Dair, Davacı vekilinin (e duruşma yoluyla) ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede verilecek dilekçe ile ... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 07/06/2023
Katip ....
¸[e-imzalıdır]
Hakim ...
¸[e-imzalıdır]