T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/67 Esas - 2022/980
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/67
KARAR NO: 2022/980
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/01/2021
KARAR TARİHİ: 14/12/2022
K.YAZIM TARİHİ : 23/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalılar aleyhine Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile fatura ve cari hesap alacağı ile hak edişlerden kesilen nakit teminat tutarlarının ödenmesi için 29.01.2020 tarihinde icra takibi yapıldığını, yapılan takipte gönderilen ödeme emrinin davalı borçlulara 31.01.2020 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlu şirketlerin yasal süresi içerisinde borca ve fer’ilerine itiraz ederek takibi durdurduklarını, itirazın haksız olduğunu, davacı müvekkili şirket ile davalılar, davalılarca kurulan iş ortaklığının yüklenicisi olduğu “... ... İlçesi 322 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi ve 1 Adet Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” kapsamına giren tünel kalıp imalatları ile kaba inşaat işlerinin yapılması işini taşeron sıfatı ile üstlendiğini ve bu konuda ...06.2018 tarihinde bir Taşeron Sözleşmesi tanzim ettiklerini, davacı müvekkilinin sözleşmede kararlaştırılan işlere 06.07.2018 tarihli "işyeri teslim tutanağı" ile başladığını ve belirtildiği şekilde sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yapıp tamamladığını, sözleşmeden doğan tüm sorumluluklarını yerine getirerek 2019 yılı Mart ayında işi bitirerek teslim ettiğini, iş tesliminden sonra davalı iş ortaklığının şantiye şefi ... tarafından 9 nolu kesin hakediş raporu düzenlenerek 18.03.2019 tarihinde müvekkili firmaya e mail yolu ile gönderildiğini ve 05.04.2019 tarihli yazı ile de işin bitmesi sebebiyle sahada bulunan kule vinç ve kalıp ekipmanlarının sahadan acil kaldırılmasının istendiğini, davacı müvekkili firma yetkililerinin kesin hesap raporuna göre hak edişlerini almak üzere davalılara defalarca müracaat ettiğini, .... yevmiye 02.04.2019 tarihli ihtarnamesinde bu taleplerini bildirdiğini, neticede iş tesliminden yaklaşık dört ay sonra, 19.07.2019 tarihinde 9 no.lu kesin hakediş raporu karşılıklı imza altına alındığını ve buradaki hesaba göre son hakediş miktarı olan 227.982,61.TL. tutarlı faturanın 19.07.2019 tarihinde düzenlenerek davalılara ait iş ortaklığına teslim edildiğini, davalı iş ortaklığının kendisine teslim edilen faturayı aldığını, defter kayıtlarına işlediğini, alacak bedelinin bir kısmını ödediğini fakat bakiye 170.364,45.TL'sını ödemediğini, ayrıca sözleşme gereği hak edişlerden kesilen nakit teminat tutarları toplamı olan 221.103,71.TL'nın da kesin hesap ve hak ediş raporları düzenlendiğini ve iş teslim edilmiş olmasına rağmen halen müvekkiline ödenmediğini, taraflar arasındaki Taşeron sözleşmesine uygun şekilde hakkedişlerden kesilen nakit teminatların taşerona iadesi koşullarının doğmadığını, fatura ve cari hesap alacaklarına yapılan itirazların yerinde olmayıp tamamen kötü niyetli olarak alacağı sürüncemede bırakmak maksadını taşıdığını, müvekkili davacı tarafından davalılara ait iş ortaklığına kesin teminat olarak 300.000,00.TL. tutarında teminat senedi verildiğini, ayrıca her bir hak edişten de %5 oranında nakit kesinti yapıldığını, sözleşmeye göre yapılan kesinti tutarları toplamının, sözleşmeye göre hak edişlerden yapılan nakit kesinti tutarları toplamı 221.103,71.TL.nın en geç kesin hak ediş tarihi olan 19.07.2019 tarihinden sonraki 1 ay (30 gün) içerisinde yani 19.08.2019 tarihine kadar ödenmesi gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak davalı borçluların Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... E sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhine % 20 ‘den aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ...İnşaat vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil ...İnşaat A.Ş. İle diğer davalı ... Yapı Proje A.Ş. Arasında 05.06.2018 tarihli İş Ortaklığı kapsamında TOKİ tarafından ihaleye çıkarılan "... ili ... İlçesi 322 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" için %50-%50 paylar ile ortaklık kurulduğunu, diğer yandan ...06.2018 tarihinde ... Yapı Proje İnş Taah Tic. Ve Beton San. A.Ş. - ...İnşaat A.Ş. - ... ... İş Ortaklığı ile ....Grup Yapı İnş. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. Arasında Teklif Birim Fiyatlı Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmesi(Taşören Sözleşmesi) akdedildiğini, ancak davalı tarafından taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine aykırı olarak işin süresinde ve gereği gibi ifa edilmemiş olması nedeniyle ... tarihli ihtarnameler keşide edilerek; davacıya bildirildiğini, anılan ihtarname ekinde taşeron hakedişi bulunduğunu, bu hakedişte 19.02.2019 tarihi ile 31.03.2019 tarihi arası 80.000,00 TL gecikme cezası bulunduğunu, müvekkili tarafından davacı adına yapılan harcamalar için 24.01.2019 tarihli 008004 sıra no'lu 40.031,80 TL bedelli fatura tanzim ve davalıya teslim edildiğini, davacı tarafından söz konusu fatura miktarı yanlış olmakla birlikte ticari defter ve kayıtlarına işlendiğini, cari hesap farklarından kaynaklanan başka nedenler de yapılan noter masrafları, davalı adına yapılan bir kısım iş, 6.000,00 TL kesin hakediş faturasının stopaj ödemesi gibi ödemeler davacı tarafından cari hesap ekstresinde gösterilmediğini, davalı ... tarafından sözleşmenin ...1 maddesindeki yükümlülükler yerine getirilmediğinden 30.958,84 TL cari bakiye alacağı ek teminat ve 221.651,52 TL %5 kesintiler ise teminat kapsamında değerlendirildiğini, toplamda 252.610,36 TL nakdi teminat, ortaklıktan talep edilen işçilik alacakları için teminat olarak alıkonulduğunu, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davacının cari hesaptan kaynaklanan bir kısım alacakların ödemediğini, teminat olarak nakdi teminatın davacıya verilmediği ifade edilerek icra takibi başlatıldığını, taraflarından anılan icra takibinin hukuka aykırı olması nedeniyle takibe itiraz edildiğini, işbu dilekçelerinin maddi vakıalar kısmında ifade edildiği üzere davacı tarafından cari hesap ekstreleri hatalı olarak düzenlendiğini, diğer yandan davacının işi geç teslim etmesi nedeniyle günlüğü 2.000,00 TL'den kendisine 40 gün ceza yansıtıldığını, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının faiz talebinin hukuka aykırı olduğunu, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, davacı tarafın dava değerinin %30 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesi talep etmiştir.
Davalı ... Yapı Proje İnşaat Taahhüt Ticaret Ve Beton Sanayi Anonim Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın hukuki yarara dair dava şartı yokluğundan usulden reddi gerektiğini, davacı firmanın işbu davayı açmasında hukuki yararı bulunmadığını, taraflar arasında ...06.2018 tarihli Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, işin kesin kabulünün henüz yapılmadığını, sözleşme hükümleri ve yasaya göre işbu davaya konu olabilecek muaccel bir alacak olmadığını, hukuki yararın bulunmaması halinde HMK 115. maddesi gereği davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedilmesi gerektiğini, davacı tarafından müvekkili firma aleyhine Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile 391.468,17 TL alacak 34.192,69 TL faiz talebi ile birlikte toplam 425.660,86 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, müvekkili firmanın itirazı ile takibin durdurulmasına karar verildiğini, davacı tarafından takibin devamına yönelik bu davanın açıldığını, davanın konusunu oluşturan ve davacı tarafça talep edilen alacakların kabulünün mümkün olmadığını, taşeron sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkta, davacı firmanın sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, işi geciktirdiğini, edimlerini süresinde ve gereği gibi ifa etmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığını, sözleşme kapsamında davacının hiçbir alacağı bulunmadığından müvekkili firma tarafından icra takibine haklı sebeplerle itiraz edildiğini, bu nedenle, sözleşmeye, ihale şartnamesine ve yasaya aykırı ve dayanaktan yoksun şekilde açılan davanın reddi gerektiğini, davacı firmanın tüm ihtarlara karşın işi zamında ve sözleşmeye uygun şekilde tamamlamadığını, davacı tarafça teminat kesintilerinin ödenmesi gereken tarihte işçilik alacaklarına dair davaların olmadığı ileri sürülmüş ise de bu iddianın haksız olup gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirketin ve/veya iş ortaklığının davacı firmaya hiçbir borcu bulunmadığını, icra takibinin yapıldığı tarihte işin geçici kabulünün dahi yapılmadığını, cari hesap kayıtlarına göre de davacının açtığı davanın maddi ve hukuki dayanağı bulunmadığını, müvekkili firma-iş ortaklığı tarafından davacıya ödenen 40.031,80 TL davacı firma cari hesaplarına hatalı ve eksik olarak 0,01 TL şeklinde kaydedildiğini, sözleşmeye göre süresinde işi teslim etmemesi nedeniyle kesilen ve davacı firma tarafından ihtirazi kayıtsız olarak alınan 80.000,00 TL gecikme cezası fatura bedelinin davacı firma tarafından cari hesap kayıtlarına alınmadığını, müvekkili şirketin hiç bir borcu olmadığını, cari hesaptan mahsup edilmediğini, davacının hakedişlerden kesilen nakit teminatların iadesi gerektiğine dair iddiasının dayanaksız ve haksız olduğunu, nakit teminatların iadesi için gereken koşullar doğmadığını,Sözleşmenin ...Maddesine göre 252.610,36 teminatın haklı olarak davacı firmaya, s davacı tarafından Ankara ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Dosyası ve işbu dava dosyası ile talep etmekte olduğu faiz talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının haksız ve kötüniyetle açtığı itirazın iptali davası nedeniyle davacı aleyhinde %30 oranında tazminata hükmedilmesini talep ettiklerini, açıklanan ve mahkemece re’sen dikkate alınacak diğer nedenlerle, sözleşmeden doğan hak ve alacaklar ile sözleşmeye aykırılık nedeniyle taraflarınca açılacak, menfi ve müspet zararların tazmini ile maddi ve manevi zararların tazminine dair dava hakları saklı kalmak üzere, usule ve esasa dair cevap ve itirazlarımızın kabulü ile davanın öncelikle dava şartı yönünden usulden reddine, neticeten haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın esastan reddine, davacı yanca açılan hukuka aykırı iş bu davada kötü niyetli olan davacı hakkında dava değerinin %30 oranında tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası,
Fatura ve cari hesap ekstresi, teminat hesabı cari hesap ekstresi,
İş yapım sözleşmesi, İşyeri teslim tutanağı, Hakediş raporları,
Tarafların ticari defter ve kayıtları, Taraflar arasındaki mail yazışmaları,
18.03.2019 tarihli mail ile gönderilen 9 nolu kesin hakediş, 05.04.2019 tarihli yazı, Ankara 67 Noterliği 05283 yevmiye 02.04.2019 tarihli ihtarnamesi ve diğer ihtarnameler.
Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... Grup Yapı İnşaat Makina Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, borçluların ...İnşaat Anonim Şirketi ile ... Yapı Proje İnşaat Taahhüt Ticaret Ve Beton Sanayi Anonim Şirketi olduğu; 425.660,86TL alacak için 29/01/2020 tarihinde icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalılara 31/01/2020tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu ... Yapı Proje İnşaat Taahhüt Ticaret Ve Beton Sanayi Anonim Şirketi'nin 06/02/2020 tarihli dilekçesi ile, diğer borçlu ...İnşaat Anonim Şirketi'nin 07/02/2020 tarihli dilekçesi ile icra takibine, borcun tamamına, faize ve tüm ferilerine itirazı sonucu icra takibinin durduğu anlaşılmıştır.
Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Bilirkişi kurulundan alınan 08/10/2021 tarihli raporda; Davacı şirketin 2018 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin noterlikçe, 2019 ve 2020 yıllarına ait ticari defterlerin mevcut haliyle 6102 Sayılı yeni TTK’ nun 64. Maddesi uyarınca sahibi lehine delil olma özelliğine “haiz olduğu”nun anlaşıldığını, davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı işlemlere göre davalı iş ortaklığına düzenlenmiş 1 adet iade faturası 45.119,67.-TL ve 9 adet hakkediş faturası bedeli olan 4.953.444,78.-TL olmak üzere toplam 4.998.564,45.-TL alacağına karşılık davalı iş ortaklığından;15 adet alış faturası ile 302.534,37.-TL, 9 adet teminat kesintisi ile 221.103,71.-TL, 19 adet SGK prim, maaş, avukat ödeme mahsup işlemleri ile 497.962,36.-TL, 31 adet çek tahsilat kaydı işlemi ile 1.364.635,82.-TL ve 38 adet banka, nakit ve diğer tahsilat işlemleri ile 2.442.379,70.-TL olmak üzere toplam 4.828.615,96.-TL mahsup, tahsilat ve kesinti işlemlerinin davacı şirketin davalı iş ortaklığından olan alacağından mahsubu sonrasında; 31.12.2019 tarihi itibariyle iş ortaklığından 169.948,49.-TL alacak bakiyesinin kaldığının görüldüğünü, davalı şirketlerin iş ortaklığına ait 2018 ve 2019 yılları ticari defterlerinin mevcut haliyle 6102 Sayılı yeni TTK’ nun 64. Maddesi uyarınca sahibi lehine delil olma özelliğine “haiz olduğu”nuı, davalı şirketlerin iş ortaklığına ait ticari defterlerinde kayıtlı işlemlere göre davacı şirketin düzenlemiş olduğu 9 adet 5.230.975,81.-TL hakkediş faturaları ile 1 adet iade faturası 44.840,85.-TL, 2.000,00.-TL tutarlı düzeltme kaydı, 2 adet kesinti kaydı ile 1.324,64.-TL ve Borçim Bloke Serbest Bırakım Kaydı Açıklaması ile 35.451,64.-TL olmak üzere toplam 5.350.592,94.-TL borcuna karşılık davacı şirkete; 29 adet satış faturası ile 539.470,98.-TL, 9 adet teminat kesintisi işlemi ile 221.651,52.-TL, 9 adet KDV tevkifat kesinti işlemi ile 239.383,62.-TL, 3 adet stopaj kesintisi işlemi ile 44.221,55.-TL, 1 adet ceza kesintisi işlemi ile 80.000,00.-TL, 5 adet noter ve icra masraf yansıtma kaydı ile 36.899,11.-TL, 2 adet asansör masrafı yansıtma kaydı ile 8.000,00.-TL, ortaklara borçlar yansıtma kaydı işlemi ile 30.958,84.-TL, 25 adet ücret ve AGİ ödeme kayıtları mahsubu ile 738.912,05.-TL, 13 adet SGK Prim ve sözleşme masraf mahsubu ile 265.159,45.TL, 16 adet EFT gönderim işlemi kaydı ile 1.650.000,00.-TL ve 35 adet çek ödeme kaydı ile 1.459.935,82.-TL olmak üzere yapılan toplam 5.350.592,94.-TL tutarlı mahsup, yansıtma ve ödemelerin davacı şirkete olan borç miktarından mahsubu sonrasında, 31.12.2019 tarihi itibariyle davalı iş ortaklığının davacı şirkete borç/alacak bakiyesinin kalmadığı, bakiye miktar olan 30.958,84.-TL meblağı ... Yapı A.Ş. firmasına nakil virman kaydı ile kapattığının görüldüğünü, usulünce tutulmakla sahibi lehine delil olma vasfına haiz olduğu anlaşılan her iki yana ait ticari defterlerde 31.12.2019 tarihi itibariyle; davacı şirketin kayıtlarına göre davalı iş ortaklığından 169.948,49.-TL alacağının bulunduğunu, davalı iş ortaklığı kayıtlarında ise davacı şirkete borcunun bulunmadığını, davalı iş ortaklığının davacı şirkete olan borç miktarından mahsup ettiğini, ancak davacı şirket kayıtlarında mevcut olmayan ticari defter ve kayıtlardaki uyuşmazlığa konu olan masraf, fatura ve ödeme belgesi örneklerinin rapor ekinde yüksek mahkemeye sunulduğunu, mevcut dosya kapsamına göre ; davacının bakiye hakkediş bedeli alacağının 139.795,53.-TL.’dan ibaret olduğunu, davacının nakit teminat kesintisi alacağının 221.651,52.TL.’dan ibaret olduğunu, ancak takip tarihi itibarıyla SGK ilişiksiz belgesi sunulduğuna ilişkin herhangi bir belge davacı taşeron tarafından kanıtlanmadığından, takdir mahkemeye ait olmak üzere işe ait sözleşmenin 12. maddesindeki teminat iade şartlarının takip tarihi itibarıyla oluşmadığını, buna göre davacının, Ankara 13. icra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası çerçevesinde 29.01.2020 takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bakiye hakkediş alacağının, 139.795,53.-TL.dan ibaret olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi kurulundan alınan 22/08/2022 tarihli ek raporda; taraf itirazlarının incelenmesinde davacının, Ankara 13. icra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası çerçevesinde 29.01.2020 takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bakiye hakkediş ve nakdi teminat kesinti alacağının, 129.947,59 TL bakiye hakkediş alacağı +221.651,52 TL nakdi teminat kesinti alacağı olmak üzere toplam 351.599,11TL alacağının bulunduğunu, mahkemece, davacı itirazında iddia edildiği şekilde hakiye hakkediş alacağına fatura tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğinin kabul edilmesi halinde ise;129.947,59 TL bakiye hakkediş alacağı 221.651,52 TL nakdi teminat kesinti alacağı + 12.353,93 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 363.953,04 TL toplam alacağının bulunduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi kurulundan alınan 02/11/2022 tarihli ek raporda; Davacının bakiye hakkediş alacağının 129.947,59 TL olduğunu, nakdi teminat kesintisi alacağının ise 221.651,52 TL olduğunu, ancak %5 nakdi teminat kesintisi iadesi koşullarının, Sözleşmenin 12.2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde iade koşullarının oluşmadığını, Sözleşmenin ...1 maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde iade koşullarının oluştuğunu, buna göre %5 nakdi teminat kesintisi alacağının iade koşullarının sözleşmenin ...1 maddesi mi yoksa 12.2 maddesi kapsamında mı değerlendirileceği hususunun mahkemenin takdirinde bulunduğunu, mahkemece nakdi teminat iade koşullarının (sözleşme madde 12.2) oluşmadığının kabulü halinde ; davacının, Ankara ... icra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası çerçevesinde 29.01.2020 takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bakiye hakkediş alacağının, 129.947,59 TL bakiye hakkediş alacağı olacağını, mahkemece, bakiye hakkediş alacağına fatura tarihinden itibaren faiz talep edilebileceğinin kabul edilmesi halinde ise ; 129.947,59 TL bakiye hakkediş alacağı + 12.353,93 TL işlemiş faiz olmak üzere 142.301,52 TL toplam alacağının olacağını, mahkemece nakdi teminat iade koşullarının (sözleşme madde ...1) oluştuğunun kabulü halinde ; davacının, Ankara .. icra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası çerçevesinde 29.01.2020 takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bakiye hakkediş ve nakdi te.minat kesinti alacağının, 129.947,59 TL bakiye hakkediş alacağı + 221.651,52 TL nakdi teminat kesinti alacağı olmak üzere 351.599,11 TL toplam alacağının bulunduğunu, mahkemece, bakiye hakkediş alacağına fatura tarihinden itibaren faiz talebinin kabul edilmesi halinde ise ; 129.947,59 TL bakiye hakkediş alacağı 221.651,52 TL nakdi teminat kesinti alacağı +12.353,93 TL işlemiş faiz olmak üzere 363.953,04 TL toplam alacağının bulunduğu bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Taraf delilleri toplanmış; taraflar arasında yapılan sözleşme örneği, taraf ticari defterleri incelenmiş, bilirkişi kurulundan rapor alınmış, itiraz üzerine ek raporda alınmıştırr.
Dava, taşeron sözleşmesi çerçevesinde ödenmeyen bir kısım hak ediş bedeli ve iade edilmeyen hakkedişten kesilen teminatın tahsili için davalılar hakkında başlatılan ilamsız icra takibine karşı
davalıların vaki itirazının iptali ile icra takibinin devamı istemine ilişkin bulunmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10/06/2021 tarih ve 2017/15-2331 Esas, 2021/739 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere: Tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir. TBK 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.
Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir.
Davadaki uyuşmazlık davalı şirketlerin oluşturduğu yüklenici iş ortaklığı ile "... Bigadiş İlçesi 322 Konut 1
adet Ticaret Merkezi ve 1 adet cami inşaatı alt yapı ve çevre düzenleme işi" kapsamında tünel kalıp
imalatları ve kaba inşaatları yapımı içinn davacı taşeron tarafla akdedilen taşeron sözleşmesine göre bakiye hakediş tutarı/iş bedeli alacağı ile hakedişlerle kesilen nakit teminat tutarlarının iade şartlarının oluştuğu iddiası ile alacak talebine ilişkin davacı şirket taratından başlatılan icra takibine davalı iş ortaklığı tarafından davacı taşeronu işe sözleşme hükümlerine uygun süresinde ifa edilmediği ve bu nedenle gecikme
cezası kesildiği, davacı sorumluluğunda olan masrafların kesildiğini,iş ortaklığının davacı taşerona borcu olmadığı, kesilen nakit teminat iade şartlarının oluşmadığı, işçilik
alacaklarının ödenmediği ileri sürülerek itiraz edilmesi üzerine duran takibe itirazın iptali ile sözleşmenin gereği gibi süresinde ifa edilip edilmediği,
takip tarihi itibariyle davacı yanın alacağı varsa miktarı ayrıca teminat iade şartlarının oluşup
oluşmadığı hususlarına ilişkindir.
İcra takibinde 170.364,45.TL. bakiye alacak ve 221.651,52.TL. nakit teminat kesintisi olmak
üzere toplamda 391.468,17.TL. alacak ve 34.192,69.TL işlenmiş faiz üzerinden başlatılmıştır.
Davalıların sorumluluğunda bulunan ... ili ... ilçesi 322 adet konut, 1
adet ticaret merkezi, 1 adet cami inşaatları ile alt yapı ve çevre düzenlemesi işi kapsamında tünel
kalıp işlerini imalatının yapılması hususunda davacı ile davalılar arasında 06.06.2018 tarihinde
‘Teklif Birim Fiyatlı Yapım İşlerine Ait Tip sözleşme (Taşeron Sözleşmesi) akdedilmiştir.
Sözleşmenin 1. maddesine göre, davacı taşören, davalı iş ortaklıkları yüklenici olarak adlandırılmıştır. TBK'da belirtilen eser sözleşmesinde davacının yüklenici davalı iş ortaklığının ise iş sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Zira Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve Miktarı
3. Maddede düzenleşmiştir. Yüklenici (işsahibi) olan davalıların uhdesinde bulunan T.C. TOKİ başkanlığı TOKİ ... ili ...
ilçesi 322 adet konut, 1 adet ticaret merkezi, 1 adet cami inşaatları ile alt yapı ve çevre düzenlemesi işi
Tünel kalıp işlerinin imalatlarının yapılması işi olup .../... tünel kalıp işinin keşif ve birim fiyat tablosunda belirtilen iş
kalemlerinin imalatının yapılması işi taşören (yüklenici) davacıya aittir. (Sözleşme Özel Koşular m. 12)
Sözleşmenin türü ve bedeli madde 6.1." Bu sözleşme teklif birim fiyatlı sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan yer alan
uygulamalar veya ön projelere ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak ekli birim fiyatlar ve
tarifleri listesinde belirtilen iş kalemleri çerçevesinde işin tamamı taşeron tarafından….Tl. yaklaşık bedel
üzerinden akdedilmiştir." 6.2. "Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, taşeronun teklif ettiği birim fiyat esas alınır..,"
Sözleşme bedeline dahil olan giderler 7. madde "Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sözleşme
bedeline dahildir. İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak KDV sözleşme bedeline dahil olmayıp yüklenici
tarafından taşerona ödenir".
Keşif artışı ve yeni fiyat yapılması 10.1.maddesinde Yüklenici, taşeronun ihaleye esas tekliğindeki metraj, fiyat, yeni imalat vb. faktörlere
bağlı kalmaksızın işin bitirilmesine kadar olan imalatları sözleşme bedeli üzerinden taşerona yaptırmaya
yetkilidir,."10.2 maddesinde "taşeronun birim fiyatlı sözleşme teklif fiyatlarına her türlü malzeme, işçilik, nakliye,
makine kiraları, her türlü sigorta, vergi, damga vergisi, stopaj, yemek, ulaşım, vinç, kalıp, kule vinç, tüm
deplaseler, kalıp sarf malzemeleri, barınma, alrisk sigortası, fenni mesul sigortası, taşeronun kullanacağı
şantiye binası, işçi kovuşu, depo, iş güvenliği masrafları, şantiye içi yatay ve düşey taşıma taşeron
tarafından bu iş sebebi ile ödenmesi gereken (KDV hariç) her türlü vergi, resim öve harçlar ile her türlü
masraflar ve taşeron karı dahildir".
İşe başlama ve Bitirme tarihi ve gecikme halinde alınacak cezalar 11.1.1.maddesinde Yer teslimi tutanağı ile SGK açılışı yapılarak işe başlanır. İlk tünel kalıp 20.07.2018
tarihine kadar yapılacaktır. Taşeron taahhüdünün tümünü işverenin programına uygun olmak şartı ile en
geç 31.12.2018 tarihine kadar tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.
11.1.2. maddesinde Bu işyerinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı gün yoktur. Ancak işin
bitiminde bu devre dikkate alınmaz. İdare ve yüklenici taşerondan teknik şartları yerine getirerek işi
zamanında tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyecektir. 11.1.3. Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında havanın fen
noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere
istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde,
çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalat cinsine göre
dikkate alınır.
Gecikme halinde alınacak cezalar başlıklı 11.2.1. maddesinde "Yüklenici tarafından verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirilmediği takdirde iş bitim
tarihi 31.12.2018 olup buna ek 50 ek gün verilir. Bu sürede iş bitmezse geçen her takvim günü için
taşeronun hakkedişinden günlük 2.000,00.TL. gecikme cezası kesilir. Bu bedel toplamı %25’i aşamaz.
Aksi halde yüklenici sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme hakkına sahip olup, bu hakkı kullanmak ya
da kullanmamak ya da işi nam-ı hesabına yaptırmakta serbesttir. Taşeron hiçbir şekilde buna itiraz
edemez. Yüklenici ceza uygulamasına başladıktan sonra KDV ödemeleri durdurulabilir".
11.2. 2. "İşin tümüne ait gecikme ve cezaları, Taşeron hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya
gerek kalmaksızın hakkedişlerden kesilir. Bu cezalar, hakkedişlerden karşılanmadığı takdirde alt yükleniciden ayrıca tahsil edilir. Sözleşmenin feshi neticesinde teminatın irad kaydedilmesi halinde aynı
işlem uygulanır..,"
Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları
16.1. maddesinde "Aşağıda sayılan hallerin, iş süresinin uzatılmasında mücbir sebep sayılabilmesi için, bu
hallerin, taşeron kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesini
engelleyecek nitelikte olması, taşeron bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi gerekir. Ayrıca
mücbir sebebin idare tarafından da kabul edilmesi şarttır. Taşeronun mücbir sebebin meydana geldiği
tarihi izleyen 1 hafta içinde yükleniciye yazılı olarak bildirimde bulunması ve bu durumun yetkili
merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Mücbir sebep halleri ; Doğal afetler, Genel salgın hastalık, Kısmi veya genel seferberlik
Gerektiğinde kamu ihale kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerdir.
Yukarıda belirtilen mücbir sebeplerin idare tarafından da kabul edilmesi esastıır." 16.2. "İdarenin, bu sözleşmede ve yapım işleri genel şartnamesinde sözleşmenin ifasına ilişkin
yükümlülüklerini öngörülen sürede yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek
yetersizliği gibi) ve bu sebeplerle sorumluluğu taşerona ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu
durumun taahhüdünün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, taşeron bu engeli ortadan kaldırmaya
gücünün yetmemesi hallerinde, durum incelenerek işi engelleyici sebeplerle ve yapılacak işin niteliğine
göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır. Ancak bu durumda taşerona 20 gün içinde yazılı
olarak bildirimde bulunması şartı aranmaz. Ayrıca söz konusu hususun idare tarafından da kabul
edilerek, aynı süre uzatımının yükleniciye verilmiş olması esastır". 16.3. "İşin süresi ve süre uzatımı ile ilgili diğer hususlarda yapım işleri genel şartnamesi hükümleri
uygulanır". Sözleşme ve eki belgeler incelendiğinde birim fiyat teklif usulü ile
sözleşme imzalandığı, sözleşme kapsamının inşaata ait demir, beton, tünel kalıp, temel ve kapama
perdesi işleri ile temel yalıtım, kule işleri ve markiz işlerini kapsadığı görülmüştür.
Sözleşmenin 1. maddesinde sözleşmenin taraflar
arasında 06.06.2018 tarihinde düzenlendiği belirtildiği, işin bitim tarihi ise 31.12.2018 olarak kararlaştırıldığı yer tesliminin dosyaya sunulu evraka göre 06.07.2018 olarak
Yapıldığı, yer teslimi ile
sözleşmenin yukarıdaki düzenlemesine göre ilk tünel kalıp yapım işi için 20.07.2018
tarihi arasında 14 gün olup 14 gün içinde şantiye ve kule vinçin kurulması, temel kazısı, grobeton, temel
yalıtımı ve temel beton-demir imalatları yapıldıktan sonra ancak tünel kalıba başlanabileceği göz önüne
alındığında 14 günlük sürenin tünel kalıba başlanmasının mümkün olmadığ, Sözleşme tarihi ile yer teslim tarihi arasında
geçen bir aylık sürenin iş bitim tarihine eklendiğinde iş bitim tarihi
31.12.2018 tarihinin 1 ay ertelenmesi sonucu 30.01.2019 olduğu anlaşılmıştır.
"Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Eser sözleşmelerinde işin teslim edimi yüklenicide iken, varsa işteki eksik ve
kusurların tespit edilerek yükleniciye bildirilmesi yükümlülüğü iş sahibine aittir. Kesin hesap için gerekli
evrakların istendiği ...yevmiye numaralı ihtarnamesinde
herhangi bir eksik bildirilmediği, işin sözleme eki teklif ekinde yer alan 4.433.030,36.-TL+KDV
üzerinden ikmal edildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafından dosyaya
sunulan 12.06.2019 düzenleme tarihli kesin hesap kapağında sözleşme fiyatları ile iş tutarı
4.287.625,68.-TL olarak belirtildiği ancak hakkediş kapağında herhangi ek yer almayıp eksik hakediş tutarının
hangi eksik işlerden oluştuğu ispatlanamadığından dava dışı İdare TOKİ tarafından dosyaya sunulan geçici kabul
belgesi ve eki eksik işler listesinde ise iş bu davaya konu tünel kalıp ve diğer kaba işlere ait herhangi bir
eksik husus yer almadığı vei şin sözleşme ekinde yer alan 4.433.030,36.-TL+KDV olmak üzere toplam 5.230.975,82.-TL. üzerinden
gerçekleştiği ancak davacı defter kayıtlarına göre imalat tutarı 4.998,564,45 TL olduğu davacının 9 adet hakkediş faturası için 4.953.444,78.-TL. lik fatura kestiği ayrıca davalı
tarafından iade edilen 45.119,67.-TL. tutarında ayrı bir fatura kestiği 4.998.564,45.TL. iş karşılığı fatura düzenlendiği ve imalat tutarının davacı kayıtlarına göre 4.998,564,45 TL olduğu davalı
yüklenici sorumluluğunda olan beton, demir, çimento vs. malilerin geç teslim edilmesine ilişkin davacı
taşeron iddiasını kanıtlayıcı herhangi bir belge veya kanıt dosyada yer almadığından son hak edişten önceki 8 nolu hak edişin düzenleme tarihi 02.04.2019 tarihi olup bu hak edişte sözleşme fiyatları ile yapılan iş tutarı 4.230.559,13.-TL dir. Bu tutarın toplam
sözleşme bedeline oranı 4.230.559,13/4.433.030,36= %95,43 tür. İşe ait sözleşmenin 9. maddesinde
“Yapım İşleri Genel Şartnamesi” sözleşeme ekleri arsında sayılmıştır. Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 42 .maddesinde “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine
gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme
bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı
zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan
vermeyecek nitelikte olmalıdır.” Düzenlemesi olup kabule ve kullanıma engel olmamak kaydıyla %5
eksiğin geçici kabule engel olmayacağı düzenlenmiştir.
Dosyaya sunulu taraflarca imzalı 8 nolu hakkedişteki kesintiler ile davalı tarafından sunulan 9-
kesin nolu hakkedişlerde; kesintilere ait detaylar hakkediş kapak ekinde yer
almasa da hakkediş tutarına bağlı olarak kesilen %5 nakit teminat kesintisi, sözleşmenin 23.3 maddesi
gereği kesilen %1 şantiye gider payı kesintisi dışındaki gecikme cezası kesintisi, yemek ve malzeme
Sözleşme eki birim
fiyat ve projeye ait metrajlardan hareketle sözleşme bedelinin 4.433.030,36.-TL hesaplandığı
davalı şirketler tarafından 18.03.2019 tarihli mail ekinde 9 nolu hakkedişe göre sözleşme fiyatları ile toplam imalat bedeli sözleşme eki keşif cetvelinde yer aldığı üzere 4.443.030,36.-TL olduğu, hakkediş tutarının ise önceki 8 nolu hakkedişin minha edilmesinden sonra KDV hariç 202.471,23 TL hesaplandığı ve KDV tevkifatı ve sair kesintiler sonrası davacı alacağı 215.834,33.TL hesaplandığı, hakkediş kapağına göre davaya konu alacak olan nakit teminat kesintilerinin toplamınun ise 221.651,52.TL. olduğu ve davacı, dava
dilekçesinde son kesin hakkedişte kısmi ödeme yapıldığını ve bakiye hakkediş alacağının 170.364,45.TL
olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.
Davalı iş ortaklığı tarafından
tek taraflı olarak tutulan 20.02.2019 tarihli tutanaklarda bazı eksik işlerden bahsedildiği, davacı tarafça
... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işi bitirdiğini davalı iş
ortaklığına bildirdiği, davalı iş ortaklığının ise kesin hesap yapılması için gerekli evrakları davacıdan
sunmasını ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı
taşerondan talep ettiği, ancak bu tarih itibarıyla da herhangi bir eksik bildirimde bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Gecikme halinde alınacak cezalar başlıklı 11.2.1. maddesindeki yüklenici tarafından verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirilmediği takdirde iş bitim tarihi 31.12.2018 olup buna ek 50 ek gün verilir. Bu sürede iş bitmezse geçen her takvim günü için
taşeronun hakkedişinden günlük 2.000,00.TL. gecikme cezası kesilir. Bu bedel toplamı %25’i aşamaz...'' hükmüne göre iş bitim tarihinden sonra taşeronun 50 gün daha cezasız çalışacağı ve gecikme cezası olmadan çalışabileceği tarihin 30.01.2019+50 gün=21.03.2019 tarihi olduğu, davalı tarafından düzenlenen ve dosyaya
sunulan 05.04.2019 tarih 05.04-1 sayılı yazıda kule vinç, kalıp parçalarının sahadan acilen kaldırılması
ve imalat fazlası hasır çelik ve nervürlü demirlerin toplanıp gösterilen yere istiflenmesi davacı taşerona
Bildirildiği ve 8 nolu hakkediş, yüklenici tarafından gönderilen 05.04.2019 tarihli yazı taşeronun
sözleşmedeki düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan ve cezasız çalışma son tarihi
olan 21.03.2019 tarihinden 12 gün sonra olduğu, eser sözleşmelerde teslim borcu yükleniciye ait olduğu ve yüklenici dosyadaki bilgi ve
belgeden üstlendiği işi 21.03.2019 tarihinde teslim ettiğini kanıtlayamadığından iş bitim tarihinin 8 nolu
hakkediş, malzemelerin şantiyeden kaldırılmasına ilişkin davalı yazısı ve Yapım İşleri Genel
Şartnamesine göre 02.04.2019 tarihinde bittiği,
Davacı taşeron da .. yevmiye numaralı
ihtarnamesi ile işi biti.rdiğini davalı iş ortaklığına bildirmiş ve iş ortaklığı ise kesin hesap yapılabilmesi
için gerekli evrakları davacı taşerondan ... yevmiye
numaralı ihtarnamesi ile davacıdan talep edildiği, Bu durumda 21.03.2019 tarih ila 02.04.2019
tarihleri arsında davacı taşeronun cezalı ya da geç kalınan günler olduğu anlaşılmış ve cezalı çalışma bedeli günlük
2.000.-TL olarak sözleşmede düzenlendiğinden ceza tutarı: 12 X 2.000=24.000,00.-TL hesaplanmıştır.
Ancak davacı şirket tarafından da imzalı bulunan diğer bir ifade ile tarafların kabulünde olan 02.04.2019 tarihli 8 nolu hakkediş
Kapağına göre 80.000TL gecikme cezasının hakkedişe yansıtıldığı keza davacı taşeronun hakediş
kapağına herhangi bir ihtirazı kayıt düşmediği, Sözleşme eki Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 40. maddesi “... Eğer
yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer
tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği
tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.
Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” hükmüne göre 8 nolu hakkedişte kesilen 80.000,-TL gecikme cezasına davacı taşeronun itirazda
Bulunmadığı anlaşılmış ve gecikme cezası tutarı 80.000,00.-TL olarak kabul etmek gerekmiştir.
Bilirkişinin raporda tabloda gösterdiği şekilde %5 teminat kesintisi ve %1 şantiye kesintisi sözleşmeler kesintiler
olup, tüm imalat bedeli üzerinden hesaplandığı, diğer kesintilerden 80.000,00.-TL.lık ceza kesintisi
davalı tarafından tek taraflı düzenlenen kesin hakkedişte de
alındığından davalı tarafından hazırlanan
kesin hesapta başka bir ceza kesintisinin de olmadığı 60.735,94.TL. yemek kesintisi ve malzeme kesintisi de aynı
şekilde 8 nolu hakkedişte yer aldığı, diğer kesintiler adı altında yer alan 428.105,30.TL. kesinti de aynı şekilde 8 nolu
hakkedişte ve kesin
hakkedişte aldığı bakiye hakediş bedelinin 139.795,53.-TL. olduğu anlaşılmıştır.
Teminat kesintisi bakımından dosyada mevcut sözleşme hükümlerine göre; Teminata ilişkin hükümler 12.1.1. Bu işin kesin teminat miktarı, sözleşme bedeli üzerinden %10 olup, bahsi geçen işle ilgili
yükleniciye verilecek teminat tutarı 300.000,00.TL. tutarında teminat senedidir. Taşeron işbu sözleşme
nedeniyle 300.000,00.TL. tutarında teminat senedini yükleniciye teslim edecektir….12.2.1. taahhüdün , sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden
ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek kesin kabul tutanağının onaylanmasından ve taşeronun bu
işten dolayı yükleniciye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, hakkedişlerden kesilen
idarenin yaptığı geçici kabul (kaba işi bitimi) teminatları ile birlikte alınmış olan kesin teminat, kesin
kabul yapıldıktan sonra SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmesi müteakip, taşerona iade edilir
12.2. 2. maddesinde Taşeron bu iş nedeniyle idareye ve SGK’ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan
ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin İdarenin yaptığı geçici kabul tarihine kadar ödenmemesi
halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek
borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı taşerona geri verilir. 12.2.3. Taşeron iş bitiminde veya işine son verdiği tüm personelin ibranamesini yükleniciye teslim
edecektir. Aksi takdirde taşeron teminatları iade edilmeyecektir.
Ödeme yeri ve şartları başlıklı ...1. maddesinde Hakedişler %95 oranında ödenir. Hak edişten sonra %5 oranında yapılan kesinti tutarları
toplamı, iş sözleşmesine uygun olarak tamamlandıktan sonra, Yüklenicinin şantiye şefliğinin yapacağı
kabul ile birlikte işin eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlandığına dair tutulan tutanağı takip eden,
yüklenicinin idareye yaptığı ilk hakkediş tahakkuka bağlandıktan sonra 1 ay içerisinde ödenir. Fesih
hallerinde, yapılmış olan kesintiler gelir kaydedilir, taşeronun borcuna mahsup edilmez. ...4. Taşeron kesin hakkedişindeki toplam tutardan Taşeronun o güne kadar kestiği faturalar ile
taşeron namına Yüklenicinin ödediği işçilik, sigorta primleri, vs. kesintiler düşüldükten sonra kalan
bakiye için taşeron yükleniciye fatura kesecektir. ...5. Taşeron fatura keserken yürürlükteki KDV kanunu 11 sayılı tebliği dikkate alınacak olup
yasal oranda KDV tevkifatı uygulanacaktır…...7. Taşerona ödeme yapılması ve itiraz-ı kayıt konmaması, yüklenicinin gecikme cezası tazminat
hakları, nefaset farkı vb. ilişkin haklarını ortadan kaldırmaz. ...8.Taşeron hakkediş hazırlanması aşamasında her hakkediş için aşağıdaki evrakları vermek
durumundadır. Bu evraklardan herhangi birinin eksik olması ya da devreden hakkediş düzenlemelerinde
verilmiş olan olan evrakın yenilenmesine kadar hakkediş yok sayılır. Evrak eksiği nedeni ile bekleyen
hak ediş ödemelerinden dolayı taşeron herhangi bir hak talep edemez.
Hakediş kapağına göre alacak olan nakit teminat kesintilerinin toplamı 221.651,52 TL olduğu anlaşılmıştır.
Yüklenicinin taşerondan kesin teminat olarak 300.000TL kesin teminat için
senet alacağı ve iadesinin “…kesin kabul yapıldıktan sonra SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmesi
müteakip…” şartına bağlandığı, Sözleşmenin ...1
maddesinde ise “…Hak edişten sonra %5 oranında yapılan kesinti tutarları toplamı, iş sözleşmesine
uygun olarak tamamlandıktan sonra, Yüklenicinin şantiye şefliğinin yapacağı kabul ile birlikte işin
eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlandığına dair tutulan tutanağı takip eden, yüklenicinin idareye
yaptığı ilk hakkediş tahakkuka bağlandıktan sonra 1 ay içerisinde ödenir….” düzenlemesine göre dosyaya mübrez hakediş belgelerine göre ve kesin hakediş raporunun hesaplanması için SGK bildirgesinin sunulmadığı anlaşılmakla teminat kesinti tutarlarının iadesi isteminin kabulüne karar vermek gerekmiş; takip öncesi ihtar yapıldığına ilişkin ihtarname davacı tarafça ibraz edilmediğinden göre davacının teminat kesintilere yönelik alacak isteminde haklı olduğu anlaşılmakla bu alacağa ilişkin talebin kabulü faiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Alacak likit olmadığı ve yargılama gerektirdiği anlaşılmakla davacının icra tazminat isteminin reddine, davacı takipte kısmen de olsa haklı olduğu anlaşılmakla davalıların yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat istemlerine yönelik taleplerin reddine karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
1-Davalının Ankara ...İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takibine yapmış olduğu itirazının kısmen kabulü ile, takibin asıl alacak olan 351.599,11 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlı ticari faiz uygulanmasına,
3-Alacağın likit olmadığı ve yargılama gerektirdiği anlaşılmakla davacının icra inkar tazminat isteminin reddine,
4-Davalıların kötü niyet tazminat istemlerinin yasal koşulları oluşmadığından reddine,
5-Alınması gereken 24.017,73TL harçtan peşin alınan 5.140,93TL'nin düşümü ile eksik alınan 18.876,80TL harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-6102 sayılı TTK 5/A maddesi ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11, 13, 14. maddleri ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife Hükümleri Uyarınca Hesaplanan Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.360,00 TL zorunlu arabuluculuk giderinin davanın kısmen kabul oranına göre hesaplanan 1.115,20TL'nin davalılardan, reddolunan kısım üzerinden hesaplanan 244,80 TL'nin ise davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından yatırılan toplam 5.208,73TL harcın davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı taraf vekil ile temsil edildiğinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan ve takdir olanan 52.223,88 TL nisbi vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca red edilen miktar üzerinden hesaplanan ve takdir olanan 11.849,88 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
10-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti:9.000,00TL, davetiye ve müzekkere tebligat gideri: 187,70TL olmak üzere toplam 9.187,70TL yargılama giderinin kabul oranına göre hesaplanan 7.533,91TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
11-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,
Dair, davacı vekili ile davalı ... şirketi ve davalı ...İnşaat vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede verilecek dilekçe ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.14/12/2022