T.C. ANKARA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/792
KARAR NO: 2023/249
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:10/12/2004
KARAR TARİHİ: 06/04/2023
K. YAZIM TARİHİ: 05/05/2023
Mahkememizde görülen Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Asıl dosyada davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili şirket ile davalı arasında 02.06.2000 tarihinde ... yevmiye numaralı ... ... ... yapıldığı, işin ekli şartnameye göre tamamlanarak geçici kabulleri yapılmış olduğundan 22.02.2003 tarihinde ... sayılı yazı ile düzenlenen hakedişin davalı kuruma verildiği, müvekkil firmanın üzerine düşen edimlerin tamamını yerine getirdiği, müvekkil şirketin verdiği teminatlardan %50’sinin geçici kabulün yapıldığı 03.12.2003 tarihi itibariyle iadesi gerektiği halde iade edilmediği, keza kesin hakedişin 22.12.2003 tarihinde yapıldığı, bu nedenle kesin teminat kesintisi niteliğindeki 413.000.000.000,00 TL’yi (eski TL birimi) teminat mektubu karşılığında müvekkil şirkete iade etmesi gerekirken etmediği, davalı tarafın kusurlu imalat ya da ayıp iddiasında bulunmadığı, ancak müvekkil şirkete gönderdiği 31.12.2003 günlü ve 9100 sayılı yazı ile kurum müfettişlerince kesin depo mahalline nakledilmesi gereken kazı artığı malzenin taşınmadığı ve nakliye farkının 952.613.548.030,00 TL olduğununun saptandığı, bu sebeple müvekkil şirketin kendileri nezdinde bulunan hak ve alacaklarından bu paranın tahsili yoluna gidileceğinin bildirildiği, davalının bu talebinin ve yazısının hukuki dayanağının bulunmadığı, soyut bir iddiadan ibaret olduğu, keza 13.08.2000 tarihli kaza artığı malzemenin dökülmesi gereken yere nakledildiğine dair taraflar arasında imzalanmış Döküm Yeri tutanağının bulunduğu, ... ... Muhtarlığı tarafından düzenlendiği, ... 08.01.2004 tarihli resmi yazıdan da anlaşılacağı üzere atık malzemenin kararlaştırılan yere döküldüğünün belirlendiği, müvekkil tarafından ... . Sayılı dosyasında yaptırdıkları delil tespiti ile iddianın vaki olmadığının tespit edildiği, bunun üzerine .... Noterliği’nin 15.01.2004 tarihli ... yevmiye numaralı ihtar düzenlenerek teminatların iadesinin istendiği, ayrıca edimlerin tam olarak yerine getirildiğinin davalı tarafa tebliğ edildiği, davalının hukuka aykırı olarak teminat mektuplarının paraya çevrilmesi yoluna gitmesi ve kesin teminatlarını iade etmemesinin müvekkil şirketin zararına yol açacağı bu nedenlerle ... ... Şubesi’nce verilen 25.04.2003 tarihli 19.600.000.000,00 TL’lik, 31.10.2002 tarihli 33.200.000.000,00 TL’lik, 06.08.2001 tarihli 44.000.000.000,00 TL’lik, 27.06.2002 tarihli 46.000.000.000,00 TL’lik, 02.10.2002 tarihli 257.000.000.000,00 TL’lik, 14.01.2002 tarihli 85.000.000.000,00 TL’lik teminat mektupları ile kesin hesap kesintisi olan 413.000.000.000,00 TL nakdi teminatın kendilerine iadesi gerektiği belirtilerek müvekkili firmanın sözleşmede öngörülen yükümlülüklerini yerine getirdiği ve davalının kazı artığı malzeme nakliye farkı gibi bir alacağının bulunmadığının tespitine, belirtilen teminat mektuplarının ve nakdi teminatın müvekkil şirkete iadesine, vekalet ücreti ve yargılama giderinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen .... Esas sayılı dosyasında, davacı vekili dava dilekçesi ile; ... ... ... 1.700.000.000.000,00 TL keşif bedeli ile ve %22 tenzilat ile 1.325.660.000.000,00 TL ihale bedeli ile davacı şirkete ihale edildiği, 02.06.2000 tarihinde sözleşme imzalandığı, şikayet üzerine başlatılan teftişte, ... 16.12.2003 gün ve 2868 sayılı raporunda, genel olarak kazı artığı malzemenin taşınmadığı veya cüzi bir miktar taşınarak taşınmış gibi gösterildiği, yüklenicilerden ... ... … Ltd. Şti.’nin toplam 548.945.203 m3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımaması nedeniyle müvekkil bankadan davacı şirket tarafından 1.311.487,816.771,00 TL haksız kazanç elde edildiğinin belirlendiği, bu bedelin tahsilinin istendiği, bunun için davalıya 31.12.2003 tarih ve 9100 sayılı 26.08.2004 tarih ve 4822 sayılı yazının yazıldığı, 23.03.2004 tarihinde yüklenici şirketten tahsil edilen 413.000.000.000,00 TL nin mahsubundan sonra Bankanın davalı yüklenici şirketten 898.487.816.771,00 TL alacaklarının kaldığı, davalı yüklenici şirket tarafından .... Esas sayılı dosyasında dava açtığı, bu davanın derdest olduğu, öncelikle bu davanın sözü edilen 2004/67 esasa kayıtlı bu dava ile birleştirilmesi, davalıya yapılan fazla ödemeden sonra davalının alacağının mahsubundan sonra bakiye 898.487.816.771,00 TL fazla ödemenin tümü ile 1.311.487.816.771,00 TL üzerinden 07.05.2003 (geçici kabul tarihi itibariyle) tarihinden itibaren işleyecek ... Bankasının kısa vadeli avans kredilerine uyguladığı reeskont faizi ve faizin %5 BSMV ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir
Birleşen ... Esas sayılı dosyasında, davacı vekili dava dilekçesi ile; 01.08.2005 tarihli, müvekkili şirket ile davalı arasında 02.06.2000 tarihinde ... yevmiye numaralı ... ... ... yapıldığı, işin ekli şartnameye göre tamamlanarak geçici kabulleri yapılmış olduğundan 22.02.2003 tarihinde ... sayılı yazı ile düzenlenen hakedişin davalı kuruma verildiği, kesin hak edişin 21.07.2005 tarihinde 673.115.098.914,00 Tl olarak onaylandığı, müvekkil firmanın üzerine düşen edimlerin tamamını yerine getirdiği, müvekkil şirketin verdiği teminatlardan %50’sinin geçici kabulün yapıldığı 03.12.2003 tarihi itibariyle iadesi gerektiği halde iade edilmediği, keza kesin hakedişin 22.12.2003 tarihinde yapıldığı, bu nedenle kesin teminat kesintisi niteliğindeki 413.000.000.000,00 TL’yi (eski TL birimi) teminat mektubu karşılığında müvekkil şirkete iade etmesi gerekirken etmediği, davalı tarafın kusurlu imalat ya da ayıp iddiasında bulunmadığı, ancak müvekkil şirkete gönderdiği 31.12.2003 günlü ve 9100 sayılı yazı ile kurum müfettişlerince kesin depo mahalline nakledilmesi gereken kazı artığı malzemenin taşınmadığı ve nakliye farkının 952.613.548.030,00 TL olduğununu saptandığı, bu sebeple müvekkil şirketin kendileri nezdinde bulunan hak ve alacaklarından bu paranın tahsili yoluna gidileceğinin bildirildiği, 08.01.2004 tarihli yazı ile müvekkil şirketin haklı olarak itiraz ettiği, 13.08.2000 tarihli kazı artığı malzeme döküm yeri tutanağı ile taraflar arasında imza altına alınmış ve ayrıca ayrıcı davalının tasdik olurunu havi olması... ile ... Muhtarlığının müştereken düzenledikleri ve ... onaylı 08.01.2004 tarihli resmi yazıdan da anlaşılır olduğu üzere ortak malzemenin kararlaştırılan yere döküldüğünün tesbit edilmiş olması, ... Sulh Hukuk Mahkemesine müracaatla ... Bankası yazısı ve Sözleşme kapsamı ile delil tespiti talep edildiği, ... . Sayılı dosyasına mübrez bilirkişi raporu ile bir kez daha ... Bankasının iddia ettiği gibi bir hususun bulunmadığının tesbit edilmiş olması, bakımlarından .... Esas sayılı dava dosyası ile müvekkil şirket edimlerini yerine getirmiş olduğunun tespiti ile davalı nezdindeki Teminatların iadesi fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak dava ve talep edildiği, davalının bu kez daha önce talep ettiği nakliye farkı bedelini yanlış hesapladığını ileri sürerek 358.874.232.741,00 Tl daha talep edildiği, başka deyişle kazı malzemesinin kesin dep0oya taşınmaması nedeniyle toplam 1.311.487.816.771,00 TL talep ettiği, ihale bedelinden daha yüksek olan davalının bu yazısına .... Noterliğinin Eylül 2004 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile itiraz ve taleplerinin davalıya bildirildiği, müvekkili şirket tarafından açılan dava derdest ve bilirkişi raporu alınmasına gerek varken, davalı ... Bankasının ... sayılı dosyasında yasaya aykırı delil tespiti istediği, bu dosyada bilirkişi raporu ile ... Bankasının haksız olduğunun bir kez daha belgelendiği, ... esasına kayıtlı dosyasında bulunan CD de ... isimli kişinin konuşturulduğu, işaret edilen yerlere kazı artığı malzemenin döküldüğünün ispat edilmeye çalışıldığı, daha sonra bu tanığın CD deki beyanını noter ihtarı ile yalanladığı, davalının buna rağmen... esaslı dosyasında 1.311.487.816.771,00 TL den müvekkili şirkete ödenmesi gereken 413.000.000.000,00 TL kesin hesap kesintisinin tahsil etmek suretiyle tenzil ederek, 898.487,816.771,00 TL yi talep ve dava ettiği, daha sora bu davanın ... Esasına kayıtlı dava ile birleştirildiği, davalı ... Bankasının kesin hakedişi kasıtlı olarak beklettiği, 21.07.2005 tarihinde imzalandığı, hak edişe ve imalat içeriğine itiraz etmeyen davalının nasıl hesaplandığı anlaşılamayan nakliye bedelini tenzil etmek suretiyle hala müvekkil şirketin borçlu gösterildiği, davalının 27.07.2005 günlü yazı ve ekindeki hak ediş kapağının 28.07.2005 tarihinde müvekkil şirkete tebliğ edildiği, müvekkili şirketin ... madde 39 bağlamında itirazların yapıldığı, .... Noterliğinin 22.07.2005 tarih ve ... yevmiyeli ihtarnamenin çekildiği, bu paranın ödenmesinin istendiği belirtilerek, davalı ... Bankasının haksız olarak el koyduğu, 673.115.098.914,00 TL kesin hakediş bedeli ile kesin hesap kesintisi olan 413.000.000.000,00 TL nakdi teminatın 22.12.2003 tarihinden başlanarak hesap edilecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Asıl dosyada, davalı vekili cevap dilekçesi ile; ... ... ... 1.700.000.000.000,00 TL keşif bedeli ile ve %22 tenzilat ile 1.325.660.000.000,00 TL ihale bedeli ile davacı şirkete ihale edildiği, bankaya hitaben ... isimli kişinin şikayeti üzerine ... Makamı’nın 20.01.2003 tarihli oluru ile başlatılan teftiş incelemesi ve ... 16.12.2003 gün ve 2868 sayılı raporunda, genel olarak kazı atığı malzemenin taşınmadığı veya cüzi bir miktar taşınarak taşınmış gibi gösterildiği, kesin depo mahallinde taşındığı iddia edilen kazı artığı miktarlarının 16,5 milyon m3’ü aşan boyutlara varması nedeniyle hazırlanan tahkikat raporunda görevlilerin görevlerini yerine getirirken kusurlu davranmaları nedeniyle disiplin cezası verilmesi ve haklarında suç duyurusunda bulunulması, bankanın hakları yönünden 28.373.543.001.570,00 TL fazla ödemenin yasal faizi ile birlikte yüklenicilerden tahsilinin gerektiğinin bildirildiği, haksız kazanç elde eden bu bedellerin tahsili için yazı yazıldığı, bu yüklenicilerden ... ... … Ltd. Şti.’nin toplam 548.945.203 m3 kazı artığı malzemeyi kesin depoya taşımaması nedeniyle müvekkil bankadan davacı şirket tarafından 952.613.584.030,00 TL haksız kazanç elde edildiğinin belirlendiği, bu bedelin tahsilinin istendiği, davacıya bu amaçla 31.12.2003 tarihli yazının yazıldığı, yazıda bedelin başka bir ihtara gerek kalmadan, taraflar arasındaki sözleşmeye ek Yapım İşleri Şartnamesinin 38. Maddesine göre 30 gün içerisinde ödenmesinin istendiği, ödenmemesi halinde ticari faiz, gider vergisi ve diğer masraflar ile birlikte ihtar ve tebligata lüzum kalmaksızın yüklenicinin bütün hak ve alacaklarından ve teminatlarından yeterli miktarın tutulacağı, yeterli miktar bulunamaz ise yüklenicinin malvarlığına başvurulacağı hususunun gönderilen yazıda belirtildiği, keza sözleşmenin 13. Madde 6. Fıkrasında da benzer hüküm bulunduğu, davalının bu yazıya rağmen hiç bir ödeme yapmadığı, ... Bankası’nın kazı artığı malzemenin depo alanı olarak belirtilen yerlere dökülmesine özel önem verdiği, başka bir yere yapılacak taşımaya ücret verilmeyeceğinin belirtildiği, şöyle ki kazı artığı malzemenin tarım arazileri ya da doğal ortama döküldüğünde çevreye büyük zarar verilmesi, heyelanlar ve taşkınlar gibi çevre sorunlarına yol açmasının muhtemel olduğu, ihale edilen kalıcı konutların teknik alt yapı inşaatlarını protokol ile kontrolünü gerçekleştirmek için bir kontrol amiri ve buna bağlı amir yardımcısı, 2 adet korodinatör ile inşaat mühendisleri ve diğer teknik elemanlardan oluşan bir birim teşkil edildiği, bu kontrollüğün protokolün 5. Maddesine göre mevzuata göre faaliyet yürüttüğü, banka özel ve şartnamelerinde hafriyat taşıma işlemlerinin ne şekilde gerçekleştirileceği, geçici ve kesin depoya nakli işlemlerinin hangi esaslara göre yapılacağı hususlarının açıkça belirtildiği, özel ve teknik şartnamenin 26. maddesinde ve içme suyu inşaatlarına ait özel ve teknik şartnamenin 9. maddesinde imalatta kullanılmaya elverişli olmayan ve kazı artığı konumunda olan malzemelerin kesin depo yerine taşınmasının öngörüldüğü, bu maddelerde geçici ve kesin depo yerlerinin kontrol mühendisi tarafından müteahhide gösterileceğinin öngörüldüğü, müteahhitin gösterilen yerden başka bir yere taşıma yapamayacağı, aksi halde yapılan taşımaların bedelinin ödenmeyeceğinin öngörüldüğü, davalı şirketin hafriyatı kesin depoya taşımadığı, konutların etrafına ya da yakın civarına gelişi güzel büyük yığınlar halinde döktüğünün teftiş kurulu raporu ile saptandığı ve bu döküntüler üzerinde çalışma yapılmadan olduğu gibi bırakıldığı, buna dair belirlemelerin görüntülerinin alınarak CD’lere aktarıldığı, davacı şirketin ve dava dışı diğer müteahhitlerin kesin depoya taşıması gereken 5.444.942 m3 kazı artığını taşımadığının saptandığı, bu şekilde kazıdan çıkan atıkların inşaat mahallinden çıkarılması ve bir yere dökülmesi gereğinden hareketle hakkaniyete dayalı olarak yükletme ve boşaltma, şantiye mesafesi kadar bir bedel alacaktan mahrum bırakıldığı, bu miktar kazı artığının kalıcı konut inşaatlarından kesin depo alanına mesafesi olan 19,5 km yol için davalı şirkete nakliye bedeli ödendiği, bu miktarın 10 m3 üzerinden hesaplandığında toplam 544.494 kamyon malzemeye tekabül ettiği, bununda bir araya getirildiğinde 80 futbol sahası büyüklüğünde ve 32 metre yükseklikte büyük bir tepe oluşturacağı, ... mevkindeki kesin depo mahallinde bu miktarda malzemenin bulunmadığı, 1500 metre uzunluğunda, 60 metre genişliğinde toplam 225.000 m3 dolgu malzemesinin tespit edildiği, bu malzemenin bir kısmının deprem yıkıntılarından ve enkazlarından oluştuğu, üstünün ise alüvyon menşeli toprak malzeme örtüldüğü, üzerine örtülen alüvyon toprağın konut sahasındaki malzemeye benzemediğinin kolayca anlaşıldığı, taşınması gereken bu miktar malzemenin kesin depo mahalline inşaat süresince taşınmasının fiilen de mümkün olmadığı, taşınmış olsaydı bunun fark edilir şekilde herkesce görüleceği, kazı artığının ... ... mevkine döküldüğü yönündeki .... Muhtarlığının düzenlemiş oldukları tutanağın gerçeği yansıtmadığı, ... bölgesine malzeme taşıması gereken 11 ayrı müteahhitin bulunduğu, bunlar hakkında teftiş kurulunun 15.12.2003 tarihli fezlekesi ile ... ’na suç duyurusunda bulunduğu, ... hazırlık sayılı soruşturma dosyasında müteahhitler hakkında ayırma kararı verilerek bankanın görevlileri hakkında kamu davası açıldığı, müteahhitlere ilişkin soruşturmanın .... hazırlık sayılı evrak üzerinden yürütüldüğü, İhtiyati Tedbir kararı verilmesi isteminin yasaya ve sözleşmeye uygun olmadığı, davacı şirketin haksız kazanç elde ettiği, tedbir kararı verilmesi halinde devletin zarara uğratılacağı ve sözleşme şartlarının uygulanma imkanının kalmayacağı bu nedenle talebin reddi gerektiği, .... Sayılı dosyasında bilirkişi ... tarafından kazı artığı malzemenin kesin depo alanına nakledilmediği, ihtiyaç sahiplerine verildiğinin açıkça belirtildiği, kazı artığı malzemenin müteahhitler tarafından nereye ve ne miktarda döküldüğünü tespit etme görevlerinin bulunmadığı, kazı artığı malzemenin kesin depoya dökülmesi yükümlüğünün davacı şirkete ait olduğu savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen ... Esas sayılı dosyasında, davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğu, davacı bankanın müvekkil şirketin alacağına el koyduğu gibi, anlaşılamayan bir başka kalem alacak için bu davayı açtığı, bu davada hukuki yarar bulunmadığı, bu konuda müvekkil şirket tarafından .... esasına kayıtlı davanın açıldığı, sözü edilen dava ile yeni açılan bu davanın konusunun aynı olması nedeniyle davanın derdestlikten reddi gerektiği, müvekkil şirketin edimini tamamlayıp işi teslim ettiği, iddianın soyut olduğu, ... sayılı dosyasında yapılan delil tesbitine davalı ... Bankasının yaptığı itirazların haklı görülmediği, bunun üzerine davacı ... bankasının bilirkişiler hakkında suç duyurusunda bulunduğu, ... Bankasının 952.613.548.030,00 TL nin yanı sıra 26.08.2004 tarihli 4822 sayılı makam olurlarına istinaden 358.874.232.741,00 TL daha istediği, üstlendikleri gibi kazı artıklarını kesin depo yerine taşıdıkları, alt yapı inşaatının yanı sıra üst yapı inşaatının devam ettiği, üst yapı kazı atıklarının yen yakın yere dökülmesi isteği bulunduğu, üst yapı inşaatını sürdüren idareye işin kontrol altına alınmasının devalarca bildirildiği, mahkemeye dava açıldıktan sekiz ay sonra delil tesbitinin yapılmasının doğru olmadığı, müvekkili şirket tarafından kazı artığı malzemenin döküldüğü iddia edilen alanda delil tespiti yapıldığı, buraya kazı malzemesi dökülmediğinin belirlendiği, ayrıca işin bitim tarihi ile teftiş kurulu rapor arasındaki iki yıllık sürede kesin depo alanına dökülen malzemenin dağılması veya başkaları tarafından alınması hava koşulları ile taşınması nedeniyle yayılması ve azalmasının doğal olduğu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı alacağı muaccel olmadığından temerrüt faizi isteminin de yerinde olmadığı savunmasıyla davanın reddi istenmiştir.
DELİLLER: Tarafların delilleri toplanmış, ibraz edilen taraflar arasındaki yazışmalar, ihtarnameler, hakediş dosyaları, tutanaklar, teftiş kurulu raporu, emsal ilam ve bilirkişi raporları, ... hazırlık numaralı iddianame sureti, ... sayılı hazırlık soruşturmasında alınan bilirkişi rapor sureti incelenmiştir.
Getirtilen ... . Sayılı dosyasında İnşaat Yüksek Mühendisi tarafından düzenlenen raporda; İnşaat sahasında bir dolgu alanına ve döküm sahasına rastlanmadığı, kazıların yapıldığı ve inşaatların bittiği, 3, 4 yıldır kullanıldığı, bu hususun tespitinin mümkün olmadığı, işin başında ve sonunda plankote okumalarından fazlalık var ise bunun görüleceği, söz konusu miktarın az bir miktar olmadığı, dağlar, tepeler oluşturduğu, inşaat mahallinde kazı toprak dökümüne rastlanmadığı, ... ve Mamure köylerindeki enkaz döküm yerlerinde yine yeni olmayan 3, 4 yıl önce döküldüğü ve düzeltildiği anlaşılan malzeme görüldüğü, buraya pek çok kazı malzemesi ve enkaz artığı döküldüğünün görüldüğü belirtilmiştir.
Bekletici mesele yapılan ... sayılı dosyasının incelenmesinde; ... Bankasının şikayeti üzerine olay tarihinde ... Bankası ... kontrol memuru ve mühendisler ... ve diğerleri, inşaat ve hafriyat işini üstlenen müteahhit firma yöneticileri ... ... İnşaat .... Ltd. Şti. Yöneticisi ... ve diğerleri hakkında görevi ihmal evrakta sahtecilik suçundan açılan kamu davasında cezalandırılmalarına ilişkin 17.12.2009 gün ve ... sayılı kararının sanıklar tarafından temyiz edildiği, bu kararın ... 18.04.2013 gün ve ... sayılı kararıyla, suçun unsurlarına yönelik araştırma ve değerlendirme hatası nedeniyle bozulduğu, Mahkemenin ... sayısını aldığı, Mahkemenin 13.07.2017 gün ve .... sayılı; Resmi evrakta sahtecilik suçundan hakkında dava açılan ... ve arkadaşları aleyhine açılan kamu davasında sahteliği iddia edilen hak ediş belgesinin düzenlendiği tarih ile bu günkü tarih itibariyle 15 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresi dolduğundan haklarında açılan davanın 765 sayılı Kanunun 102. Maddesi gereğince ayrı ayrı ortadan kaldırılmasına, dair verilen kararın ... sayılı kararıyla davaların 765 sayılı TCK nun 102/3, 104/2 ve 5271 sayılı CMK nın 223/8. Madde uyarınca düşme yerine 765 sayılı kanunun 102/3 ve 104/2 maddesine göre düşme yerine ortadan kaldırılmasına karar verildiğinden, bu husus düzeltilerek onandığı ve kararın bu şekilde 16.01.2018 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
... E. Sayılı dava dosyası kapsamında alınan 04.07.2005 tarihli bir inşaat mühendisi, bir harita mühendisi ve bir jeoloji mühendisinden oluşan bilirkişi kurulunca yerinde incelemeler yapılarak hazırlanan raporda; Kesin deponun hala mevcut olduğunu, davacı firma tarafından kesin depoya nakledilecek kazı artığı malzemenin miktarı olan 548.945.203,00 m3 malzeme konusunda tarafların mutabık olduğunu, kazı artığı malzemeye benzerlik gösteren 100.000,00 m3 malzemenin kesin depo yerinde mevcut olduğunu, davacı yüklenici tarafından kalıcı konutların yakın alanına döküldüğü ileri sürülen hafriyat toprağının 310.000,00 m3 olduğunu, 310.000,00 m3 malzemenin 14.588,00 m3'lük kısmının dışında kalan malzeme miktarının 9. kısım altyapı işlerinden çıkan malzeme olduğunun söylenemeyeceğini, davacı tarafından kesin depoya dökülmeyen 14.588,00 m3 malzemenin kesin depoya nakliye bedelinin:14588 m3* 3.169.031 TL/m3 *( 1-9.22,02) — 36.050.017.000 TL olduğunu, bu paranı davalı idareye ödenmesi gerektiğini, kesin depo yerinin, dolgulardan önce arazinin mevcut durumunun plankotesinin çıkarılmamış olması nedeniyle, keşif sırasında kendilerine gösterilen döküm yeri ile ilgili kübaj hesabında %20 civarında yanılma olabileceğini belirtmiştir.
... E. Sayılı dava dosyası kapsamında hazırlanmış Olan 28.04.2006 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; Yörede faaliyette bulunmuş alt yapı müteahhitlerinin kesin depoda kazı artığı malzemeleri toplamının: 112.973,00 m3 olduğunu, tenzilatsız olarak nakledilmeyen malzeme bedelinin 1.515.539.085.000.00 TL, %30 tenzilatla nakledilmeyen nakliye bedelinin 1.060.877.360.000,00 TL olduğunu; dosyaya ibraz edilen kesin hak ediş raporundaki miktar ve birim fiyatlar esas alındığında ise nakledilmeyen kazı bedelinin tenzilatsız olarak toplam 1.942.095.324.000,00 TL, %30 tenzilatla 1.359.466.727.000,00 TL olduğunu belirtmişlerdir.
Mahkememizce alınan İnş. Yük. Müh., Harita Müh. ve Jeoloji Müh. bilirkişi heyetinden alınan 17.01.2019 tarihli raporda; ... sağ sahilinde kesin depo alanına ait 1/1000 ölçekli plankote üzerinde hesaplandığı gibi bu sahildeki kesin depo alanının 60.087 m2 olduğu, ve alanda 105.624 m3 malzeme olduğunun belirlendiği, ... çayının sol tarafından ise toplam 22047 m2 kentsel atıklar, derem enkazı ve kazı malzemesi tesbit edildiği, bu miktarın yaklaşık olarak 1/3 ünü oluşturan 7349 m3 nün kazı artığı olabileceği, bu şekilde kesin depo mahalline taşınmış olan kazı artığının toplam 112.973 m3 olduğu, ... sayılı kararında belirtilen esasla, bu miktarın kesin depo mahsubuyla kesin depo alanına dökülmeyen bölümün 435.972,203 m3 olduğu, bu bedel için nakliye bedelinin ödenmemesi gerektiği, bu miktar üzerinden, teftiş kurulu raporunda toplam miktar ve birim fiyatları esas alınarak yapılan hesaplamada kesin depo alanına taşınmayan miktarın 1.515.539.085.000,00 TL olduğu, bunun %30 unun tenzil edilmesiyle rakamın 1.060.877.360.000,00 TL olduğu bu miktardan 23.03.2004 tarihinde tahsil edilen 413.000.000.000,00 TL indirildiğinde fazladan ödenen meblağın 647.877.360.000,00 TL olduğu, birleşen ... Esas sayılı dosyasında davalı bankanın davacı şirketten talep edebileceği fazla ödeme miktarının 647.877.360.000,00 TL olabileceği, birleşen ... Esaslı dosyada davacı şirket ödenmeyen hak ediş bedeli ve kesilen teminat bedelini istemişse de, davacı şirketin alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.
MAHKEMENİN GEREKÇESİ: Dava ve birleşen davalar eser sözleşmesine dayalı olup asıl dava menfi tespit, teminat mektubunun iadesi, hakediş kesintisinin tahsili, birleşen... Esas sayılı dava bakiye hakediş alacağı ile hakediş kesintisinin tahsili ve birleşen ... Esas sayılı dava ise alacak istemine ilişkindir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda ... sayılı ilamı ile; “Dava dilekçeleri, cevap dilekçeleri, tarafların davaya cevaba ilişkin diğer dilekçeleri, itiraz dilekçeleri, karşılıklı sundukları deliller, özelilkle ... Bankası .... Mahkemesi kararı, ... Bankası ile davacı şirket arasındaki yazışmalar ve ihtar suretleri incelenmiş, bilirkişi raporları tüm dosya kapsamı ile birlikte incelenip değerlendirildiğinde; Davacı ... ... İnş. Tur. Tah. Paz. Nak. San ve Tic. Ltd. Şti. vekili 01.08.2005 tarihlimüvekkili şirket ile davalı arasında 02.06.2000 tarihinde ... yevmiye numaralı ... ... ... yapıldığı, işin ekli şartnameye göre tamamlanarak geçici kabulleri yapılmış olduğundan 22.02.2003 tarihinde ... sayılı yazı ile düzenlenen hakedişin davalı kuruma verildiği, kesin hak edişin 21.07.2005 tarihinde 673.115.098.914,00 Tl olarak onaylandığı, ... ... 9. Kısım Kalcı Konutları Alt Yapı Tesisat İnşaat alanından, 19,5 km uzaktaki ... Köyü arası ... sağ sahilinde kesin depo alanına, Davacı şirketin ve dava dışı diğer müteahitlerin kesin depoya taşıması gereken kazı malzemesinin 5.444.942 m3 olduğu, bu malzemenin kesin depo alanına taşınması gerekirken, 1/1000 ölçekli plankote üzerinde hesaplandığı gibi, bu sahildeki kesin depo alanının 60.087 m2 olduğu, ve alanda 105.624 m3 malzeme olduğunun belirlendiği, ... çayının sol tarafından ise toplam 22047 m2 kentsel atıklar, derem enkazı ve kazı malzemesi tesbit edildiği, bu miktarın yaklaşık olarak 1/3 ünü oluyturan 7349 m3 nün saptandığı, bu şekilde kesin depo alanında toplam 112.973 m3 malzeme bulunduğu, kazı malzemesinin kesin depo alanına taşındığına ilişkin tutanaklar, geçici ve kesin hak ediş raporları dikkate alındığında, üstlenilen nakliye işinin yapılmadığını ispat etmek görevi iş sahibi ... Bankasına düşeceği, ne var ki, hem somut olayda mahallinde yapılan incelemeye dayalı bilirkişi raporları ve hemde emsal bilirkişi raporları ve ceza dosyasındaki bilirikşi raporlaır ile depo alanına malzemenin tamamının taşınmadığı, ancak 112.973 m3 kazı artığı malzeme bulunduğu, malzeninin su yada sel gibi nedenlerle buradan taşınması yada eksilmesiinn söz konusu olmadığı, bu hale göre ... sayılı kararında da değinildiği gibi ispat külfetinin yer değiştireceği, davacı şirketin nakletmeyi üstlündeği malzemeyi tam olarak taşıdığınını ispat etmesi gerektiği oysa kesin depo alaınnda 112.973 m3 kazı artığı malzeme bulunduğu, bu halde davacının bu miktar dışında yükümlü olduğu 548.945,203 m3 malzemeden, taşınan 112.973 m3 malzeme düşüldüğünde, 435.972,203 m3 malzemeyi taşımadığının kesin olduğu, 112.973 m3 malzemenin davacı şirket tarafından taşındığı ispat edilemediği gibi, davalı tarafından aksinin ispatı da mümkün olmadığı, Şöyle ki; 10 şirket alt yapı inşaatınnda iş almış olup, her bir şirketin yaptıkları ayrı ayrı sözleşmeler ile ... Bankasına karşı sözleşmeye dayalı edim yükümlüsü haline geldiklerinden, bu miktarı tüm mütahitlerin eşit oranda taşıdıklarını kabul etmenin, hukukun temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği, bu nedenle, 112.973 m3 lük malzemeyi davacı şirketin taşıdığını kabul etmek gerektiği; Davacı şirketin taşımakla yükümlü olduğu halde taşımadığı 435.972,203 m3 kazı artığı malzemenin nakli için öngörülen bedelin, %30 tenzilat ile birlikte 1.060.877.360.000,00 TL olduğu, bu miktardan 23.03.2004 tarihinde tahsil edilen 413.000.000.000,00 TL lik kesin teminat kesintisinin mahsubundan sonra davacı şirketin davalı ... Ye 647.877.360.000,00 TL daha ödeme yapması gerektiği, Esasen, davalı ve karşı davacı ... Bankasının davasını haksız fiile dayandırdığı, davacı şirketin taşıması gereken toprağı taşımadığından, davalı ... Bankasının fazla ödeme yapmak suretiyle zarara uğradığı, dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunun 44. Maddesi gereğince davalının yada zarar görenin kusuruna göre zarardan hakkaniyete uygun bir indirim yapılabileceği, somut olayda ... Bankası görevlileri vasıtasıyla denetimini tam olarak kuramaması ve kendi görevlilerine isnat edilen ihmali davranışlar nedeniyle zararın önlenemediği ve zamanında ortaya çıkarılamadığı, bu nedenle zararın oluşmasında ... Bankasının da kusuru olduğu, bu nedenle velirlenecek tazminat ve ödenceden indirim yapılması gerektiği, dosya kapsamına kesin depo alanınan taşınan malzeme miktarı ve bu miktarın taşınması gereken miktarın %10 una tekabul etmesi nedeniyle ancak bu miktarda indirimin hakkaniyete uygun olacağı, davacı şirketin ödemesi gereken 647.877.360.000,00 TL den %10 oranında indirim yapıldığında, davacı ... ... İnşaat … A.Ş. Nin iş nedeniyle tahsil ettiği 583.089,62 TL yi kesin hak edişin hazırlandığı 07.05.2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı ve birleşen davacı ...Ş. Ye (dava tarihinde ... Bankası ...) ödemesi gerektiği; Taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 39. Maddeleri ile kanalizasyon inşaatına ait özel ve teknik şartnamenin 26. Maddesi gereğince kesin hesaptan sonra müteahhitin her ne sebeple olursa olsun bir borcunun bulunduğunun anlaşılması halinde müteahhitin bu borcu ödeyeceği, sözleşme ve ekleri hükümlerine aykırı düşen ve yanlışlıkla yapılan fazla ödemelerin geri alınabileceği, düşme ve beraat kararlarının 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi ve tazminat sorumluluğu açısından kesin devir mahiyetinde kabul edilmeyeceği, sözleşme hükümlerine göre davacının sorumluluğunun kazı artığı malzemeyi kalıcı konut sahası dışında olmak olmadığı, belirlenen kesin depoya taşımak olduğu, toprağın kalıcı konut alanı dışına çıkartılması halinde edimin yerine gelmiş sayılmayacağı; Davacı ... ... İnşaat …. A.Ş. nin davalı ve birleşen davacı ... Bankasından hak ediş alacağı olmadığı gibi, yasa ve sözleşmeye aykırı olarak tahsil ettiği anlaşılan 583.089,62 TL yi ... Bankasına kesin hak ediş tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödemesi gerektiği, menfi tesbit davası ile alacak davasının haklı olmadığı, sözleşme nedeniyle ödeme yükümlülüğü varken, sözleşme hükümlerine göre davacının sözleşmenin teminatı olarak verdiği teminat mektuplarının kendisine iadesini isteyemeyeceği gibi, sözleşme hükümlerine göre alınan kesin teminat kesintisinin gelir kaydedilmesinin de yasa ve sözleşmeye uygun olduğu, bu nedenle kesin teminat kesintisine ilişkin istemin yerinde olmadığı anlaşılmış; Bu kabule ters düşen bilirkişi görüşü ve belirlemesi ile taraf itirazları, iddia ve savunmalarına değer verilmemiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle “Mahkememizin ... Esasına kayıtlı iken ... Esası numarası alan dosyada, asıl dosyada davacı birleşen davada davacı ... ... İnş. Tur. Paz. Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Bankası aleyhine açılan davanın reddine; Birleşen... Esas sayılı dosyasında davacı ... ... İnş. Tur. Taz. Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Tarafından ... Bankası aleyhine açılan davanın reddine;Birleşen ... Esas sayılı dosyasında davacı ...'nın açtığı davanın kısmen kabulüne, 583.089,62 TL alacağın 07.05.2003 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten tahsili ile davacı ...'na verilmesine” karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen karar, ... sayılı ilamıyla “... Somut olayda, asıl davada 952.613,58 TL alacak nedeniyle borçlu olmadığının tespiti 484.800 TL tutarlı teminat mektuplarının yarısının iadesi ve 413.000 TL hakediş kesintisinin tahsili talep edildiği ve belirtilen taleplerin her biri nispi harca tabi olduğu halde dava açılırken peşin harcın maktu olarak yatırıldığı, yine birleşen ... esas sayılı davada 673.115,10 TL bakiye hakediş alacağı ile 413.000 TL hakediş kesintisinin tahsili talep edilmesine rağmen 413.000 TL alacak yönünden harcın ikmal edilmediği, mahkemece bu hususa değinilerek 19.07.2006 günlü duruşmada asıl dava ve birleşen ... esas sayılı davada eksik harçların takip eden duruşmaya kadar tamamlanmasına karar verildiği, belirtilen tarihteki harç oranları itibariyle asıl davada 21.708,18 TL ve birleşen davada 5.575,50 TL harç ikmali gerekirken davacı tarafça 04.10.2006 tarihli makbuzla 21.702,80 TL harç yatırıldığı, birleşen davada talep edilen 413.000 TL hakediş kesintisi alacağı için harç yatırılmadığı anlaşılmıştır. / Oysa az yukarıda açıklandığı üzere yargı işlemlerinden alınacak harç yatırılmadıkça müteakip işlemler yapılamaz. / Bu nedenle mahkemece birleşen .... esas sayılı davada 413.000 TL hakediş kesintisi talebi için yatırılması gereken nispi harcın 1/4'ünü yatırmak üzere davacı tarafa süre verilip yatırılması halinde işin esasını inceleyip karar vermek, aksi halde Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken açıklanan bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. (... sayılı, 31/01/2018 tarihli ilamı). / Açıklanan nedenlerle, istinaf nedenleri incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-a-4 madde uyarınca kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine” karar verilmiştir.
Mahkememizce yeniden yapılan yargılamada, dosya kapsamı itibariyle öncesinde alınan bilirkişi raporu hüküm vermeye elverişli görülmemiş; İnşaat mühendisi, jeoloji mühendisi, SMMM ve sözleşme-hesap uzmanı bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmış, düzenlenen 29/06/2022 tarihli raporda ve 23/01/2023 tarihli ek raporda sonuç olarak; Asıl dosyada: ... Bankasının, yüklenici ... şirketine 1.060.877,36 TL (KDV ayrık) fazla ödemesinin olduğu, bu tardan bankanın, yüklenicinin kesin hak edişin kesilen tutarın düşülmesi halinde 647.877,36 TL ... Bankasının alacaklı olduğu tutar (KDV siz) olduğu, ... Bankasına verilen teminat mektubu bedeli 484.000,00 TL olup, bakiye alacak tutarının altında kaldığı için, nihai taktir Mahkemeye ait olmak üzere, teminat mektuplarının iadesinin talep edilemeyeceği; Birleşen dosya açısından(....): Yüklenici firmanın, kesin depo alanına tam olarak naklini sağlamadığı atık malzemeden dolayı ... Bankasına, 413.000,00 TL'lik kesin hakkediş tutarının da düşülmesi halinde 647.877,36 TL borcu kaldığı, ... Bankası personelinin de görev ihmali sonucu, zamanında yapılmayan kontroller nedeniyle, davalara taraf yüklenicinin yanı sıra diğer birçok yüklenicinin de benzeri şekilde, kazı artığı malzemeleri tam olarak kesin depo alanına nakletmediğinin, kurum müfettişlerince yapılan soruşturmada ortaya çıktığı, belirtilen bu hususun ortaya çıkmasından önce , taraflarca imzalı 16 nolu hakedişte yüklenici firmanın 570.436,52 TL alacaklı olarak gözüktüğü, ancak, rapoda belirtildiği gibi 484.000,00 TL'lik teminat mektubu bedeli dışında kalan, yüklenicinin (16 nolu) hakediş alacağı 570.436,52 TL olup, bu tutar, ... Bankasının alacağı olarak belirlenen 647.877,36 TL'den daha düşük olduğu için nihai taktir Mahkemeye ait olmak üzere, yüklenicinin, kendisine ödenmesi gereken bir alacağının bulunmadığının değerlendirildiği, Birleşen dosya (...) açısından; ... Bankasının kesintiler ve KDV ayrık 1.060.877,36 TL ve keza kesin hakediş tutarı olan 413.000,00 TL'nin 08.05.2004 tarihinde düşülmesi halinde 647.877,36 TL alacağı bulunduğu, işin itibari bitim tarihi olan Temmuz 2002 deki ... endeksi (5720,72) ile dava tarihi olan 10.12.2014 tarihindeki ... endeksi (8403,80) oranlamasına göre, dava tarihi 8403,80 / 5720,70 - 1.4690 çarpanı esas alındığında; 647.877,36 X 1.4690- 951.731,84 TL'nin dava tarihi olan 10.12.2014 iitbariyle ... Bankasının alacağını oluşturduğu, bu tutardan, yüklenicinin 16 nolu hakedişten kaynaklanan 570.436,52 TL'nin düşülmesi halinde ... Bankasının, dava tarihi 10.12.2014 itibariyle KDV ayrık 951.731,84 — 570.436,52- 381.245,32 TL alacağı bulunduğu, ... Bankasına ait ticari defterlerin (Muavin defter ve belgeleri) incelenmesi sonucunda, yüklenici firma ... Ltd. Şti. ile gerçekleşen işlem hacminin, 10.1- 12.05.2008tarihi itibariyle (eski TL ile 9.211.235.052.000,) 9.211.235,05 TL'lik bir tutara ulaştığı, ancak, 390602 istihkak ödemeleri hesabında, taraflar arasında oluşan borç alacak bakiyesine ilişkin tutarın kayıtlı olmadığı, ... Bankası ... yapılan inceleme sonucunda; 952.613,58 TL - > kazı nakli farkı, 238.874.23 TL -- > şantiye işi kazı malzemesi nakli ki toplam 1.311.487,81 TL fazla ödendiği tespitinin yapıldığı, bu tutardan 413.000,00 TL nakit teminatın mahsubuyla 898.487,81 TL'nin 99660 borçlu hesaba kaydedildiği, teminat mektubu tutarı olan 484.800,00 TL'nin 04.01.2010 tarihli fişle hesaplara kaydedildiği, ancak, yüklenici ... Ltd. Şti.nin nakit teminatlarından oluşan alacağına ilişkin bir tutarın ise, ... Bankası defterlerinde kayıtlı olmadığı, yüklenici ... Ltd. Şti. merkezinin ...'de olması nedeniyle, yüklenici firmaya ait ticari defter ve belgelerin incelenemediği kanaat ve sonucuna varıldığı belirtilmiştir.
Mahkememizce İnşaat mühendisi, jeoloji mühendisi, SMMM ve sözleşme-hesap uzmanı bilirkişi heyetinden alınan 29/06/2022 tarihli rapor ve 23/01/2023 tarihli ek raporun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, yeterli, gerekçeli ve hüküm vermeye elverişli olduğu görülerek hükme esas alınmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporu-ek raporu diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde; Dava ve birleşen birleşen ... Esas sayılı davanın konusu; Davalı idare ile yapılan ihale sözleşmesi gereği, ... yapım işini üstlenen yüklenici tarafından teminat mektubu bedeline ve kesin hesap kesintisi yönündün davalı idareye borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesi ve bu tutarların kendilerine faiziyle birlikte ödenmesi talebini içeren, yüklenici ... firması tarafından açılan davadır.
Birleşen .... Esas sayılı davanın konusu ise; Davalı yüklenicinin (yanı sıra diğer dava dışı yüklenicilerin) kazı artığı malzemelerin, kesin depo alınana götürülmemesi nedeniyle, yüklenici şirkete fazladan ödenen tutarın iadesi talebiyle ... Bankası tarafından açılan alacak davasıdır.
Yüklenici firma, ihale sözleşmesi gereğince yükümlülüğünü tam olarak yerine getirdiğini iddia ederek, hak ediş bedeli ile teminatlarının kendisine iadesini talep etmiş; Sözleşmenin diğer tarafı idare ise, yüklenici şirketin, kazı artığı malzemenin tümüyle ve inşaat bölgesine 19.5 km uzaklıktaki kesin depolama alınana götürmediğini iddia ederek, fazla ödediği miktarın idarelerine ödenmesini talep etmiştir.
Yüklenici konumundaki ... İnş. Ltd. Şti. ilk önce 20.01.2004 tarihinde ... Bankası aleyhine açtığı davada (.... sayılı dosyasından işlem görmüştür) teminat mektupları toplamı olan 484.000,00 TL (eski TL 484.000.000.000 TL) ve kesin hesap kesintisi olan 413.000,00 TL (eski TL 413.000.000.000) ve idare tarafından el konulmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi, keza, yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle davalı idarenin kazı artığı malzeme ve nakliye farkı gibi bir alacağının bulunmadığının tespitini talep etmiştir. Yine yüklenici firma, 02.08.2005 tarihinde açtığı ve ... sayılı dosyası üzerinden işlem gören ikinci davasında, ilk davada belirttiği ve ihtiyati tedbir talep ettiği 484.000,00 TL’lik teminat mektubu ile 413.000,00 TL’lik hak ediş alacağının, ticari faiziyle birlikte ödenmesi istenmiştir.
İdare ... Bankası tarafından ise, ... sayılı dosyasıyla, yüklenici ... Şirketi aleyhine 10.12.2004 tarihinde, yüklenici firmanın kazı artığı malzemelerin toplamı olan 548.945.203 m2 malzemenin, kesin depo mahalline taşınmaması nedeniyle, 1.311.487,82 TL (1.311.487.816.771 eski TL) alacaklı olduğunu, yükleniciden 23.03.2004 tarihinde mahsup ettiği 413.000,00 TL’nin düşülmesiyle kalan 898.487,82 TL (898.487.816.771 eski TL) tahsilini talep etmiştir.
Yüklenici tarafından kazı artığı malzemenin kesin depo alanına taşınıp taşınmadığı hususu incelendiğinde; Taraflar arasında 02.06.2000 tarihli sözleşmenin “Kanalizasyon İnşaatlarına ait Özel Teknik Şartname”nin 26. ve “...”nin 9.maddesindeki “kontrol mühendisi tarafından gösterilen yerden başka yere yapılan taşımaların bedeli ödenmez” şeklindeki hükmü ile taraflar arasında 13.08.2000 tarihinde imzalanan Nakliye Mesafe Tutanağı ile, kazı malzemesinin, 19,5 km mesafedeki .../... mevkiinde kesin depo yerine nakli gerektiği öngörülmüştür.
Kazı artığı malzemelerin, büyük bir kısmının kazı yeri çevresindeki diğer konut sahiplerine, okullara, fabrikalara verildiği ve ... kanalı boyunca arazilere serilerek tesviye edildiği hususu; tanık beyanı (...) ve ... Bankası müfettişlerince hazırlanan 29.07.2003 tarihli tutanaktan ve ceza dosyası içeriğinden anlaşılmaktadır.
Kesin depo yerine taşınmayan kazı artığı malzeme miktarının; ... sayılı dosyasına sunulan 28.04.2006, gerekse Mahkememizin ... sayılı dosyasına sunulan 17.01.2019 tarihli raporlar ve emsal raporlara göre; ... kazısı nakillerinden --- > 14.598,478 m3 Temel kazası nakillerinden --- > 18.235,246 m3 Yol ve tesviye kazılarından --- > 516.111,479 m3 Toplam 548.945,203 m3 malzemenin kesin depoya nakledilmediği; Ancak alt yapı işlerine ait kazı malzemeleriyle aynı özelliği taşıdığı belirlenen 112.973 m 3 malzemenin düşülmesi halinde; 548.945,203 m3 --- > olması gereken 112.973,000 m3 --- > Depo alanında tespit edilen kazı malzemesi 435.972,203 m3 --- > Taşınmadığı kabul edilen kazı malzemesi miktarını oluşturduğu belirlenmiştir.
... Bankasının, yüklenici ... şirketine fazla ödemesinin olup olmadığı hususu incelendiğinde; Dosyadaki bilirkişi raporları ve diğer verilere göre: ... kazısı 14.598,478 m3 için 105.837,51 TL, Temel kazısı 18.235,246 m3 İçin 132.143,24 TL, Yol ve tesviye kazısı 516.111,479 m3 için 1.277.558,34 TL, Toplam 1.515.539,09 TL + KDV % 30 indirim uygulanması halinde ise; 1.515.539,09 X % 30= 1.060.877,36 TL (KDV ayrık)olacağı, bu miktarın fazla ödenen miktarı oluşturacağı anlaşılmıştır.
... Bankası’nın bakiye alacağı olup olmadığı ve yüklenicinin teminat mektuplarının iadesini talep edip edemeyeceği hususu incelendiğinde; Yukarıda da belirtildiği gibi ... Bankasının ödediği fazla nakliye bedelinin 1.060.877,36 TL olduğu, bu tutardan bankanın, yüklenicinin kesin hak edişin kesilen tutarın düşülmesi halinde; 1.060.877,36 TL --- > ... Bankasının fazla ödediği tutar 413.000,00 TL --- > Yüklenicinin mahsup edilen kesin hakkediş tutarı 647.877,36 TL --- > ... Bankasının alacaklı olduğu tutar (KDV siz) olduğu; Buna göre ... Bankasına verilen teminat mektubu bedeli 484.000,00 TL olup, bakiye alacak tutarının altında kaldığı için, teminat mektuplarının iadesinin talep edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
... firması açısından, verilmiş bir beraat kararı bulunmadığı, ancak bekletici mesele yapılan .... sayılı dosyasında öncelikle verilen ceza kararının, sonrasında zamanaşımı ile düşmesine karar verildiği, ceza dosyası kapsamına göre(alınan bilirkişi raporu-tanık beyanları-teftiş raporu) yüklenici firmanın kazı artığını sözleşmeye uygun olarak taşıyıp nakletmediği hususunun belirlendiği, dosyamızda alınan tüm bilirkişi raporları ile de ceza dosyası kapsamının desteklendiği anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen .... Esas sayılı dosyası yönünden; Kazı artıklarını kesin depoya nakledildiğinin ispat yükünün, davacı yüklenici firmaya ait olduğu, davacının talep ettiği kısma yönelik kazı naklini ispatlayamadığı anlaşılmaktadır.
Davacı yüklenici firmanın yukarıda belirtildiği gibi, kesin depo alanına tam olarak naklini sağlamadığı atık malzemeden dolayı ... Bankasına, 413.000,00 TL’lik kesin hakediş tutarının da düşülmesi halinde 647.877,36 TL borcu kaldığı, ... Bankası personelinin de görev ihmali sonucu, zamanında yapılmayan kontroller nedeniyle, davalara taraf yüklenicinin yanı sıra diğer birçok yüklenicinin de benzeri şekilde, kazı artığı malzemeleri tam olarak kesin depo alanına nakletmediğinin, kurum müfettişlerince yapılan soruşturmada ortaya çıktığı, belirtilen bu hususun ortaya çıkmasından önce, taraflarca imzalı 16 nolu hakedişte yüklenici firmanın 570.436,52 TL alacaklı olarak gözüktüğü, ancak 484.000,00 TL’lik teminat mektubu bedeli dışında kalan, yüklenicinin (16 nolu) hakediş alacağı 570.436,52 TL olup, bu tutar, ... Bankasının alacağı olarak belirlenen 647.877,36 TL’den daha düşük olduğu, böylece yüklenicinin alacağının bulunmadığı anlaşılmakla davaların reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen .... Esas sayıl dosyası yönünden; Yukarıda belirtildiği gbi, davacı ... Bankasının kesintiler ve KDV ayrık 1.060.877,36 TL ve keza kesin hakediş tutarı olan 413.000,00 TL’nin 08.05.2004 tarihinde düşülmesi halinde 647.877,36 TL alacağı bulunduğu, İşin itibari bitim tarihi olan Temmuz 2002 deki ... endeksi (5720,72) ile dava tarihi olan 10.12.2014 tarihindeki ... endeksi (8403,80) oranlamasına göre; 30/30 8403,80 / 5720,70 = 1.4690 çarpanı esas alındığında; 647.877,36 X 1.4690= 951.731,84 TL’nin dava tarihi olan 10.12.2014 itibariyle ... Bankasının alacağını oluşturduğu, bu tutardan, yüklenicinin 16 nolu hakedişten kaynaklanan 570.436,52 TL’nin düşülmesi halinde ... Bankasının, dava tarihi 10.12.2014 itibariyle KDV ayrık 951.731,84 – 570.436,52= 381.245,32 TL alacağı bulunduğu, ancak bu tutara KDV’nin ilavesi gerektiği, KDV ilavesi ile davacının alacağının 449.869,47 TLolduğu anlaşılmakla davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
... Bankasının ödeme talepli 4822 sayılı yazısının tebliğ belgesi bulunmadığı, ancak davalı şirketin yazıya karşı noter ihtarnamesi ... Bankasına ihtarname gönderdiği, noter ihtarnamesinin tarihinin ise 3 Eylül 2004 olup yüklenici firmanın tarihi öğrenme tarihinin bu tarih olduğu, ... Bankasının ödeme için 30 günlük süre verdiği dikkate alındığında, 05/10/2004 tarihinin davalının temerrüt tarihi olduğu anlaşılmıştır.
Belirtilen nedenlerle; 1-Mahkememizin ... Esas sayılı asıl dosyasında; Davanın reddine, 2-Birleşen ... Esas sayılı dosyasında;Davanın reddine, 3-Birleşen .... Esas sayılı dosyasında; Davanın kısmen kabulü ile; 449.869,47 TL alacağın 05/10/2004 tarihinden itibaren işleyecek ... Bankasının kısa vadeli avans kredilerine uyguladığı reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle,
1-Mahkememizin ... Esas sayılı asıl dosyasında; Davanın REDDİNE,
Alınması gereken 179,90 TL harcın peşin alınan 5.585,60TL harç ile 21.702,80 TL tamamlama harcı toplamı olan 27.288,40 TL harçtan mahsubu ile fazla 27.108,50 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere ... ... ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 157.249,05 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2-Birleşen .... Esas sayılı dosyasında;Davanın REDDİNE,
Alınması gereken 179,90 TL harcın peşin alınan 9.100,30 TL harçtan mahsubu ile fazla 8.920,40 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere ... ... ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 92.042,66 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Birleşen ... Esas sayılı dosyasında; Davanın kısmen KABULÜ İLE,
449.869,47 TL alacağın 05/10/2004 tarihinden itibaren işleyecek .... kısa vadeli avans kredilerine uyguladığı reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 30.730,58 TL harçtan peşin alınan 12.129,60 TL harcın mahsubu ile eksik 18.600,98 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde hesap numarası bildirmiş ise iadenin elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafın avanstan karşılanmak üzere ... ... ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 12.148,00 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen toplam 8.000,00 TL yargılama giderinin 4.000,00 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan ve ayrıntısı UYAP sistemi üzerinde gösterilen toplam 11.358,75 TL yargılama giderinin 5.679,37 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 65.981,73 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 65.806,45 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair; Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde .... Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvurmak suretiyle istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/04/2023
Başkan ...
¸[e-imza]
Üye ...
¸[e-imza]
Üye ...
¸[e-imza]
Katip ...
¸[e-imza]