T.C. ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/286
KARAR NO: 2021/129
DAVA: TÜRKPATENT YİDK Marka Kararı İptali
DAVA TARİHİ: 17/09/2020
KARAR TARİHİ: 18/03/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 19/03/2021
İDDİA:
Davacı vekili 17.09.2020 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili şirketin TÜRKPATENT nezdinde ... sayılı "... WASH+şekil" ibareli marka tescil başvurusu yaptığını, başvurularının Markalar Dairesi Başkanlığı kararı ile re'sen reddedildiğini, bu ret kararına karşı yaptıkları itirazın bu kez TÜRKPATENT YİDK kurulunca 6769 sayılı SMK'nun 5/1-(b), (c) bentleri uyarınca nihai olarak reddedildiği, oysa müvekkili şirketin 1947 yılında Almanya’da kurulduğundan beri ticari bulaşık yıkama, temizlik malzemeleri ve bulaşık ürünleri üretimi sektöründe faaliyet gösterdiğini, dünya çapında 40’tan fazla şubesi bulunduğunu ve ilgili sektörde küresel bir lider konumunda olduğunu, 2019 yılında 350 milyon Euro ciro elde ettiğini, dava konusu edilen “... WASH” markasının pek çok ülkede bulaşık yıkama sistemleri ve ürünlerinde kullanıldığını, bu marka altında müşterilere getirilen çözümün, işletmelerin, hiçbir yatırım yapmak zorunda kalmadan, sadece gerçekten bulaşık yıkama yapacakları zamanlar için ödeme yapması ve bulaşık yıkama için gerekli her türlü materyalin verilen hizmete dahil edilmesi olduğunu, davacının bu hizmetinin sektörde iyi bilinen ve sıklıkla tercih edilen bir hizmet olduğunu, dava konusu edilen markanın Malezya, Singapur, Kanada, Avustralya, ABD ve Almanya’da 07, 09, 37 sınıflara giren emtialar açısından marka olarak da tescil edilmiş olduğunu, bu sebeplerle davacının “... WASH” markasının tek ve gerçek hak sahibi olduğunu ve bu markanın yüksek ayırt edici niteliği haiz bir marka olduğunu, hal bu iken davalı TÜRKPATENT’in söz konusu markanın ayırt edici niteliği haiz olmadığı ve tanımlayıcı olduğu gerekçeleriyle markayı reddetmiş olmasının haksız bir işlem olduğunu, zira söz konusu ibarenin İngilizce’deki anlamından ziyade Türkiye’de hitap ettiği tüketici kitlesinin bu anlamı bilip bilmediğine bakılması gerektiğini, bu ibarenin anlamının Türkiye’de yerleşik olarak bilinmediğini, böyle, Türkiye’de anlamı bilinmeyen ibarelerin marka olarak tescil edilebileceğine dair TÜRKPATENT ve Yargıtay tarafından verilmiş pek çok emsal karar olduğunu, hakim dili İngilizce olan ABD, Kanada ve Avustralya gibi ülkelerle İngilizce bilme oranı daha yüksek olan ülkelerde bu markanın tescil edilmiş olmasının da bu görüşü desteklediğini, “YIKAMA BAŞINA ÖDE” anlamına gelen bu ibarenin tescil edilmek istendiği bir kısım emtialar açısından tanımlayıcı olmadığının da sabit olduğunu, markada geçen şekil unsurunun da markaya ayırt edici nitelik kazandırdığını, davacının söz konusu ibareye kullanım sonucu da ayırt edici nitelik kazandırdığını, hal böyle olunca dava konusu edilen markanın tescil edilmesi gerektiğini belirterek, TÜRKPATENT YİDK’nın ... sayılı kararının iptalini ve ... numaralı markanın tescil işlemlerinin devamını talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; 6769 sayılı Kanun’un 5/1-b maddesindeki tanımlamadan marka olarak tescil edilecek olan bir sözcüğün hem ayırt edici bir niteliği olmasının hem de ayırt ettiği mal ve hizmetler açısından ayırt edici niteliğe sahip olması gerektiğinin anlaşıldığını, buradaki ayırt edicilikten kastın markanın, ürünün kendisinden ve yine ürünün adından farklı bir işaret, sözcük veya isim olması ve kolayca tanınır nitelikte bulunması gerektiğini, markanın kullanılacağı emtianın özgün yapısına bağlı olmadan algılanabilmesinin, üzerinde kullanılacağı ürünlerden bağımsız olmasının gerektiğini, somut olaya konu markanın, redde konu emtialar bakımından ilgili tüketiciler tarafından belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanmamakla birlikte, markanın asli işlevi olan belirli bir işletmeye ait mal ve hizmetleri, diğer işletmelere ait benzer mal ve hizmetlerden ayırt etmeyi sağlama işlevini yerine getiremediğini ve tanımlayıcı nitelikte bir ibare olduğunu, her somut olayın kendi özellikleri ve koşulları çerçevesinde ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, herhangi bir başvurunun daha önce benzer nitelikleri taşıyan bir başvurunun tescil edilmiş olduğundan bahisle kendiliğinden korumadan yararlanmasının mümkün olmadığını, davacının sunmuş olduğu belgelerden dava konusu markaya kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandırıldığının yeterli biçimde ispatlanamadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
YARGILAMA VE DELİLLER:
Tarafların sav ve savunmaları dinlenmiş, delilleri toplanmış, iptali istenen ... sayılı YİDK kararı ve davacıya ait ... sayılı "... WASH+şekil" ibareli başvuru sayılı marka işlem dosyası getirtilmiş, teknik ve özel bilgiyi gerektiği düşünülen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan rapor objektif, dosya kapsamındaki delillerle tutarlı denetim ve hüküm kurmaya yeterli kabul edilmiş, ve Mahkememizce de benimsenmiştir.
GEREKÇE
Uyuşmazlığın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler, Delillerin Değerlendirilmesi ve Kabul
Dava TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararının iptali istemine ilişkindir. Kararın davacı vekiline 17.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği, 17.09.2020 tarihinde açılan davanın 5000 sayılı kanunun 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.
Uyuşmazlığın özü, davacının ... sayılı "... WASH+şekil" ibareli başvurusu yönünden, 6769 sayılı SMK'nun 5/1-(b) ve (c) madde ve bentleri anlamında tescil engeli bulunup bulunmadığından ibarettir.
... sayılı başvuru işlem dosyası incelendiğinde, davacının, 08.12.2019 tarihinde "... WASH+şekil" ibaresinin 07, 09, 37.sınıflarda yer alan "07 Dishwashing machines, including dishwashers and parts and fittings therefor, included in this class. TÜRKÇESİ: bulaşık makineleri ve bu sınıfa dahil aksam ve parçaları. 09 Dosing units [measuring instruments], including dosing units for solid matter, liquids and powders; measuring sensors for capturing temperature, humidity, lime content, content of dirt, content of detergents in the water; software; data processing equipment; computer programs; applications for smart phones. TÜRKÇESİ: Katı maddeler, sıvılar ve tozlar için dozaj üniteleri dahil olmak üzere dozaj üniteleri (ölçüm cihazları); sıcaklık, nem, kireç içeriği, kir içeriği, sudaki deterjan içeriğini yakalamak için ölçüm sensörleri; yazılım; veri işleme ekipmanı; bilgisayar programları; akıllı telefonlar için uygulamalar. 37 Rental of washing machines, including dishwashers as well as their parts and fittings. TÜRKÇESİ: Bulaşık makineleri ve bunların parçaları ve teçhizatları dahil olmak üzere yıkama makinelerinin kiralanması (hizmetleri)" mal ve hizmetlerinde kullanılmak üzere marka olarak tescili istemiyle davalı kuruma başvuruda bulunduğu, ... kod numarasını alan başvurunun mutlak ret nedenleri yönünden incelenmesi sonucu, Markalar Dairesi Başkanlığı’nca, 6769 sayılı SMK'nun 5/1-(b) ve (c) bendi uyarınca reddine karar verildiği, bu kararın yeniden incelenmesi isteminin ise, TÜRKPATENT YİDK’nun, ... sayılı kararı ile nihai olarak reddedildiği, anılan kararın iptali istemiyle Mahkememiz önündeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, çözümü teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği düşünülen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş, buna göre;
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 4. Maddesine göre; “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla, kişi adları dahil, sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların biçimi veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her türlü işaretten oluşabilir”. SMK’nın “Marka tescilinde mutlak red nedenleri” başlıklı 5. Maddesinin 1/b bendine göre ise; “Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler marka olarak tescil edilemez”.
Markanın en önemli fonksiyonu markanın ayırt edici bir işaret olmasıdır. Ayırt edicilik fonksiyonu, işaretlerin genel ve temel bir özelliğidir. Marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yaradığından, bir işaretin marka olma kabiliyetine haiz olması, o işaretin ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olmasına bağlıdır. Bir işaretin bu fonksiyona sahip olup olmadığının tespiti ise soyut olarak yapılmalıdır. Bir işaretin soyut ayırt edicilik niteliğinin varlığı tespit edildikten sonra, o işaretin marka olabilmesi açısından, ayrıca çizimle görüntülenebilmesi veya benzer biçimde ifade edilebilmesi gerekmektedir.
Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Tüketiciler bu sayede, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilmektedir. Mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile, farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı da sağlanmaktadır. Markanın piyasa şeffaflığını sağlama fonksiyonunun yerine getirilmesi, markanın bir diğer fonksiyonu olan iletişim fonksiyonu ile kolaylaşmaktadır. Markanın iletişim fonksiyonu, piyasada mal ve hizmet arz edenlerle talep edenlerin aralarında iletişim kurmalarını sağlamaktadır. Bu yolla marka, teşebbüslerin mal ve hizmetlerini kolayca satmalarına ve tüketicilerin, malın menşei, nitelikleri ve imajı hakkında bilgilendirilmelerine hizmet etmektedir. Bilgilendirme neticesinde üreticiler, mal ve hizmetlerinin kalitesi ile tüketicileri kendilerine bağlayabilirler. Marka, iletişim fonksiyonu ile aynı zamanda rekabet piyasası ve tüketiciler açısından markanın teşhis fonksiyonunu somutlaştırmaktadır.
Markanın çok fonksiyonluluğu, marka hukukuna ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının tayininde ve problemlerin çözümünde büyük önem arz etmekte ve dikkate alınması gerekmektedir.
İşaretlerin yukarıda belirtilen özelliklere ve fonksiyonlara sahip olabilmesi için öncelikle ve özellikle sınırlarının belirlenebilir olması gerekmektedir. Bir işaretin içerisinde bulunan unsurlar tespit edilebilir nitelikte değilse işaretin sınırlarının tespit edilmesi mümkün değil demektir. İşaretin unsurlarının dolayısıyla sınırlarının tespit edilebilir olması o işaretin diğer benzer işaretlerden ayırt edilmesini sağlamakta ve bu yolla teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin ayırt edilmesini sağlamaktadır. Eğer işaretin unsurları tespit edilebilir değilse, o işaretin benzer diğer işaretlerden ayırt edilmesi mümkün değildir. Böyle bir işaretin soyut ayırt edici niteliğinin varlığından da söz edilemez.
İşaretin, markaya özgü bu fonksiyonları yerine getirebilmesi, yani marka olabilmesi için maldan fonksiyonel açıdan bağımsız ve malın serbestçe seçilmiş bir unsuru olması zorunludur. Mal ve hizmetten bağımsız olmak demek, o malın ayrılmaz bir parçası olmamak, serbestçe seçilmiş bir unsur olmak, fonksiyonel açıdan o maldan farklı olmak, malın veya hizmetin kavram olarak adıyla aynı olmamak ve malın kavramsal unsurları arasında yer almamak demektir. Yani marka, malın özünden, tabiatından farklı olmalı, mala tamamen yabancı olmalıdır.
Malın özüne ait olan, malın kavramsal unsurları arasında yer alan veya malın fonksiyonel açıdan gerekli bir unsuru olan işaretler marka olma kabiliyetine sahip değildir. Markanın maldan bağımsız olma şartı, malları teşhis edilebilir hale getirme fonksiyonunun zorunlu bir sonucudur. Piyasada malları teşhis edilebilir hale getirerek benzerlerinden ayıran marka, fonksiyonel olarak maldan, paketinden ve ambalajından bağımsız olmalıdır. Örneğin, cam eşyalar ve kablolar üzerindeki renkli çizgiler, o malların fonksiyonel açıdan zorunlu unsuru değildir, çünkü farklı çizgiler veya desenler bu malların farklılaştırılması için kullanılabilir. Ancak, markanın bağımsızlığından söz edilirken, markanın malın bir parçası olmadığı iddia edilmemektedir. Söz konusu olan, markanın maldan cisimsel olarak bağımsız olması değil, markanın malları ayırt etme fonksiyonunun gereği olarak fonksiyonel açıdan maldan farklı olmasıdır. Dolayısıyla, bu özelliklere sahip bir işaretin, malın teknik açıdan birleştirilmiş bir unsuru olması, marka olarak tescil edilebilmesine engel değildir.
Belirtilen bu şartları yerine getiren işaretler 4. madde anlamında marka olma niteliğine sahiptir. Şekiller de kural olarak markanın belirtilen bu fonksiyonlarına sahiptir, yani soyut ayırt edicilik niteliği vardır. Bir işaretin herhangi bir mal veya hizmet bakımından marka olma niteliğine (soyut ayırt edici nitelik) sahip olup olmaması ile, işaretin ilgili olduğu somut mal ve hizmetler bakımından ayırt edici niteliğinin bulunup bulunmamasını (somut ayırt edici güç) birbirinden ayırt etmek gerekmektedir ve her bir marka için ayırt edicilik incelemesi her iki nitelik açısından da ayrı ayrı yapılmalıdır. Bütün bunlardan sonra;
Dava konusu "... WASH+şekil" markasının hem şekil, hem kelime unsurlarını ihtiva eden bir kompozisyondan oluştuğu görülmektedir. Böyle birden fazla unsuru ihtiva eden markalarda, markanın ayırt edici unsurunun, yani esas unsurunun ne olduğunun tespiti, önem arz etmektedir. Konu markada “... WASH” ibaresi, markanın kompozisyonu içinde sol taraftaki mavi renkli geometrik şekil unsurlarından daha dikkat çekici, belirgin bir şekilde büyük puntolarda yazılmıştır; markada ayırt edici niteliği düşük olan geometrik şekiller, bir ayrıntı olarak kalmaktadır. Markada dikkat çekmesi istenilen unsurun “... WASH” ibaresi olduğu, markanın görsel kompozisyonunun bütün olarak ele alındığında dahi, bu ibarenin dikkat çekiciliğini ortadan kaldırmaya yeterli baskınlıkta olmadığı değerlendirilmektedir. Markadaki şekil unsuru, çok basit bir sembol olması sebebiyle, markanın genel görünümüne bir ayırt edicilik katmamaktadır. Zaten de böyle markalarda “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur”4. Ayrıca; potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime ve şekil içeren karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir5. Sonuç olarak; dava konusu edilen markada geçen “... WASH” ibaresinin, markanın esas unsuru olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacının “... WASH” ibaresinin, her biri aynı puntoda ve yazım karakterinde yazılmış İngilizce kelimelerden oluştuğu ve Türkçe’de bu kelimelerin; “YIKAMA BAŞINA ÖDE” anlamına geldiği görülmektedir. Bu haliyle söz konusu marka, bir slogan markasıdır. Bu slogan markasında geçen sözcüklerin ne anlama geldiğinin ilk bakışta kavranması ve ilgili tüketicide doğrudan bir algı uyandırması ihtimali yüksektir. Yaygın kullanımı olan İngilizce kelimelerin anlamlarının çağrışması için, bu dile çok da hakim olmak gerekmemektedir. Bilhassa “pay” ve “wash” kelimeleri, kullanım alanları çok yaygın olan ibarelerdir ve Türkiye’de satışa sunulan pek çok üründe ve piyasaya arz edilen birçok hizmette sıklıkla kullanılmaktadır, bu yüzden de Türkiye’deki tüketicinin pek aşina olduğu ibarelerdir. Dava konusu edilen markanın tescil kapsamına alınmak istenilen, 07, 09 ve 37. Sınıflara giren mal ve hizmetlerin hitap ettiği tüketici/alıcı kitlesinin, büyük ölçüde bilinçli/dikkatli/özenli alıcılar olması, bu hizmetleri profesyonel işletmeleri için satın alıyor olmaları, hizmetleri satın almadan/ihale etmeden önce makul bir araştırma ve inceleme aşamasından geçerek seçici davranmaları ve bu meyanda “... wash” işaretinin ne anlama geldiğini anlamaları/bilmeleri, kuvvetle muhtemeldir. Yani; dava konusu markanın, bu markayla ilk karşılaşmadan itibaren markaya bakan kişide/tüketicide doğrudan uyandırdığı algı, “YIKAMA BAŞINA ÖDEME ALINDIĞI” anlamıdır ve bu anlamı itibariyle de marka olabilecek soyut ayırt edicilikten yoksundur.
Davacının dava konusu edilen markasının ana dili İngilizce olan başkaca ülkelerde sorunsuz olarak tescile bağlandığı, dolayısıyla doğrudan bir anlam ifade etmediğinden Türkiye’de de marka olarak tescil edilmesinin gerektiğini, yönündeki iddialarının değerlendirilmesine gelince; Paris Sözleşmesi’nde yer alan “Ticari markaların başvuru ve tescil koşulları, her bir Birlik ülkesinin yerel yasaları ve mevzuatıyla belirlenecektir” hükmü gereğince davacı adına başka ülkelerde aynı marka için yapılan tescil başvurusunun kabul edilmiş olmasının aynı markanın Türkiye’de de tescilini mevzuat açısından zorunlu kıldığının söylenemeyeceği değerlendirilmiştir. Davacının bu markalarının başka ülkelerde tescilinin hangi koşullarda sağlanmış olduğunun tespiti dava dosyasından mevcut bilgi ve belgelerden yapılamamaktadır. Davacı belki de o ülkelerde dava konusu ettiği markasını yaygın bir şekilde kullanmaktadır ve bu sebeple de o ülkelerdeki ilgili idari kurumlar markayı tescil etmekte sakınca görmemişlerdir. Ya da o ülkelerde davacının markasıyla aynı özelliklere sahip markaların tescil edilebileceğine dair emsal uygulamalar ya da yargı kararları mevcuttur. Hatta belki de o ülkelerin mevzuatları, “marka olarak tescil edilebilecek işaretlerin ayırt edici niteliği” hususunda daha geniş düzenlemeler yapmıştır. İngilizce bir ibarenin yurt dışında/ana dili İngilizce olan ülkelerde marka olarak tescil edilmiş olması, aynı ibarenin Türkiye’de de 6769 sayılı SMK’nın 5. maddesinde sayılan “mutlak red nedenleri” gözetilmeden, yani “otomatikman” marka olarak tescil edilip himaye görmesini gerektirmez.
Herkes tarafından aynı şekilde algılanan ve yaygın olarak kullanılabilecek olan bir ibarenin/sloganın, bir markanın esas unsuru olarak kullanılarak, belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanması ve o ticari kaynağın emtialarını diğer ticari kaynakların emtialarından ayırması mümkün olmadığından, "... WASH+şekil" işaretinin, kavramsal açıdan, “marka olabilme kabiliyeti”ne sahip soyut ayırt edici niteliği haiz bir ibare olmadığı, bundan ziyade, ancak ve sadece, “bir markayı pazarlama stratejisi kapsamında destekleyebilecek bir slogan” olduğu değerlendirilmiştir.
"... WASH+şekil" markasının somut ayırt edici niteliği incelendiğinde de; bu markanın tescili kapsamına alınmak istenilen; “bulaşık makineleri ve bu sınıfa dahil aksam ve parçaları.”, “Katı maddeler, sıvılar ve tozlar için dozaj üniteleri dahil olmak üzere dozaj üniteleri (ölçüm cihazları); sıcaklık, nem, kireç içeriği, kir içeriği, sudaki deterjan içeriğini yakalamak için ölçüm sensörleri; yazılım; veri işleme ekipmanı; bilgisayar programları; akıllı telefonlar için uygulamalar.” ve “Bulaşık makineleri ve bunların parçaları ve teçhizatları dahil olmak üzere yıkama makinelerinin kiralanması (hizmetleri)” açısından, “bulaşık yıkama” ile ilgili olan bulaşık makineleri, bunların aksam ve parçaları, bunların kiralanması hizmetleri açısından, “YIKAMA BAŞINA ÖDE” anlamına gelen bir ibarenin kavramsal olarak bu mal ve hizmetleri doğrudan çağrıştırması, bu ibarenin anlamının söz konusu mal/hizmetlerle doğrudan bağlantısı olması, bunların özünden/tabiatından farklı ve bunlara yabancı bir ibare olmaması yüzünden ve bu mal/hizmetleri, aynı malı/hizmeti piyasaya arz eden diğer ticari kaynakların mal/hizmetlerinden ayırması mümkün görülmediğinden, “marka olabilecek nitelikte ayırt edici bir ibare” olmadığı, bundan ziyade, ancak ve sadece, “bir markayı, pazarlama stratejisi kapsamında destekleyebilecek bir slogan” olduğu anlaşılmakla, dava konusu edilen markanın somut ayırt edici niteliğinin de bulunmadığı tespit edilmektedir. 09. Sınıfa giren ölçme cihazları ve ölçüm sensörleri de, profesyonel yıkama hizmeti veren firmalarca (da) kullanılan teçhizatlar olduğundan, “YIKAMA BAŞINA ÖDE” sloganı, bu emtialardan da fonksiyonel açıdan bağımsız değildir; davacının “YIKAMA BAŞINA ÖDE” hizmeti, online olarak ve/veya internet üzerinden sipariş alınabilecek bir hizmet olduğundan ve yine sipariş verme süreci akıllı telefonlara indirilen uygulamalar vasıtasıya da verilebileceğinden, 09. Sınıfa giren diğer emtialar açısından da bu ibarenin kavramsal açıdan yazılımın/hizmetin adı/ismi olabileceği değerlendirilmiştir. Nitekim; davacının TÜRKPATENT nezdinde dosyaladığı itirazının 9. Sayfasında görseline yer verdiği reklamında da; “...It’s as simple as it sounds: Just pay for every wash cycle.” ifadesi yer almaktadır; “YIKAMA-BAŞINA-ÖDE. Anlaşıldığı kadar basit: sadece her bir yıkama devri için ödeme yap” şeklinde dilimize çevrilebilecek bu ifadede, dava konusu slogan markasının “kavramsal açıdan algılandığı” işlemin kelimelere dökülmüş hali olmaktan öteye gitmediği ve bu özelliği itibariyle de, ancak ve sadece davacının pazarlama stratejisi kapsamında kullandığı bir slogan olabileceği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; dava konusu edilen ... numaralı marka başvurusuna konu işaretinin marka olabilecek nitelikte somut-soyut ayırt ediciliğinin olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davacının ... başvuru sayılı markasının tanımlayıcı nitelikte olup olmadığı hususunda değerlendirme:
6769 sayılı SMK’nın 5/1-c bendine göre, “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” marka olarak tescil edilemez.
Bir işaretin SMK m. 5/I-c kapsamında değerlendirilebilmesi için; mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini, vasfını, amacını hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan, mal veya hizmet ile sıkı ilişkisi sebebiyle mal veya hizmetin bir özelliğini derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. SMK 5/1-c hükmü uyarınca, marka kapsamındaki mal veya hizmetleri tanımlayıcı nitelikteki işaretler marka olarak tescil edilmek suretiyle bir şahsın inhisarına verilemez. Zira mal veya hizmeti tanımlayıcı nitelikteki bu tür işaretler üzerinde bir kişiye marka hakkı tanınması, rekabet imkânının haksız biçimde sınırlandırılmasına yol açar. Çünkü marka üzerinde elde edilen hak, aynı zamanda bir ‘tekel hakkı’dır. Marka sahibi, kendisi dışındaki kişi ve kuruluşların, aynı işareti/tanıtma vasıtasını, başkalarının kullanmasını engelleyebildiğinden, bu, söylenebilmektedir. Dolayısıyla, üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini tek başına ihtiva eden, o mal veya hizmet için tanımlayıcı olan bir işaret, marka olarak tescil edilmemelidir. Bu tür işaretler, ancak ve sadece, yanına ayırt edici ekler/eklemeler/başka unsurlar alınmak şartıyla oluşturulacak yeni markalarda herkes tarafından kullanılabilir.
Bu durumda; davacı başvurusuna konu "... WASH+şekil" işaretinin, emtia listesinde bulunan ve 07, 09 ve 37. Sınıflara giren emtialar açısından tanımlayıcı özelliği bulunup bulunmadığı irdelenmelidir. "... WASH+şekil" işaretinin esas unsuru olan “... WASH” ibaresi İngilizce bir slogandır ve Türkçe’deki anlamı “YIKAMA BAŞINA ÖDE”dir. Davacının markasının tescil edilmek istendiği emtiaların “bulaşık yıkamak” ile ilgili ürün ve hizmetler olduğu ya da profesyonel olarak verilecek “bulaşık yıkama hizmeti” kapsamında kullanılacak yardımcı malzemeler veya yazılımlar/programlar/uygulamalar olduğu görülmekle; bu anlama gelen bir ibarenin bu ürünleri/hizmetleri betimlediği için, tüketicide/alıcıda ürünün/hizmetin çeşidi, vasfı, karakteristik bir özelliği hakkında doğrudan bir algı uyandırması ihtimalinin yüksek olduğu değerlendirilmiştir. Bu halde, aynı hizmeti veren farklı aktörlerin de bu ibareyi markalarında esas unsur olarak kullanma ihtimali olabilir; çünkü bu ibare, tescil edilmek istendiği yukarıda sayılan emtiaların çeşidini, vasfını, karakteristik bir özelliğini betimlemektedir.
Herkes tarafından bu şekilde algılanan, yaygın olarak kullanılabilecek olan ve tanımlayıcı olan/vasıf bildiren/betimleyen, ancak ve sadece, “bir markayı, pazarlama stratejisi kapsamında destekleyebilecek bir slogan” olan bu ibarenin, yukarıda bahsi geçen mal ve hizmetlerde bir markanın esas unsuru olarak kullanılarak, tek bir firma adına marka olarak himaye görmesi, yani kullanım hususunda bir firmaya tekel hakkı verilmesi, koruma altına alınması istenilen bu mal ve hizmetlerin özelliği açısından, çeşidi, vasfı, karakteristik bir özelliği betimleyici/tanımlayıcı olduğu gerçeği gözetildiğinde, mümkün görülmemektedir.
Nitekim Yargıtay içtihatlarında da; “...anılan ibarenin özel bir zihni çabaya gerek olmaksızın, sıkı ilişkisi nedeniyle doğrudan ve münhasıran saat emtiası için karakteristik bir özellik belirten bir işaret olduğu sonucuna varılamaz....” demekle; “özel bir zihni çabaya gerek olmaksızın, sıkı ilişkisi nedeniyle doğrudan ve münhasıran bir emtianın karakteristik bir özelliğini belirten işaretlerin” marka olarak tescilinin mümkün olmadığına işaret etmiştir. Halbuki; markası, doğrudan, zihni bir çabaya gerek olmaksızın, ticaret alanında herkes tarafından kullanılabilecek olan bir işaretin algılanmasını tetiklemekte, ilgili olduğu emtiaların çeşidini, vasfını, karakteristik bir özelliğini tanımlamaktadır. Sonuç olarak; dava konusu ... numaralı marka başvurusunun, üzerinde kullanılacağı emtialar açısından tanımlayıcı nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
Dava konusu ... sayılı marka başvurusunda geçen işaretin kullanım sonucu ayırt edicilik kazanıp kazanmadığı hususunda değerlendirme:
Marka tescilinde mutlak ret nedenlerinin tek istisnası 6769 sayılı SMK’nın 5. maddesinin ikinci fıkrasında; “Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez” şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm ile; bir markanın başvuru tarihinden önce kullanılmış olması ve bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanması halinde, o markanın tescil ile koruma altına alınması sağlanmak istenmiştir.
Marka hukukunda geçerli olan ilke, tescilde öncelik ilkesidir. Bu ilkenin istisnası ise, markanın tescilden önce ayırt edici nitelik kazanmasıdır. Bir işaretin SMK m. 5/2’ye göre kullanım neticesi ayırt edici nitelik kazanabilmesi için belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde uzun süre kullanılması ve bunun sonucunda o malla ilgili çevrelerde bu işaretin belli bir işletmenin markası olarak algılanmaya başlanması ve bu yolla diğer markalar karşısında ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekir. Böyle bir algılanmanın var olup olmadığının tespitinde, tescili istenen işaretin kullanım yoğunluğu, coğrafi alan olarak yaygınlığı, kullanım süresi, işaretin marka olarak algılanması için reklam ve tanıtım faaliyetlerinin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktarda tanıtım harcaması yapıldığı, basın ve yayın yoluyla markanın ülke genelinde bilinirliğinin sağlanıp sağlanmadığı gibi hususlar dikkate alınır. Ülkenin sadece belli bir bölgesinde markanın kullanılmış olması ile, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanılamaz. Zira; marka tescili ile ülke genelinde bir koruma sağlanmaktadır. Örneğin, vasıf bildiren bir markanın tesciline izin verilebilmesi için, markanın korumanın geçerli olduğu ülkenin hemen hemen bütün bölgelerinde ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekmektedir. Ancak marka belli bir bölgede kullanılmakla birlikte ülke genelinde reklam ve tanıtım faaliyetleri yapılmış ve marka ülke genelinde bilinir hale gelmişse, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanır. Yani; kullanım sonucu ayırt edici niteliğin kazanılabilmesi için ülke genelinde bulunan ilgili tüketicilerin büyük bir bölümünün markayı tanımış olması ve markayı gördüğünde vasıf veya coğrafi kaynak bildiren bir ibare vs. değil de davacı markasının akla geliyor olması gerekmektedir. Ayrıca bu ayırt edici niteliğin marka başvurusundan önce, bir başka görüşe göre ise, marka tescil başvurusu hakkında karar verildiği anda kazanılmış olması gerekmektedir.
Bu maddede düzenlenen “öncelikli ve ayırt edici kullanım”, işareti hem marka olarak, hem de ürün ya da hizmeti tanıtmak ve ayırt edebilmek amacıyla kullanımdır. Buna ilaveten, bu madde anlamında ayırt edici güç kazanma, işaretin, tescili talep edilen mal veya hizmetler bakımından ticaret hayatında kendini kabul ettirmiş, kendisine bağlamış, ilgili piyasada kendisini bu işaretle tanıtmış olması anlamına gelmektedir. SMK m. 5/2’deki hükmün uygulanabilmesi için işaretin, belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak tanıtım faaliyetleri eşliğinde uzun süre kullanılmış ve bu kullanım sonucunda o malla ilgili çevrelerde belirli bir teşebbüsün markası olarak algılanır hale gelmiş olması gerekmektedir.
Marka başvurusunda bulunan kişi, markasının kullanım neticesi ayırt edici güç kazandığını ispat etmek için, markayı ne zamandan beri kullandığına dair delilleri, yapmış olduğu reklam ve tanıtım faaliyetlerine ve markanın kullanıldığı mal veya hizmetlerden elde edilen ciroya, pazar payına, markanın coğrafi yaygınlığına ilişkin belgelerini, aynı zamanda sanayi ve ticaret odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından alınacak belgeleri veya markanın kullanımına ilişkin yaptırdığı anketleri sunması gerekmektedir. Markanın normal kullanımına ilişkin deliller, örneğin fuarlara katılım, şirketin satış rakamlarını içeren tablolar tek başına kullanım neticesi ayırt edici gücün kazanılması için yeterli değildir.
Diğer taraftan; markanın kullanım neticesi ayırt edici güç kazanabilmesi için, ilgili çevrede kullanılmış ve ayırt edici güç kazanmış olması gerekmektedir. İlgili çevrede ayırt edici gücün kazanıldığının kabul edilebilmesi için, bu çevrenin önemli bir bölümünde markanın menşei belirttiği yönünde kanaat oluşmalıdır. Dolayısıyla, SMK m. 5/2 hükmünün uygulanabilmesi için, ayırt edici gücün kazanıldığı çevrenin de tespit edilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ilgili toplumsal çevreyi, tescilsiz marka veya diğer işaretlerin kullanıldığı mal veya hizmetlerin gerçek veya potansiyel tüketicileri, bu alanda mal veya hizmet sunan veya dağıtan diğer kişiler oluşturmaktadır. Bütün bunlardan sonra;
Herşeyden önce davacı, TÜRKPATENT nezdindeki itirazları esnasında, "... WASH+şekil" markasının kullanımına dair ve bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandığını ispatlar nitelikte hiçbir delil sunmamıştır. Huzurdaki dava bir YİDK kararı iptali davası olduğundan YİDK kararının verildiği zamanki şartlar kapsamında değerlendirileceğinden, aslında, davacının TÜRKPATENT işlem dosyasına değil de huzurdaki dava dosyasına sunmuş olduğu “kullanıma dair” delillerin somut olayın değerlendirilmesinde dikkate alınmaması gerektiği değerlendirilmektedir. Kaldı ki, davacı, "... WASH+şekil" markasının Türkiye’de, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandığına dair yeterli nitelikte, nicelikte ve içerikte delili dava dosyasına da sunmamıştır. Davacının dava dosyasına sunduğu, davacının web sitesinden alınmış çıktılar ve görseller, "... WASH+şekil" markasının davacı tarafından (hele de Türkiye’de) mutad kullanımını tevsik etmekten öteye gitmemektedir. Davacının aynı ibareyi yurt dışında marka olarak tescil ettirmesinin ve dahi kullanmasının da, söz konusu işaretin Türkiye’de “kullanım sonucu markasal anlamda ayırt edici” hale geldiği iddialarına mesnet alınabilecek bir durum olmadığı değerlendirilmektedir. Sonuçta; davacının dava dosyasına sunduğu belge ve delillerden (dahi), "... WASH+şekil" işaretin markasal anlamda kullanım yoğunluğu, bu kullanımın Türkiye’de coğrafi alan olarak yaygınlığı, kullanım süresi, bu markayı taşıyan ürünlerin ve bu marka altında sağlanan hizmetlerin Türkiye’deki satış rakamları, bu rakamlar doğrultusunda bu mal/hizmetlerin ilgili sektördeki reel payı, işaretin marka olarak algılanması için reklam ve tanıtım faaliyetlerinin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktarda tanıtım harcaması yapıldığı, basın ve yayın yoluyla markanın ülke genelinde bilinirliğinin sağlanıp sağlanmadığı hususları anlaşılamamaktadır. Bu yüzden de somut olayda, "... WASH+şekil" markasının “kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı” iddasının yeterli nitelik nicelik ve içerikte belge/delil ile ispatlanamadığı değerlendirilmiştir.
Tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde, tescil edilmek istendiği tüm emtialar yönünden, marka olabilecek nitelikte ayırt ediciliğinin bulunmadığı, tescil edilmek istendiği tüm emtialar yönünden, tanımlayıcı nitelikte olduğu, bu işaretin markasal anlamda kullanımı sonucu ayırt edici nitelik kazanmış olduğuna dair dava/itiraz dosyalarında yeterli nitelikte, nicelikte ve içerikte delil bulunmadığı, dava konusu edilen 17.07.2020 tarih ve ... sayılı YİDK kararının yerinde olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1- Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL harcın peşin alınan 54,40 TL harçta düşümü ile 4,90 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalı için 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4- Davacın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde PTT aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Dair verilen karar, taraf vekillerinin yüzüne karşı 6100 sayılı HMK'nun 341. ile 345. Maddelerine göre tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun Yoluna dilekçe ile başvurulabileceğine yönelik karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.18/03/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu gereğince
DYS üzerinden E-İmza ile imzalanmış olup,
Ayrıca fiziki olarak imzalanmayacaktır.