T.C. ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/356 Esas - 2021/83
TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/356
KARAR NO: 2021/83
DAVA: TÜRKPATENT YİDK Marka Kararı İptali
DAVA TARİHİ: 15/11/2017
KARAR TARİHİ: 25/02/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/03/2021
İDDİA:
Davacı vekili 15.11.2017 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarıyla, müvekkilinin TÜRKPATENT nezdinde ... sayı ile "..." ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, başvurunun Türk Patent resmi markalar bülteninde yayınlandığını; davalı şirketin ... sayılı ve "..." ibareli markasını gerekçe göstererek yaptığı itirazın kabul edilerek, başvurularının kısmi reddine karar verildiğini, bu kısmi ret kararına karşı yeniden inceleme taleplerinin bu kez TÜRKPATENT'in ... sayılı YİDK karan ile nihai olarak reddedildiği, oysa müvekkilinin ... sayılı ve 30., 31., 35. ve 43. Sınıftaki mallar/hizmetler için tescilli “...” ibareli markayı 15.02.2016 tarih ... yevmiye numaralı Üsküdar 7. Noterliği’nden tasdikli resmi marka devir sözleşmesiyle, tüm sınıflar için ve tüm hak ve yükümlülükleriyle devralmış olduğunu, yani müvekkilinin dava konusu marka başvurusunu yaptığı sırada, koruma süresi 28.07.2011’den başlayan “...” unsurlu bir markası bulunduğunu, tam/bütün/tüm anlamındaki “whole” ve tane anlamındaki “grain” İngilizce sözcüklerinin birleştirilip fantezi bir görünüm kazandırmakla birlikte “tam tane” anlamı değişmediği için, müvekkili markasının Türkçe ve İngilizce eş anlamlı iki kelimenin yan yana gelmesinden “... ...” oluşmuş olduğunu, müvekkilinin başvurusunu yaptığı “... ...” marka işaretiyle davalının itirazına mesnet “...” marka işareti arasında herhangi bir benzerlik bulunmadığını, davalıya ait ... sayılı “...” ibareli markasının tescil edildiği 15.08.2011 tarihinden bu yana 5 yıl dolduğu halde, herhangi bir üründe kullanmadığı, satış mağazaları ve internet üzerinden yapılan araştırmadan anlaşılmış olduğunu, marka işaretleri arasındaki anlam farklılığı dışında, sadece tescil belgelerinin karşılaştırıldığında dahi, görsel ve işitsel farklılığın çok açık olduğunu, müvekkilinin müktesep hak iddia ettiği ... sayılı “...” markasının kapsamında yer alan 30. Sınıftaki “her türlü un, irmikler, nişastalar” ürün grubunun başvuruda yer alan ancak YİDK kararı ile çıkartılan ürün grubuyla aynı tür emtialar olduğunu, hepsinin de pastacılık ve fırıncılık faaliyetlerinde hammadde olarak kullanılan veya son ürün olarak sunulan ürünler niteliğinde olduğunu, zira bu sebeple aynı sınıf numarası altına alınmış olduğunu, müvekkilinin başvurusunun bu ürünleri kapsayacak şekilde yapılmasının emtia listesinin genişletilmesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, davalı vekilinin iddiası “...” ve “...” ibarelerinin sesçil olarak benzemesinden kaynaklanan markaların bağlantılı olduğu intibaından ibaret olup karıştırılma ihtimali kavramından çok uzak olduğunu belirterek, TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararının iptali ile marka başvurusunun tüm sınıflar yönünden müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; itiraza gerekçe markanın da başvurunun kapsamından çıkarılan mal ve hizmetlerle aynı/aynı tür veya benzer mal ve hizmetleri kapsadığını, işaret karşılaştırmasında ise başvuru markasının şekil unsurunun içinde yer alan ... ibaresinden oluştuğunu, başvuruda “...” ibaresinin içinde yer aldığı şekil unsuru üzerine konulan ürünün özelliklerini belirten bir şekil olup, şeklin içeriğinde ise buğday tanesini oluşturan unsurlar gösterilmekte, yine buna dair açıklayıcı bilgilerin yer aldığını, açıklanan sebeplerle başvuruda marka algısı oluşturabilecek tek unsurun “...” ibaresi olduğunu, redde dayanak markanın ise “...” ibaresinden oluştuğunu, karşılaştırılan ibarelerde tek harf farklılığı bulunmakta olup bu farklılığın başvuru markasına yeterince ayırt edicilik katmamış olduğunu, markalar arsında yüksek düzeyde benzerlik bulunduğunu, karşılaştırılan mallar arasındaki benzerlik düzeyi ve ibareler arasındaki yüksek düzeyde benzerlik düşünüldüğünde karıştırılma tehlikesinin oluşacağının kabul edilmesi gerektiğini, müvekkili kurumca alınan kararların usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu marka başvurusunun müvekkilinin markaları ile benzer olduğunu, dava dilekçesinde dava konusu marka başvurusu yapılmadan önce 30., 31., 35. Ve 43. Sınıflarda tescilli ... sayılı ... markasının davacı şirket tarafından devir alındığı, bu marka nedeni ile davacı şirketin müktesep hakkı olduğunun iddia edilmiş olduğunu, davacının devir aldığı söz konusu markanın tescil kapsamı incelendiğinde, dava konusu 30. Sınıfta “her türlü un, irmikler, nişastalar” için tescilli olduğunun görüleceğini, dava konusu ... sayılı marka başvurusunda emtia genişletilmesi yoluna gidilmiş olup, davacı şirketin müktesep hak iddia ettiği markadan tamamen farklı mallarda ... markasını tescil ettirmek istediğini, bu nedenle ... sayılı markanın, davacı şirkete herhangi bir koruma sağlamadığını, dava konusu markada yer alan “...” kelimesinin telaffuzu zor bir kelime olduğundan yabancı dil bilgisi olmayan tüketicinin, dava konusu markayı sadece ... olarak telaffuz edeceğini, dava konusu marka incelendiğinde, markada kelime unsurunun "..." şeklinde tertip edildiği, bu şekliyle tüketicinin dikkatinin ... kelimesine yoğunlaşacağı, “...” kelimesinin farkına dahi varmayacağının anlaşılacağını, müvekkilinin redde mesnet markasının 30. Sınıfta tescilli olduğunu, dava konusu başvuru markasının tescil kapsamından 30. Sınıfa ait ürünlerin çıkarılmış olduğunu, yani taraf markalarının aynı ve aynı tür malları kapsadığını, malların ve işaretlerin benzer olması dolayısıyla taraf markaları arasında iltibas tehlikesinin kaçınılmaz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
ANKARA BAM 20.HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI KARARI:
Mahkememizin 24.05.2018 tarih ve 2017/422 esas, 2018/192 karar sayılı davanın reddine dair verilen kararı, Ankara BAM 20.Hukuk Dairesinin 22.10.2020 tarih ve 2019/519 esas, 2020/895 karar sayılı ilamıyla ve özetle
".... : 1- Dava, TPMK YİDK kararının iptali, tescil istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemece 27.03.2018 tarihli oturumda davacı vekiline HMK.'nın 120/2. maddesi uyarınca ek gider avansı olmak üzere 1.800,00 TL. bilirkişi ücreti yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmiş, davacı vekilince bilirkişi ücretinin yatırılmaması üzerine, davacının bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçtiği, bu nedenle davasını ispatlayamamış olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlık, bilirkişi gider ve ücretinin, gider ve delil avansından hangisinin kapsamında kabul edilmesi gerektiği, buna göre mahkemece verilen kesin sürenin usulüne uygun olup olmadığı, davanın esası yönünden de bilirkişi ücretinin davacı tarafından karşılanmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 120/2. maddesinde, gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2. maddesinde de dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.
HMK’nun 324. maddesinde ise taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda oldukları, tarafların birlikte aynı delilin ikamesini talep etmiş olmaları halinde gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri ve taraflardan birisinin avans yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği ve aksi hâlde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir.
03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde, “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. (2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. (4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (5) Delil avansının ödenmesine, hâkim tarafından dilekçelerin verilmesi, ön inceleme aşaması veya tahkikatın başında karar verilir.” düzenlemesi mevcuttur. Anılan maddede gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, bu maddenin 1. fıkrası ile 4 ve 5. fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek, Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekmektedir (Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880).
HMK’nun gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde ve gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında, gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak olmadığı, dava şartı olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.
Delil avansına yönelik ara kararında ise mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmesi ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.
Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması, davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır. Yargıtayın emsal uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 3. HD.'nin 23.05.2018 tarih ve 2016/19570 E.- 2018/5727 K., 3. HD.'nin 04.04.2018 tarih ve 2016/11972 E.- 2018/3497 K., 5. HD.'nin 25.04.2018 tarih ve 2017/3513 E.- 2018/8206 K., 11. HD.'nin 28.02.2018 tarih ve 2016/7652 E.- 2018/1503 K., 20. HD.'nin 05.06.2018 tarih ve 2017/3304 E.- 2018/4335 K.).
Somut uyuşmazlıkta ise mahkemece delil ikamesi için gereken masrafın yatırılması amacıyla 27.03.2018 tarihli oturumda yapılan ihtaratta, bilirkişiler için belirlenen ücret miktarı ve delil ikamesi için eksik kalan meblağın ödenmemesi halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı belirtilmiş olmasına karşın, yine aynı halde eldeki diğer delillere göre karar verileceği hususu belirtilmeyerek, hukuki sonuç kısmı tam olarak açıklanmamış ve hataya düşülmüştür. Dolayısıyla delil ikamesi için avans yatırılmasına dair mahkemece yapılan ihtarat, hukuka uygun değildir.
Davanın esası yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasının gerekip gerekmediği konusuna gelince; somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken hususlar, davacı yararına kazanılmış hak koşullarının oluşup oluşmadığı, yine taraf markalarının hem ibareler hem de kapsamlarındaki mallar yönünden, 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında benzer olup olmadıkları konularından ibarettir.
Karıştırılma (iltibas) tehlikesi hukuki bir kavram olup, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin ayrı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleri (BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s. 408- 409) veya bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi (TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2012, s. 436, N. 18) olarak tanımlanabilir.
Yapılacak incelemede karıştırılma (iltibas) ihtimalinin araştırılmasına ilk önce, markalar arasında ayniyet veya benzerlik, daha sonra mal ve/veya hizmetler arasında ayniyet veya benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır. Burada iltibas tehlikesinin belirlenmesinde, benzerliğin vasat düzeydeki tüketicilerin ilk bakışta ürün veya hizmetin karıştırılmasına sebep olması veya karıştırma tehlikesinin bulunması ölçütü esas alınır.
6100 sayılı HMK’nın “hukukun uygulanması” başlıklı 33. maddesine göre, hakim, hem usul hukuku hem maddî hukuk bakımından Türk hukukunu resen uygular. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 275. maddesi ile HMK’nın “bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesine göre ise, mahkemece, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz ve HMK'nın 282. maddesine göre de, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.
Bilindiği üzere; HMK’nın 266. maddesinin gerekçesinde hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır. Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve HMK’nın 33. maddesinde yer alan “Hukukun Uygulanması” başlıklı düzenleme de (HUMK m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Ayrıca Anayasa'nın 138/1-2. cümlesine göre de hakimlerin, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vereceği açıkça düzenlenmiştir. Bu nedenle yasal düzenlemenin yorumlanması ve somut olaya uygulanması hâkime aittir. Hukuki bilgiyi gerektiren bu husus bilirkişi düşüncesine terk edilemez. Nitekim Yargıtay HGK'nın 08/06/2016 gün ve 2014/11-696 E, 2016/778 K sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.
Bu açıklamaların ışığı altında somut uyuşmazlığa dönüldüğünde, her ne kadar mahkemece 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesine göre iltibas (karıştırılma) ihtimalinin oluşup oluşmadığının tespiti için bilirkişi incelemesine karar verilmiş olmasına rağmen, davacı şirket yetkilisince kendisine verilen kesin mehil içinde bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve bu nedenle davanın ispatlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, taraf markalarının ilişkin olduğu sınıflar gözetildiğinde somut olaya özgü olarak hukuki bir konu olduğundan ve mahkemece yapılan ön inceleme duruşma tutanağındaki tespitler de dikkate alındığında bu konuya ilişkin olarak hakimin genel hukuk bilgisi ile çözülüp bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulamayacağı, aksine davranışın yukarıda açıklanan yasal mevzuata aykırılık oluşturacağı, diğer bir deyişle hakimin yerine bilirkişinin konulması sonucunu doğuracağından, ilk derece mahkemesince tarafların delilleri yeniden değerlendirilip, iltibas ihtimalinin somut uyuşmazlıkta bulunup bulunmadığı genel hukuk bilgisi ile çözülüp sonucuna göre yeni bir karar verilmesi gerekir.
Bu itibarla mahkemece, esasen somut uyuşmazlık yönünden genel hukuk bilgisi ile çözülmesi mümkün bir konuda davacıya bilirkişi ücreti yatırması için kesin süre verilmesi, kesin süre verilirken de bilirkişi ücretinin delil avansı olduğu ve yatırılmama halinde, 6100 sayılı HMK'nın 324/2 maddesi uyarınca ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma sonucunu doğuracağının kabulü gerekirken, delil avansı olan bilirkişi ücretinin gider avansı olarak değerlendirilip, ihtaratta verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretinin ikmal edilmemesi halinde, eldeki diğer delillere göre karar verileceği ifade edilmeyerek, mehilin sonuçları da hatalı belirtilmek suretiyle ve neticeten davanın hem usul hem de esas yönünden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, Dairemizce davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
2- İstinaf kararının neden ve şekline göre, davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
..." gerekçesi ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş, dosya mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
YARGILAMA VE DELİLLER :
Mahkememizce tarafların sav ve savunmaları dinlenmiş, davaya konu TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararı ile davacıya ait ... kod nolu marka başvuru dosyası ve davalı şirkete ait marka tescil belgesi getirtilmiş, taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, çözümü teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği düşünülen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan rapor dosyadaki kanıtlarla tutarlı, delillerin değerlendirilmesi aracı olarak denetim ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir.
GEREKÇE:
Uyuşmazlıgın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler, Delillerin Tartışılması ve Kabul
Dava, TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararının iptali ile marka başvurusunun tescili istemine ilişkindir. YİDK kararının davacı başvuru sahibine 15.09.2017 tarihinde tebliğ edildiği, 15.11.2017 tarihinde açılan davanın, 556 sayılı KHK’nin 53. maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.
10.01.2017 gün ve 29994 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 22.12.2016 gün ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun Geçici Madde 1/(1) hükmü uyarınca anılan kanunun yayımı tarihinden önce yapılmış marka tescil başvurularına, başvuru tarihinde yürürlükte bilinen 556 sayılı KHK hükümlerinin uygulanmasının zorunlu bulunması, YİDK kararının iptali ve buna bağlı tescil istemli davaların başvuru tarihindeki hukuki durum nazara alınarak sonuca bağlanmalarının gerekli olması karşısında 556 sayılı KHK hükümlerinin uygulanarak sonuca bağlanmalarının icap etmesi nedeniyle yeni SMK'nın yargılamanın yukarıdaki biçimde sonuçlandırılmasını engellemediği düşünülmüştür.
Davada uyuşmazlığın özü, davalı şirkete ... sayılı "..." ibareli markanın, davacının ... sayılı ve “...” ibareli başvurusu yönünden KHK’nin 8/1-b, müktesep hak maddeleri çerçevesinde tescil engeli olup olmadığı ve sonucuna göre ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.
TÜRKPATENT’den getirtilen ... sayılı marka başvuru işlem dosyası incelendiğinde, davacının 11/03/2016 tarihinde “...” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğu, tescil kapsamında 29, 30, 35.sınıftaki bir kısım emtianın yer aldığı, başvurunun Resmi Marka Bülteninde ilan edildiği, ilana davalı şirketin ... sayılı "..." ibareli markası ile benzerlik arz ettiğinden ve tanınmışlık iddiasıyla itirazda bulunduğu, itirazın Markalar Dairesince kısmen kabul edilerek başvuru kapsamından 30.sınıftaki emtia yönünden reddine karar verildiği, bunun üzerine, davacı vekilinin yeniden inceleme isteminin YİDK’nun ... sayılı kararı ile nihai olarak reddine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle mahkememiz önündeki davanın yasal süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememize uzman bilirkişi heyetinden alınan 29.01.2021 havale tarihli raporda konu ayrıntılı irdelenmiş olup özetle; "Dava konusu markanın kapsamındaki “30. Sınıf: Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez.” mallarının davalı markasının kapsamında aynı/aynı tür/benzer olarak yer aldığı, Dava konusu marka ile davalı markası arasında marka işaretleri bakımından karıştırılmaya yol açacak düzeyde işitsel ve görsel benzerlik bulunduğu, Dava konusu marka ile davalı markası arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu, Davacının müktesep hak iddiasının ispatlanamadığı, Dava konusu ... sayılı YİDK Kararı’nın yerinde olduğu" ifade edilmiştir.
556s.KHK’nun 8/1-b maddesi kapsamında bir iltibas ihtimalinin varlığı saptanırken, ilk şart markaların kapsamlarında yer alan mal/hizmetlerin benzer olması; ikinci şart ise markaların benzer olmasıdır. İş bu davaya konu markalar arasında mal/hizmet benzerliği şartının gerçekleştiği tespitinden sonra, markaların benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekmektedir.
İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.
Buna göre dava konusu başvuru'nun “...” ibaresinden oluştuğu, kapsamında dava konusu oluşturan çekişmeli 30.sınıftaki "Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez” mallarının bulunduğu, itiraza dayanak markanın ise ... sayılı "..." ibaresinden meydana geldiği ve koruma kapsamında 30.sınıftaki "Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler. Mayalar, kabartma tozları; unlu mamullerin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububat (tahıl) ve mamülleri. Pekmez." mallarının yer aldığı, gözlenmektedir.
Buna göre, açıklanan kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, başvuru kapsamındaki çekişmeli 30.sınıftaki malların itiraza dayanak marka kapsamındaki mallar ile aynı oldukları tespit ve kabul edilmiştir.
İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.
Somut olayda çekişmeli başvuru standart karekterle yazılmış “...” ibaresinden oluşurken; itiraza dayanak markanın standart karekterle yazılı "..." ibaresinden oluştuğu görülmektedir.
Dava konusu “...” ibareli marka, arkalı önlü ambalaj görüntüsü formunda, genel olarak ürün ambalajlarının tasarımına uygun olarak ilk şekilde marka işaretini oluşturan ibarelerin, ikincinde ise ürüne ilişkin çeşitli bilgilerin yer aldığı gıda etiketlemesine ait iki ayrı görüntünün yan yana konumlandırılmasıyla oluşturulduğu, ilk şekilde, buğday ve başak şekillerinin yer aldığı, bu şekillerin hemen altında beyaz renk ve standart karakterle yazılmış “...” ibaresi ve hemen altında bu ibareye kıyasla çok daha küçük punto ile yazılmış “...” ibaresinin yer aldığı, ürüne ait çeşitli bilgilerin yer aldığı ikinci şekilde ise, bu bilgilerin hemen altında yine “...” ibaresinin yazdığı görülmektedir.
Bu bilgiler ışığında, dava konusu markada yer alan buğday ve başak şeklinin dava konusu malların yer aldığı gıda sektöründe sıklıkla kullanıldığı, özellikle tüketim miktarı yüksek olan “un” ve “ekmek” gibi temel gıda maddelerinin hammaddesi olduğu, yaygın olarak ekimi yapılan bir tarım ürünü olmasından dolayı ayırt edici niteliği düşük ibareler olması, ayrıca kelime unsurlarının şekil unsurlarına kıyasla ortalama tüketici nezdinde daha ön planda olması, “...” ibaresinin çok daha küçük puntolarla yazılmış ve yabancı bir dile ait ibare olması nedeniyle ortalama tüketicinin algısının “...” ibaresi üzerinde olacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu değerlendirilmektedir.
Davalıya ait redde mesnet “...” ibareli markanın herhangi bir şekil veya başka kelime unsuru içermemesi nedeniyle, esas unsurunun münhasıran “...” ibaresidir.
Dava konusu marka ile davalıya ait markanın esas unsurlarının işitsel ve görsel olarak karşılaştırılması neticesinde, her ikisinin de yedi harften oluştuğu, ilk iki ve son dört harflerinin aynı olduğu (t-a-*-t-a-n-e), aralarındaki tek harfin üçüncü harfleri “m” ve “p” harfleri olduğu, hem başta hem sondaki bu aynılığın işitsel ve görsel olarak benzerliğe yol açtığı, ibarelerin ortalarında yer alan tek harf farklılığının bu benzerliği ortadan kaldıracak düzeyde olmadığı, görsel ve işitsel bakımdan dava konusu markanın üzerinde kullanılacağı emtianın ortalama tüketicileri nezdinde iltibası önleyici mahiyette olmadığı, dolayısıyla işletmeler arasında bir farklılığa yol açmayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu marka ile davalı markası arasında marka işaretleri bakımından karıştırılma ihtimaline yol açacak düzeyde işitsel ve görsel olarak belirli düzeyde bir benzerlik bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak, dava konusu markanın kapsamındaki dava konusu malların davalıya ait redde mesnet markanın kapsamında aynı/aynı tür/benzer olarak yer alması, dava konusu marka ile davalının redde mesnet markası arasında marka işaretleri bakımından karıştırılma ihtimaline yol açacak düzeyde işitsel ve görsel benzerlik bulunması nedeniyle dava konusu marka ile davalıya ait redde mesnet marka arasında dava konusu mallar bakımından karıştırılma ihtimalinin söz konusu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Müktesep Hak İddiası Bakımından Değerlendirme:
Yargıtay’ın müktesep hak konusundaki görüşlerine değinerek değerlendirme yapmakta fayda bulunmaktadır. Yargıtay aşağıda belirtilen kararında, bazı istisnai durum ve koşullarda önceki tarihli marka tescilinin sonraki tarihli marka ya da marka başvurusu açısından kazanılmış bir hak teşkil edeceği içtihat edilmiştir.
“…başvuru sahibinin bu yöndeki kazanılmış hakkının varlığından bahsedilebilmesi için müktesep hakkına dayanak teşkil eden önceki tarihli markasının hükümsüzlük tehdidi altında bulunmaması, önceki marka ile sonraki markanın ayırt edici ve asıl unsurlarıyla tescil kapsamlarının aynı olması, sonraki tescili istenen markanın başkası adına tescilli bir markaya yanaşmaması ve son olarak marka sahibinin markasını yeni bir görünümle yeniden tescil ettirmek istemesi amacına uygun olarak önceki tarihli müktesep hak iddiasına dayanak markasını uzun süredir kullanılıyor olması gereklidir.” (Yargıtay Kararı - 11. HD., E. 2018/3344 K. 2020/543 T. 20.1.2020)
Bu karardan da anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü dört koşula bağlanmıştır. Bunlar: müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması; markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması; dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması; markayı uzun süredir kullanıyor olmasıdır.
Davacı ... UNLU MAMULLERİ SAN. VE TİC. A.Ş.’nin müktesep hak iddiasında bulunduğu markasının 15.10.2012 tarihli tescil (Koruma Tarihi: 28.07.2011) tarihli, ... sayılı ve “...” ibaresinden oluştuğu; kapsamında 05 / 30 / 31 / 35 / 43.sınıflardaki " 30: Her türlü un, irmikler, nişastalar. 31: Tarım ürünleri, bahçecilik ürünleri ve tohumlar. Ormancılık ürünleri. Canlı hayvanlar (kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar dahil). Canlı ve kurutulmuş bitkiler ve otlar. Hayvan yemleri ve tıbbi amaçlı olmayan katkıları. Malt (insan tüketimi için olmayan). 35: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil). Büro hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık , muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri (ithalat-ihracat acente hizmetleri dahil). Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri ( belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir ). 43: Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetleri." mal ve hizmetlerinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu dört şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Bu şartlar dava konusu olay açısından değerlendirilecek olursa aşağıdaki sonuçlara ulaşılmaktadır.
Davacının müktesep hak iddia ettiği “...” ibareli markanın tescil tarihinin 15.10.2012 olduğu, dolayısıyla söz konusu markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolduğu tespit edilmiştir.
Davacının müktesep hak iddia ettiği “...” ibareli markanın dava konusu “...” ibareli markanın kapsamındaki dava konusu “Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez.” mallarından sadece “Her türlü un, irmikler, nişastalar.” mallarını aynen kapsadığı dolayısıyla davacının müktesep hak iddiasının sadece “Her türlü un, irmikler, nişastalar.” malları bakımından değerlendirebileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu“...” ibareli marka ile davacının ... sayılı ve “...” ibareli marka karşılaştırıldığında, her iki markadaki unsurlar dikkate alındığında, davacının eski markasının esas unsurunun korunduğu, “Her türlü un, irmikler, nişastalar.” malları bakımından dava konusu markanın davacının önceki markasının seri markası olarak değerlendirilebileceği düşünülmektedir.
Ancak, son şart olan davacının “...” ibareli markasını uzun süredir kullanıp kullanmadığına ilişkin yapılan inceleme neticesinde, dosya kapsamında, markanın kullanıldığına dair eski yıllara ait fatura, katalog, broşür vb. belge sunulmadığı dolayısıyla davacının “...” ibareli markayı uzun süredir kullandığını ispatlayamadığı değerlendirilmektedir Sonuç olarak, davacının müktesep hak iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1- Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL harcın peşin alınan 31,40 TL harçta düşümü ile 27,90 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalılar için AAÜT uyarınca 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4- Davacın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde PTT aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Dair verilen karar, taraf vekillerinin yüzüne karşı 6100 sayılı HMK'nun 341. ile 345. Maddelerine göre tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun Yoluna dilekçe ile başvurulabileceğine yönelik karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.25/02/2021