T.C. ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/504 Esas - 2023/539
T.C.
ANKARA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR
ESAS NO: 2021/504 Esas
KARAR NO: 2023/539
HAKİM ...
KATİP...
DAVACI ....
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI ....
VEKİLİ: Av. ....
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/09/2021
KARAR TARİHİ: 07/07/2023
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 19/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Müvekkili işveren ..... Arasında ..... inşaatının şartnameye uygun olarak anahtar teslimi 960 adet duş kabini ve 960 adet duş teknesi imalatları ve montajı için 20/04/2019 taşeron sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 5. maddesinde montaj başlama tarihi 30/06/2019, işin teslim tarihi 02/09/2019 tarihi olarak yine sözleşmenin 9. maddesinde taşeron tarafından yapılan imalat ve montajların eksik ve kusurlu olması halinde bu kusurların bir tutanakla belirleneceği ve taşeronun 10 gün içinde bu eksik kusurları tamamlayacağı belirlendiğini, taraflar arasında 23/12/2019 tarihli düzenlenen tutanakta da yapılan tüm imalatların 1 yıl garantisi olduğunun belirtildiğini ve imza altına alındığını ancak ekte sundukları listeden de anlaşılacağı üzere, blok ve mahallerde duşakabinlerle ilgili ayıplı imalatlar ve eksiklikler tespit edildiğini, müvekkili şirketin sözleşmeden ve kanundan kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmesine karşın, yüklenici taraf edimini ayıplı şekilde gerçekleştirdiğini, lojmanlardaki mahallerde bulunan duşakabinlerin imalat ve montajının eksik ve gizli ayıplı olduğunun ..... Kurulu Başkanlığı’nın kendisine bildirimde bulunması üzerine haberdar olduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 477/1 maddesine göre "Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder." hükmü gereğince müvekkil şirket, gizli ayıp ortaya çıkar çıkmaz karşı tarafa .....Noterliği'nin 07/12/2020 tarih ve .... Yevmiye nolu ve ..... Noterliğ'nin 26/02/2021 tarih ve ....Yevmiye nolu ihtarnamesi ile eksikliklerin giderilmesi aksi takdirde nama ve hesabına eksikliklerin giderileceği ihtarında bulunduğunu, söz konusu gizli ayıplar nedeniyle karşı taraf sözleşmeye aykırı davranarak işi eksik ve hatalı teslim ettiğini müvekkilinin sözleşmeden ve gizli ayıptan kaynaklanan haklarının temini için delil tespiti talebinde bulunması üzerine; .....Değişik İş dosyasında delil tespiti yaptırıldığını, anılan dosyaya sunulan 19.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda;.....Ticaret Mahkemesi heyeti ile 09/03/2021 günü saat 14.00 de ve takiben 11.03.2021, 12.03.2021, 15.03.2021, 19.03.2021, 16.04.2021 tarihlerinde yapılan keşif ve incelemelerde şu verilere ulaşılmıştır: Ayıplı ve eksik olanların belirlenmesi için kontrol edilen duş tekne ve kabinleri, 24 Blok, 480 daireden oluşan .....Lojmanlarında her dairede 2 adet olmak üzere 960 adettir. Dairelerin bir kısmının henüz oturulmuyor olması, bir kısmının ise oturanların evde olmamaları nedeniyle kontrol ve tespiti yapılamamıştır. Dairelerde kullanılmakta olan duş teknesi + duş kabinlerinin montaj işçiliğinde gerekli hassasiyetin gösterilmemiş olmasına bağlı olarak, bir kısım dairelerde tekne duvar birleşim yerlerinden ve kapı altı alüminyum çıta ile tekne arasından su kaçağı olduğu, 18 adet dairede kabin kapaklarında düşme problemi, 4 adet dairede kabin camlarında müdahale olmadan kendiliğinden kırımla problemleri olduğu tespit edilmiştir. Bir kısım dairelerde oturanlar, kendi imkanları ile su sızıntısını gidermek için silikon çektiklerini ancak duşakabini bir süre kullandıktan sonra sızıntının tekrar başladığını ifade etmişlerdir. (Kullanılan silikonun uygun olmaması ve/veya çıtanın üzerinden silikon yapılmış olması nedeniyle problemin çözülemediği anlaşılmıştır.) Bir kısım dairelerde, daire sakinleri evde olmadıkları, uygun olmadıkları ya da dairenin kullanılmıyor (boş) olması nedenleriyle tespit yapılamamıştır. Tüm daireler için eksik ve ayıplı işlerin detaylı listesi ekte verilmiştir. Eksik ve ayıplı imalat nedeniyle kullanılamayan duşa kabin yoktur. Ancak, kullanım sonrası banyo zeminine su birikmesi nedeniyle kullanıcıların çoğunun şikayetçi oldukları, her kullanım sonrası banyo zemininde biriken suyu kurulamak zorunda kaldıkları hususu tespit edilmiştir. Bir kısım dairelerde duş teknesinden sızan suyun tekne altından yer süzgecine doğru akıp gittiği bu nedenle banyoda su birikmesi olmadığı tespit edilmiştir. Ancak, bu tür su kaçırmalar da ayıplı imalat olarak değerlendirilmiştir. Tespit edilen ayıp ve eksik imalatın giderilmesi için gerekli malzeme ve işçiliğin tespiti konusunda piyasada bu işle iştigal eden firmalardan teklifler alınmıştır. Duş teknelerinin duvara temas ettiği bölümlerini tamamen silikon ile doldurup daha sonra kenar çıtalarının yerleştirilmesi şeklindeki uygulama ile sızdırmazlık garantili olarak işin yapılması gerekmektedir. Duş Kapısı altında alüminyum troblemin de sökülüp yeniden silikonla yapıştırılacağı, kapı ayarlarının yapılacağı koşullarıyla, Su sızıntılarının giderilmesini sağlayacak kaliteli silikon malzeme ve işçilik tutarı olarak, piyasadan alınan tekliflerin ortalaması, bir adet duşa kabin için 115,00-TL+KDV olarak tespit edilmiştir.
SONUÇ:
Tespit konusu eksik ve ayıplı yapılmış duş teknesi ve duş kabinlerinin montajlarının şartname ve teknik gerekliliklere uygun yapılmamış olmaları nedeniyle su kaçırmakta olduğu tespit edilerek, fotoğraflanmış ve video kaydı yapılmıştır. Video kaydı CD olarak Rapor ekinde verilmiştir.
Duşa kabinin içinden dışarıya (kabin altına veya kapak önüne) Su kaçağı olduğu tespit edilen daire sayısı 298'dir (iki yüz doksan sekiz). Birçok dairede de evde olmadıkları için tespit yapılamamıştır.
Tespit yapılamayan duş kabinlerinde benzer sorunların olma ihtimali bulunmaktadır.
TESPİT YAPILABİLEN Problemli duş kabinlerinde problemin giderilmesi için yapılması gereken malzeme ve işçilik harcamasının 34.270-TL+KDV olduğu, Bununla birlikte, evde olmadıkları için tespit yapılamayan dairelerde de aynı problemin bulunma ihtimalinin çok yüksek olduğu ve işin Kesin Kabulüne engel olmaması için tüm dairelerde duş kabinlerinin su yalıtımının tekniğine uygun olarak yapılmasının mutlaka gerekli olduğu kanaatindeyim. 960 adet duş kabininin tamamında su yalıtımı için, çıtaların sökülerek duvar tekne arasına silikon dolgu yapılması, Kapı altı çıtasının sökülerek silikon dolgu yapılıp tekrar yerine monte edilmesi işlerinin bedelinin 960x115,00TL=110.400-TL olacağı, anılan rapor uyarınca davalı tarafa eksik ve ayıplı imalat nedeni ile malzeme işçilik bedeli olarak 34.270-TL ve eksik ve ayıplı imalat nedeni ile montaj bedeli olarak 110.400-TL toplamda KDV dahil 170.710,60 TL tutarlı .....Nolu, 02/06/2021 tarihli fatura düzenlenerek gönderildiğini, davalı tarafça bu faturaya itiraz edilmesi üzerine, anılan faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla .... Esas Sayılı icra takibi yapıldığı fakat bu takibe de davalı tarafından haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı tarafça icra takibine haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz edilmiş olduğundan huzurdaki davanın kabulünü talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekilinin 28/09/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2021/9028 sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığını ve müvekkilinin dava konusu takibe itirazının haksız olduğunu iddia ederek; itirazın iptali ile, müvekkil aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etiğini ancak, davacının ileri sürmüş olduğu sebeplerin hukuki mesnetten yoksun olup, aşağıda ayrıntılı bahsi geçen nedenler ile işbu davanın reddinini gerektiğini, davacı ile müvekkili arasında .... adet duş kabini ve 960 adet duş teknesi imalatları ve montajına ilişkin 20/04/2019 tarihli taşeron sözleşmesi olduğunu, sözleşmeye göre işin teslim tarihinin 02/09/2019 olarak belirlendiğini, öncelikle, davacı tarafça mail yolu ile farklı tarihlerde ayıplı duşakabinlerin bulunduğu blok ve daire numaraları müvekkile bildirildiğini, bildirilen ayıpların müvekkil tarafından giderildiğini, bunun üzerine davacı tarafından ayıpların giderildiğine dair listenin müvekkile mail yolu ile gönderildiğini, davacı ile müvekkili arasındaki mail yazışmalarının delil dilekçesi ile sunulacağını, davacı tarafça .... yevmiye numaralı, 07/12/2020 tarihli ihtarname ile 15 duşakabinde su kaçağı olması, 2 duşakabin kapağının raydan çıkması ayıplarının olduğunu bildirerek ve ayıpların giderilmesi talep ettiğini, bunun üzerine müvekkilic... yevmiye numaralı, 25/12/2020 tarihli ihtarname ile bahsi geçen toplam 17 adet duşakabinin bulunduğu blok ve daire numaralarının ve lojman kullanıcılarının isim ve telefon numaralarının bildirilmesi halinde söz konusu ayıpların giderileceğinin bildirildiğini, davacı tarafça .... yevmiye numaralı, 29/12/2020 tarihli ihtarname ile 17 adet duşakabin ile ilgili bilgilerin bildirilmeyeceğinin ihtar edildiğini, müvekkilinin ise .... yevmiye numaralı, 20/01/2021 tarihli ihtarname ile ayıplı duşakabinlerin bilgisinin bildirilmesi halinde ayıpların giderileceğini tekraren ihtar ettiğini, davacı tarafça .... yevmiye numaralı, 26/02/2021 tarihli ihtarname ile ayıplı duşakabinlerin hangi blokta ve dairede bulunduğu ve lojman kullanıcılarının isim ve telefon numaralarının bildirildiği, bunun üzerine müvekkilince, bildirilen duşakabinlerdeki ayıpların giderildiği ve ilgili lojman kullanıcılarından ayıpların giderildiğine dair imzalarını içerir yazılı beyanları ....yevmiye numaralı, 18/03/2021 tarihli ihtarname ile davacı tarafa bildirildiğini, bunun üzerine, davacı tarafça ....yevmiye numaralı, 26/03/2021 tarihli ihtarname ile mahkeme ve esas numarası bilgisi bildirilmeksizin delil tespiti başvurusu yapıldığını, bu doğrultuda 298 adet duşakabinin ayıplı olduğunun bildirildiğini, 31/03/2021 tarihine kadar ayıpların giderilmesinin talep edildiğini, söz konusu ihtarnamenin müvekkiline 30/03/2021 tarihinde tebliğ edildiğini, müvekkilinin ise .... yevmiye numaralı, 05/04/2021 tarihli ihtarname ile 1 gün içerisinde 298 adet duşakabinin ayıplarının giderilmesinin mümkün olmadığını, gerekli bilgilerin bildirilmesi halinde 298 adet duşakabindeki ayıpların giderileceğini bildirdiğini, davacı tarafça Ankara 9. Noterliği’nin 09088 yevmiye numaralı, 09/04/2021 tarihli ihtarname ile ayıplı duşakabinlerin bulunduğu blok ve daire numaraları, lojman kullanıcılarının isim ve telefon numaraları ve delil tespiti başvurusu yapılan mahkeme ve esas numarası bilgisi bildirilmeksizin 13/04/2021 tarihi itibariyle ayıpların giderilmesi için iş başı yapılmasının talep edildiğini, müvekkilinin ise ..... Noterliği’nin.... yevmiye numaralı, 16/04/2021 tarihli ihtarname ile; duş teknelerinin montajına başlamadan önce davacı şirketin şantiye sorumlularına defalarca kez duş teknelerinin su giderlerinin bağlanacağı pis su giderlerinin inşaat atıkları veya moloz gibi başka şeyler tarafından tıkanmış olabileceği, bu nedenle borulardaki tıkanmaların kontrol edilmesini ve duş teknelerinin ve duş kabinlerinin duvarla birleşen yerlerine silikon çekileceği için inşaat pisliğinden arındırılmasını talep ettikleri halde ve duş teknelerinin altında kalan zemin fayanslarının birçoğunda derz yetersizliğinin olduğunu beyan ettikleri halde müvekkilin beyanlarının görmezden gelindiği, davacı tarafça "Sana ne kardeşim, sen montajını yaptır çek git, su da sızdırırsa başka problem de çıkarsa o bizim sorunumuz" denildiği, müvekkilinin elinde bu hususlara ilişkin deliller olduğu, 298 adet duşakabini kullanan lojman sakinlerinin blok, daire, isim, soyisim ve telefon numaralarının bildirilmesi halinde ayıpların giderileceği davacı tarafa ihtar edildiğini, davacı tarafça ..... Noterliği’nin......Yevmiye numaralı, 22/04/2021 tarihli ihtarname ile belirtilen süre içerisinde ayıpların giderilmediği, tespit edildiği iddia edilen 144.670-TL+KDV tutarındaki bedelin ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç gün içerisinde ödenmesinin talep edildiğini, müvekkilince, .... Noterliği'nin... yevmiye numaralı, 29/04/2021 tarihli ihtarname ile 298 adet duşakabinin ayıplı olduğunun ilk kez 26/03/2021 tarihinde bildirildiği ve hayatın olağan akışına aykırı olarak bir gün içerisinde ayıpların giderilmesinin beklendiği, daha sonraki ihtarnamelerde ise ayıplı duşakabinlerin bulunduğu blok ve daire numarası bildirilmeksizin müvekkilin iş başı yapmasının talep edildiği, müvekkilin hangi duşakabinlerde ayıp olduğunu bilmesinin ve öğrenmesinin mümkün olmadığı, ayıplı duşakabinlerin hangi blok ve dairede bulunduğu ve lojman kullanıcılarının isim ve telefon numaralarının bildirilmesi üzerine bildirilen ayıpların müvekkilce giderildiği de göz önünde bulundurulduğunda, müvekkilin iş başı yapamamasının sebebinin 298 adet duşakabin hakkında gerekli bilgilerin bildirilmemesi olduğu, 298 adet duşakabin hakkında gerekli bilgilerin bildirilmesi halinde müvekkilin uygun süre içerisinde ayıpların tamamını gidereceğinin ihtar edildiğini, davacı tarafça .... Noterliği’nin ... yevmiye numaralı, 02/06/2021 tarihli ihtarname ile 144.670-TL+KDV tutarındaki bedelin ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç gün içerisinde ödenmesi talep edilmiştir. Son olarak müvekkilce ...Noterliği'nin ... yevmiye numaralı, 07/06/2021 tarihli ihtarname ile müvekkilin ayıplı olduğu iddia edilen duşakabinlerin nerede bulunduğunu bilmesinin mümkün olmadığı gibi Covid-19 salgını nedeniyle lojman kullanıcılarını arayıp randevu almaksızın ayıpları tespit etmesi ve gidermesinin de mümkün olmadığı, eksiklerin bildirilmesine müteakip işlerin tamamlanacağı defalarca bildirildiği halde eksiklerin bildirilmemesi nedeniyle... Nolu 02/06/2021 tarihli fatura uhdesinde yapılan işlerin kabul edilmediği ve faturaya itiraz ettikleri, ilgili fatura karşılığı bir borçlarının olmadığı ihtar edildiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ticari Satış ve Mal Değişimi” başlıklı 23. Maddesinin (c) bendinde; “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda Türk Borçlar Kanunu’nun 223’üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.” şeklinde düzenleme mevcut olduğunu, Tacirler için basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü kapsamında gözden geçirme ve ayıp bildiriminde bulunma yükümlülüğü bir külfet olarak değerlendirildiğini, külfet, hukuk düzeninin bir kişiye diğer bir kişi karşısında yüklemiş olduğu davranış olup yükümlü bu davranışı yerine getirmediği takdirde ya elde edilmesi mümkün olan bir hakkı kazanamamakta ya da böyle bir hakkı kaybettiğini, .... Hukuk Dairesi süresinde ayıp ihbarında bulunmamanın sonucuna ilişkin 13.11.2007 tarihli bir kararında; “…Taraflar tacir olup tacirler arasındaki satışlarda ayıp ihbar süreleri TTK’nın 25/3. Maddesinde 2 ve 8 gün olarak belirlenmiştir. … satıcının alıcıya garanti vermiş olması hali hiçbir surette gerek TTK 25. ve gerekse BK’nın 198. maddelerinde yer alan ayıp ihbar sürelerini asla ortadan kaldırmazlar. Bu nedenle o malın alıcısı olan kişinin, “satıcının ayıba karşı tekeffülü’’ hükümlerinden yararlanabilmesi için mutlaka TTK.’nın 25. ve BK.’nın 198. maddeleri hükümlerinde, açık ve gizli ayıplar için öngörülen yasal süreler içerisinde ayıp ihbarında bulunmuş olması şarttır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” şeklinde karar verdiğini, ....Hukuk Dairesi’nin 31.01.2004 tarihli bir kararında ise; Türk Ticaret Kanunu'nun 25/3. maddesine göre alıcının ayıp açıkça belli değilse emtiayı aldıktan sonra 8 gün içinde muayene etmeye ve ettirmeye ve muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu anlaşılırsa haklarını muhafaza için keyfiyeti bu süre içinde satıcıya bildirmekle yükümlü olduğu, alıp ihbarında bulunulmadı ise alıcının hak kaybı yaşayacağına işaret ettiğini, Dairenin 02.07.2018 tarihli bir başka kararında ise ayıp ihbarlarının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiğini, alacak talebi içerir ihtarnamenin geçerli bir ayıp bildirimi niteliği taşımadığını, ortada süresinde ve geçerli bir ayıp ihbarı bulunmadığından ayıp iddiasının dinlenemeyeceğini ifade ettiğini, davacı tarafın Türk Ticaret Kanunu uyarınca yasal süreler içerisinde muayene külfetini yerine getirip, ayıp ihbarında bulunmadığını, dolayısıyla davacının ayıba bağlı haklarının ortadan kalktığı konusunda kuşku olmadığını, davacının yasal süreler içerisinde ayıp ihbarında bulunduğu düşünülse bile; ihtarlardan da görüleceği üzere müvekkilinin iyi niyetli olarak ayıplı duşakabinler hakkında gerekli bilgilerin verilmesi ile birlikte ayıpların tamamını giderdiğini ve ayıplı olduğu iddia edilen diğer duşakabinler hakkında gerekli bilgiler verilmesi halinde de ayıpların kendileri tarafından giderileceğini sürekli olarak ihtar edildiğini ancak davacı tarafça ihbar yükümlülüğüne aykırı davranılarak ve ayıplı olduğu iddia edilen duşakabinlerin hangi blokta ve dairede bulunduğu, lojman kullanıcısı kişilere ait bilgiler bildirilmediği ve ayıpların giderilmesi için makul bir süre verilmediği bu husus da göstermektedir ki, davacı taraf ihtarlarında samimi olmadığını, davacı taraf, müvekkilinin hangi dairelerdeki duşakabinlerin ayıplı olduğunu bilmesi ve öğrenmesi mümkün olmadığı halde, 480 adet daireyi kapı kapı gezip ayıplı duşakabinleri tespit ederek ayıpları gidermesi beklentisi ile mi söz konusu ihtarları müvekkiline gönderdiğini, ayrıca, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9. maddesinde müvekkil tarafından yapılan imalat ve montajların eksik ve kusurlu olması halinde bu kusurların bir tutanakla belirleneceği ve müvekkilin 10 gün içinde bu eksik ve kusurları tamamlayacağı hükmü yer alduğunu ancak davacı tarafın müvekkiline gönderdiği ihtarnamalerden de görüleceği gibi ayıplı olduğu iddia edilen 298 adet duşakabinde yer alan kusurlar bir tutanakla belirlenmediği ve müvekkiline kusurları gidermek üzere 1 gün gibi komik bir süre verildiğini, bu husus davacı tarafça sözleşmeye aykırı davranıldığı gibi gerekli bilgiler ve yeterli süre verilmeksizin ihtarlar gönderilerek TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı davranıldığını gösterdiğini ayrıca kötü niyetli olarak icra takibinde bulunulması ile davacı tarafın haksız kazanç elde etme saiki ile hareket ettiği açıkça ortada olduğunu, davacı tarafça .... Ticaret Mahkemesinin ...D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti talebinde bulunulduğunu ve dosya kapsamında bilirkişi raporu alındığını ancak bu rapora taraflarınca itiraz edildiğini, ... Genel Kurulunun, 10.02.2010 tarih ve .... Esas, .... Karar sayılı kararında da denildiği gibi; "Karşı taraf, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz ederse, delil tespitini yapmış olan mahkemenin, aynı bilirkişiden ek rapor istemesi gerekir. Aksi halde, itiraza uğramış olan bilirkişi raporu, davada delil olarak kullanılamaz." Bilirkişi raporu ile özetle; ....Lojmanlarında toplam 960 adet duşakabin bulunduğu, dairelerin bir kısmının henüz oturulmuyor olması, bir kısmının ise oturanların evde olmamaları nedeniyle kontrol ve tespit yapılamadığı, bir adet duşakabin için 115,00-TL+KDV bedel ile su sızıntılarının giderilebileceği, su kaçağı olduğu tespit edilen daire sayısının 298 olduğu, tespit yapılamayan duşakabinlerde benzer sorunların olma ihtimalinin bulunduğu, tespiti yapılabilen problemli duşakabinlerde problemin giderilmesi için yapılması gereken malzeme ve işçilik harcamasının 34.270-TL+KDV olduğu, 960 adet duşakabinin su yalıtımı bedelinin "960x115,00-TL=110.400-TL" olduğu belirtildiğini, dairelerin bir kısmının henüz oturulmuyor olması, bir kısmının ise oturanların evde olmaması nedeniyle 960 duşakabinin tamamında kontrol ve tespit yapılamamıştır. Bilirkişi raporunda 298 adet duşakabinde su kaçağı olduğu tespit edildiği belirtilerek ve tespit yapılamayan duşakabinlerde benzer sorunların olma ihtimalinin bulunduğu ileri sürülerek 960 duşakabin üzerinden hesaplama yapıldığını, bilirkişi raporu ile 212 adet duşakabinde arıza olmadığı, 450 adet duşakabinin bulunduğu dairelere ise girilemediği belirtildiği halde, 960 duşakabinin tamamının problemli olduğu varsayımı ile hesaplama yapılmış ve bilirkişi raporu tarafından hatalı olarak hesaplanan bedelin üzerinde icra takibi başlatıldığını diğer taraftan söz konusu bilirkişi raporu ile 298 adet duşakabinde su kaçağı olmasının nedeninin müvekkilinden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik herhangi bir inceleme yapılmadığını, duşakabinlerde su kaçağı olması, müvekkilinin kusurundan değil, giderlerde inşaat artıklarının birikmesinden kaynaklandığını ancak bilirkişi tarafından bu husus göz ardı edilerek rapor oluşturulduğunu duşakabinlerde su kaçağı olmasının müvekkilinin sorumluluğunda olmadığı, davacının görevini gereği gibi yapmamasından kaynaklandığına ilişkin fotoğraflar mevcut olup delil dilekçesi ile sunduğunu, dolayısıyla, söz konusu bilirkişi raporunun; 212 adet duşakabinde arıza olmadığının tespit edilmiş olmasına ve 450 adet duşakabinin bulunduğu dairelere girilemediğinin belirtilmiş olmasına rağmen 960 duşakabinin problemli olduğu varsayımı ile hesaplama yapılması, problemli olduğu tespit edilen 298 adet duşakabinin su kaçırmasında müvekkilin kusurunun olup olmadığına yönelik herhangi bir inceleme yapılmaması nedenleriyle eksik ve hatalı olduğu konusunda hiçbir kuşku olmadığını ayrıca, bilirkişi raporunu asla kabul etmemekle birlikte, bilirkişi raporunda hesaplanan bedelin üzerinde icra takibi başlatılması hukuka aykırı olduğu gibi vicdana da aykırı olduğunu,davacı tarafça reeskont faiz talep edilmesinin de hatalı olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle davacı tarafından haksız ve kötüniyetli bir şekilde icra takibi başlatıldığından ve asıl olarak mağdur olan bizzat müvekkili olduğundan işbu davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, "Davacı ile davalı arasındaki eser sözleşmesi uyarınca davalının üstlendiği Ankara Yenikent Sincan Cezaevi Lojmanları duşa kabin ve duş teknesi yapım işinin sözleşme ve şartnameye uygun yapılmadığı, ayıplı teslim edildiği, iddiasına dayalı ayıbın giderilmesi için ödenecek bedelin davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali " istemine ilişkindir.
Talep, cevap,.... Esas sayılı icra takip dosyası, 20/04/2019 tarihli sözleşme, ticari defterler, faturalar,...Noterliği'nin 07/12/2020 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi, yapılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya ibraz edilen 27/09/2022 tarihli rapor ve 17/05/2023 tarihli ek rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
27/09/2022 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacı ticari defterlerinin VUK ve TTK’da belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak tutulmuş olduğu,
defterlerde yer alan kayıtların belgeye dayandığı, davacı ticari defterlerinin taraflar arasındaki
uyuşmazlığı çözümünde delil niteliği taşıyacağı, davalı ticari defterlerinin VUK ve TTK’da belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak tutulmamış
olduğu, davacı yanca ödenmiş olan bir kısım tutarların ticari defter kayıtlarına intikal ettirilmemiş
olduğu, bazı kayıtların dayanak belgelerinin mevcut olmadığı, davalı ticari defterlerinin taraflar
arasındaki uyuşmazlığı çözümünde delil niteliği taşımayacağı, yerinde inceleme yapılması halinde işin teslim edildiği 23.12.2019 tarihi ve Bilirkişi Tespit
Raporunun düzenlendiği 19.04.2021 tarihi itibariyle imalatların durumunun belirlenmesinin
mümkün olmayacağı, imalatların garanti süresinin bittiği 24.12.2020 tarihinden sonra geçen
sürede dava konusu duş teknelerinin ve duş kabinlerinin kullanımından kaynaklı arıza ve
hasarlarını oluşabileceği veya lojmanları kullananlar tarafından oluşan hasarların onarılabileceği,
dolayısıyla yerinde yapılacak olan inceleme sonucunda sağlıklı bir değerlendirmenin yapılamayacağı
düşünüldüğünden, yerinde inceleme yapılmayarak 19.04.2021 tarihli Bilirkişi Tespit
Raporunda tespit edilen hususlar esas alınarak değerlendirme yapıldığı,
19.04.2021 tarihli Bilirkişi Tespiti Raporu dikkate alındığında, dava konusu imalatta kullanıma bağlı
olarak ve usulün uygun gözden geçirme sonucu fark edilemeyecek, gizli olarak tanımlanabilecek
ayıpların mevcut bulunduğu, davacı tarafından ... Noterliği’nin 26.03.2021 tarih ve ...
Yevmiye no’lu ihtarnamesi ile imalatların ayıplı olduğunun davalıya bildirildiği, davacı tarafından
TBK 477/3 kapsamında sonradan ortaya çıkan ayıplarla ilgili olarak davalıya gecikmeksizin bildirim
yapılıp yapılmadığı hususunda nihai hukuki değerlendirme ve takdirin mahkememize ait
olduğu,
Mahkememiz tarafından dava konusu imalatların ayıplı olduğunun kabulü halinde; davalı tarafından yapılan ayıp ve eksik işlerin bedelinin tespit tarihi olan 19.04.2021 tarihi itibariyle;
34.20 TL (Davalı tarafından yapılan ayıp ve eksik işlerin bedeli)
+_6.16,60 TL (KDV=34.270 TL *0,18 )40.438,60 TL olduğu,....'nın 24 Mart 2021 tarih ve 31433 sayılı resmi
gazetede yayımlanan "Mimarlık Ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2021 Yılı Yapı
Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ" de yer alan yapı birim maliyetleri 03.09.2021 dava tarihi
itibariyle geçerli olduğundan, davalı tarafından yapılan ayıp ve eksik işlerin bedelinin dava tarihi itibariyle de
KDV dahil 40.438,60 TL olduğu,
17/05/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; kök raporda yer alan görüş ve kanaatlerini değiştirecek herhangi bir husus bulunmadığı,
yönünde görüş ve kanaat belirtilmiştir.
Yukarıda içerikleri açıklanan birbirleri ile uyumlu, hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu sonucuna varılan bilirkişi heyeti kök ve ek raporu dikkate alındığında, ayıp ihbarının usulüne uygun yapılmadığı gibi söz konusu ayıp iddiasına ilişkin mevcut durumun nedeninin kesin olarak ispat edilemediği ve bilirkişi raporunda da değinildiği üzere, dava konusu duş teknelerinin ve duş kabinlerinin kullanımından kaynaklı arıza ve
hasarlarını oluşabileceği veya lojmanları kullananlar tarafından oluşan hasarların onarılabileceği ciheti ile ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Reddedilen alacak tutarı olan 170,710,60 TL ‘nin %20'si üzerinden hesaplanan 34.142,12 TL tazminatın İİK-67/2.madde uyarınca davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 179,90 TL harçtan peşin alınan 2.061,77 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,881,87 TL harcın davacıya iadesine,
4-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanıp takdir edilen 26.606,59 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. Maddesi uyarınca alınması gereken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
7-Kullanılmayan gider avansı var ise hükmün kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde .... Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.07/07/2023
Katip ...Hakim....
E-imza E-imza