T.C. ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/334 Esas
KARAR NO: 2022/1019
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
ASIL DAVADA
DAVACI : ...
VEKİLLERİ: Av. ... - ...
Av. ... ...
DAVALI ..
..
...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/06/2015
BİRLEŞEN....
DAVALI : ...
VEKİLLERİ: Av. ... - ...
Av. ... ...
Av. ... - ...
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/03/2016
KARAR TARİHİ: 21/12/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonucunda;
Dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA VE İSTEK :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, teşekkülün yatırım programında 04.D.03.0300 proje numarası ile yer alan H.361 referanslı sözleşme kapsamındaki 154 kv'lik ... İletim Hattının anahtarı teslimi yapımı işleri 7.696.484,00-TL bedelle davalı ... ...i.'ne ihale edildiğini, 09/01/2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin yüklenicinin kusurları nedeniyle 02/05/2013 tarih 2845 sayılı olur ile feshedildiğini, tesisi tamamlanamayan Enerji İletim Hattının bakiye işlerinin davalı şirketin nam ve hesabına, doğacak borç miktarı üzerindeki hakları saklı kalmak koşulayla ... İle imzalanmış olan H.361T referanslı sözleşme kapsamında tamamlatıldığını, 08/12/2014 tarihinde yapılan geçici kabulün 25/12/2014 tarihinde onaylanarak kesin hesap çalışmalarının tamamlandığını, H.361.T referanslı sözleşme hükümlerince tamamlanan bakiye işlerin, kesin fiyat formuna göre fiyat farkı dahil sözleşme bedeli 9.909.385,02-TL olduğunu, ara hakedişler ve kesin hesap hakedişiyle ... firmasına ödenidğini, 10.030.940,88-TL ile 8.685.648,80-TL arasındaki fark olan 1.345.292,08-TL'nin teşekkülün aleyhine doğan menfi zarar tutarı olduğunu, ayrıca fesihnamelerin Damga Vergisi Kanunun tabi olduğundan binde 1,89 oranında damga vergisine tabi olduğunu, H.361 referanslı sözleşmenin 7.696.484,00-TL'lik bedeli esas alınarak tahakkuk ettirilmiş olan 14.546,35-TL'lik damga vergisi ödenmek zorunda kalındığını, fesih nedeniyle teşekkülce ödenmek zorunda kalınan 14.546,35 TL 'lik damga vergisi ile bilikte teşekkülün menfi zararının 1.359.838,43-TL olduğunu, bu tutarın fesih konusunu düzenleyen 4735 sayılı kanunun 22. Maddesi ile yapım işleri genel şartnamesinin 47. Ve 48.maddeleri doğrultusunda ...den tahsilinin gerektiğini, teşekkülce ... firmasına 30/03/2015 tarihinde postayla kayıtlarındaki posta adresine ihtarname gönderilerek borcun 10 gün içerisinde teşekkülün hesaplarına yatırılması aksi halde yasal yollardan tahsil yoluna gidileceğinin bildirildiğini, buna rağmen borcun ifa ödenmediğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla davalı şirket ile akdedilen sözleşmenin müvekkili şirket tarafından haklı sebeple feshedilmesi nedeniyle sözleşme hükümleri doğrultusunda kalan işlerin yüklenici nam ve hesabına ihaleye çıkılmak suretiyle yaptırılması sonucunda müvekkil şirket tarafından yapılan fesih damga vergisi dahil olmak üzere toplam 1.359.838,43-TL alacaklarının 1.345.292,08-TL'sinin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden, 14.546,35-TL'sinin fesih damga vergisinin ise ödeme tarihi olan 26/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek ... Bankası tarafından kısa vadeli kredilere uygulanan avansa faizi ile birlike davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP VE SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, ... proje numaralı sözleşme kapsamındaki .... Hattının sözleşmesinin davacının tek taraflı irade beyanı ile 02/05/2013 tarihinde feshettiğini, feshin akabinde sözleşme konusu işe ilişkin davalı şirket temsilcisi ile davacı şirketin grup müdürlüğü tarafından 10/05/2013 tarihinde durum tesipiti yapıldığını, şirket temsicilsinin ihtirazi kayıtla tutanakları imzaladığını, işin feshin akabinde tekrar ihaleye çıkartıldığını, ihaleyi 06/09/2013 tarihinde adva dışı ....'nin aldığını, sözleşme feshi ile 2.sözleşme arasında 4 ay 4 gün gibi bir süre olduğunu, davacının 2. İhaleyi ve sürecini makul sürede başlatıp tamamlayıp tamamlamadığının sözleşmenin feshinde mütevellit zarar ziyanını talep eden davacının oluşan zararın artmasında bir katkısının olup olmadığının katkısı var ise bunun ortak kusur sayılarak tazminattan düşülüp düşülmeyeceğinin araştırılması gerektiğini, davacının olayda ortak kusuru olduğu, ilk ihale ile ikinci ihalenin koşullarının aynı olmadığı, zira müvekkili ortaklığın üzerinde kalan ancak fesih ile sonuçlanan ihale döküman ve sözleşmesinde fiyat farkının bulunmadığını, davacının zararının tespitinde bakiye işler için ödenen miktar ile bu miktara tekabül eden fiyat farkının düşmüş olduğunu, burada doğrudan düşmeyle hesaplama yapılmasının isabetli olmadığını, yeni ihalede önceki ihale de bulunmayan işlerin bedelinin tespiti ve bu bedel ile yeni ihale bedeli arasındaki yüzdesel oranın bulunarak bu oran üzerinden varsa zararın da indirilmesinin gerektiğini, sözleşmenin 30.2 maddesinde düzenlenen hak edişlerde tamamlanmış ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5'i tutulur ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu tutarların ödenmeyeceği şeklinde düzenlemenin bulunduğunu, davalının sözleşmesinin feshedildiği göz önüne alındığında kesin kabul kesintileri kadar davacı tarafın zenginlenmiş olduğunu, bu miktarın varsa davacının zararından düşülmesi gerektiğini, sözleşme cezalarının hukuki kaynağının sözleşmesinin 25.2 hükmü ile YİGŞ'nin hükümleri oludğunu, sözleşmenin davacı idarece feshedildiğini ve bu fesih nedeniyle işin yeni bir firmaya ihale edildiğine göre iki ihale arasındaki fark zararı olarak düşünülürse sözleşme cezalarının mahsubu gerekitğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen... esas sayılı dosyasında davacı vekili dilekçesinde; müvekkili ile davalı taraf arasın... hattının yenilenmesi amacı ile 09/01/2012 tarihli sözleşme yapıldığını, yer tesliminin gerçekleştiğini, davalı taraftan kaynaklanan gecikmeler nedeni ile iş programında gecikmeler olduğunu, durumun davalı tarafa yapılan ihtarlarla bildirildiğini, davalı tarafın sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih ettiğini, yapılan fesih işleminin haksız olduğunu belirterek taraflar arasındaki sözleşmenin haksız nedenle feshedildiğinin tespiti ve bu nedenle yoksun kalınan kâra karşılık fazlaya ilişkin şartları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00-TL ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeni ile oluşan zarardan dolayı 10.000,00-TL'nin avans faizi ile birlikte davalı taraftan tahsiline, ayrıca aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeni ile bu davanın.... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, 09/01/2012 tarihinde aktedile... Anahtar Teslim Yapım işine ait eser sözleşmesinin feshi nedeni ile davacı tarafça kalan işin dava dışı başka bir firmaya tamamlatılması nedeni ile davacının asıl davada 2 ihale arasında oluşan fark nedeni ile davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise dava tarihi itibari ile miktarı; birleşen davada ise aynı sözleşmenin feshinden dolayı birleşen dava davacısının davalıdan yoksun kalınan kâr ve teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden dolayı uğranılan zararın tazmini isteminde bulunup bulunamayacağı, bulunabilir ise birleşen dava tarihi itibari ile miktarı konularından ibarettir.
Birleşen davada davalı vekilinin görev, derdestlik, husumet ve dava ehliyetine yönelik yerinde görülmeyen usulü itirazlarının reddine ayrıca kısmi dava açılamayacağına ilişkin itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Dava sözleşmeden kaynaklanmış olup TBK 146 maddesi uyarınca 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğundan birleşen dosya davalısının yerinde görülmeyen zaman aşımı itirazının reddine ön inceleme duruşmasında karar verilmiştir.
Taraflar arasında tanzim edilen sözleşme ve ekleri ile taraf delilleri toplandıktan sonra oluşturulan farklı bilirkişi heyetlerinden raporlar aldırılmıştır.
Tarafların birinci bilirkişi heyeti asıl ve ek raporlarına yönelik gerekçeli itirazları üzerine oluşturulan ikinci bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; davacı ...'ın ihalesini gerçekleştirdiği ve davalı yüklenici uhdesinde kalan... Hattı yenileme işine ait sözleşmenin 09/01/2012 tarihinde imzalanarak 19/01/2012 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, 420 gün süre tanınarak bitirme tarihinin 13/03/2013 olup yüklenicinin 27/01/2012 tarihinde iş programı hazırlayarak sunduğu ve programın idarece onaylandığını, davalının talebi üzerine 19/05/2012 tarihinde hattaki enerji kesilerek yükleniciye teslim edildiğini, sözleşmeye göre enerjimi kesiminin 05/04/2012 tarihinde olması gerekirken bir ay gecikme olduğunu, dosyaya sunulan tutanaklardan arazide kamulaştırmasının daha önce yapılmış olup bir sorun bulunmadığının belirtildiğini, davalı yüklenici elemanlarının araziye sokmamaları halinde bölgedeki idari ve güvenlik birimlerine başvurması ve engellemenin kaldırılmasını talep etmesi gerekirken dosyada bu yönde bir belgenin yer almadığını, 1970'li yıllarda kamulaştırma ve irtifak hakkı tesis edildiği, önceden kamulaştırması tamamlanmış bir hattın yenileme çalışması kapsamında yeniden kamulaştırmaya tabi olmasının söz konusu olmadığını, bu kapsamda davalı karşı davacının kamulaştırma problemleri ile ilgili ileri sürdüğü iddialarının yerinde olmadığını, davacı kurumun yetkililerince düzenlenen 26/04/2013 tarihli tutanakta şantiye sahasında herhangi bir faaliyetinin bulunmadığının tespit edildiğini, davacının 02/05/2013 tarihli yönetim kurulu kararıyla sözleşmenin feshedilerek davacıya noter aracılıyla 03/05/2012 tarihinde tebliğ edildiğini, 09/05/2013 tarihinde durum tespiti için hazır bulunmasının istendiği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporunda devamla yapı işleri genel şartnamesinin sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları başlıklı 47.maddesinde sözleşmenin belirtilen hallerde idare tarafından feshedileceğinin düzenlendiğini buna göre;
"A-Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkca belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
B-Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı kanunun 25.maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." şeklinde düzenlendiğini, feshedilen sözleşme konusu işleri hesabı genel hükümlere göre yapılarak yüklenicinin idare ile ilişkisinin kesilmiş olacağını, taraflarca birlikte "durum tespit tutanağı" düzenleneceğinin yasada belirtildiğini, davalı yüklenicinin yukarıdaki bölümlerde açıklandığı üzere sözleşmedeki edimlerini zamanında yerine getirmemiş, iş programının çok gerisinde kalmış, alt montajları tamamlamadan şantiye sahasını terk etmiş ve sözleşme süresinde faaliyete başlamamış, iş programına ve ihale dokümanlarına uygun davranmamış olduğundan ...nin 47.maddesi çerçevesinde sözleşmenin feshedilmesi işlemi haklı hesaplara dayanmakta olduğunu, sözleşmenin feshi nedeniyle davacı idarenin zarar ziyanını talep etme hakkının bulunduğunu, birleşen dava kapsamında ise irat kaydedilen teminat mektubu ile kâr kaybı ile ilgili talebin yerinde olmadığını belirtmişlerdir.
Yine ayın bilirkişi heyeti raporunda; Fesih sonrası düzenlenen durum tespit tutanağı sonrası yapılan kesin hak edişteki iş bedeli olan 911.944,06-TL bedelin toplam sözleşme bedeli olan 7.696.384,00-TL bedele bölündüğünde yapılan iş yüzdesinin %11,84305 olarak hesaplandığı,
Davalı uhdesinde kalan birinci ihaledeki davalıdan sonraki en uygun teklif olan 8.117.000,00-TL teklifin kaçırılan fırsat olarak değerlendirilerek bu bedelden davalının yaptığı %11,84305 oranındaki bedel tenzil edildiğinde kalan iş bedelinin 7.155.700,00 TL olarak hesaplandığı,
Kaçırılan fırsat olarak hesaplanan 7.155.700,00 TL bedelin 1994 = 100 ÜFE endeksine göre güncellenerek bu bedelin 7.662.383,62-TL olarak hesaplandığı,
İşin tamamlanmasına konu 9.244.378,30-TL bedelden davalının uhdesinde olmayan 747.982,50-TL'nin tenzili ile hesaplamaya esas alınacak bedelin 8.496.395,80-TL olarak belirlendiğini, kaçırılan fırsatın güncellenmiş bedelinin düşülerek menfi zarar tutarının 834.012,62-TL hesaplandığını, tarafların önceki rapora itirazlarının yerinde olmadığını, bilirkişi ek raporunda yer alan hesaplama şekli, mevzuat ve yerleşik Yargıtay ilamlarına uygun olmakla birlikte hesaplamada TÜİK tarafından 2006 yılında kaldırılan 1994=100 endeksinin kullanılmış olması çok az miktarda farklılıkta olsa yerinde olmadığını, hesaplamanın 2003=100 TÜİK ÜFE endeksi kullanılarak yenilendiğini, birinci ihalenin yapıldığı 2011 yılı Kasım ayı ÜFE endeksi 200,32 ikinci ihalenin yapıldığı 2013 yılı Temmuz ayı ÜFE endeksinin 214,50 olduğunu, buna göre yapılan hesaplama sonucunda ilk ihale kapsamında yapılan iş bedeli: 9.244.378,30-TL - 747.982,50-TL = 8.496.395,80-TL - 7.662.228,28-TL = 834.167,52-TL olduğunu, davacının menfi zarar olarak bu tutar ile 14.546,35-TL damga vergisini talep etme hakkının bulunduğunu, ilk alacak için 12/04/2015 tarihinde temerrüdün gerçekleştiğini, damga vergisinin ise ödeme tarihi olan 26/03/2015 tarihinde temerrüte düşüldüğünü bu tarihlerden itibaren avans faizi uygulanması gerektiğini, birleşen dosya yönünden ise sözleşmenin YİGŞ'nin 47.maddesine göre ... tarafından feshedilmesinin haklı nedene dayandığından, davacı yüklenicinin kâr kaybı ve teminat mektubu bedellerinin iade talebinin yerinde olmadığının belirtmişlerdir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; davacı ...'ın açtığı ihalede en uygun teklifi veren davalı ile davacı arasında akdedilen eser sözleşmesi uyarınca... Hattı anahtar teslim yapım işinin davalı şirket tarafından üstlenildiği, sözleşme kapsamında işin süresinde başlanarak bitirilmediği bu nedenle haklı sebeple sözleşmenin feshedildiği iddiasıyla zararın tahsili talebiyle derdest davanın açıldığı, birleşen davada ise davacı yüklenicinin sözleşmenin haksız feshedildiği iddiasıyla mahrum kalınan kâr ve nakde çevrilen teminat mektubu bedellerinin iadesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre Mahkememiz'ce benimsenen ikinci bilirkişi raporunda hesaplanan 834.167,52-TL menfi zararın davacı idare tarafından talep edilebileceği anlaşıldığından bu bedelin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden itibaren, fesih nedeniyle ödenen damga vergisi olan 14.546,35-TL'nin de ödeme tarihi olan 26/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş ise de; Mahkememiz kararı istinaf başvurusu üzerine....Başkanlığı'nın 06/04/2022 tarih, 2020/476 esas, 2022/378 karar ilamı ile dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak istinaf ilamında belirtilen hususlarda değerlendirmenin yapıldığı yeni bir bilirkişi raporu alınmak üzere kesin nitelikte kaldırılmakla dosya Mahkememiz yeni esasına kayden yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememiz'ce istinaf ilamı gereğince re'sen seçilen bilirkişi heyetinden asıl ve birleşen dava yönünden rapor temin edilmiş, dosyamıza sunulan 09/08/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin davacı şirket tarafından haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle davacı ...'ın sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanması için yaptığı fazla harcama ile ilgili olarak menfi zararını talep etme hakkının bulunduğu, idari şartnamenin tekliflerin geçerlilik süresi başlıklı 24.1 maddesinde tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğunun belirtilerek bu süreden daha kısa süreli teklif mektuplarının değerlendirmeye alınmayacağının hükme bağlandığı, ikinci ihalenin makul süre olan asgari 3 ay, idare onayı, sözleşme dökümanlarının hazırlanması işin ilana çıkartılması ve ihale edilmesi ile ilgili süreçler dikkate alındığında azami 4 ay içerisinde sonlandırılması gerektiğinin değerlendirilmesi durumunda ikinci ihalenin 120 takvim günü içerisinde sonlandırıldığından ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapıldığı, iş sahibi idare tarafından ilk ihale kapsamında yer almayan iş kalemlerini, ikinci yapılan ihale kapsamına aldığı ve yine ilk ihale kapsamındaki iş kalemlerine ait miktarlarda artış yaptığı belirlendiğinden ikinci ihalenin ilk ihale ile aynı koşul ve özellikleri taşımadığı, yapılan hesaplamaya göre asıl davacı ...'ın davacının davalıdan talep edebileceği menfi zararının 124.782,41-TL olduğu, söz konusu alacak yönünden 12/04/2015 tarihinde ve 14.546,35-TL fesih damga vergisi yönünden ise 26/03/2015 tarihi itibariyle temerrüdün oluştuğu, birleşen dava yönünden ise birleşen davacı yüklenici şirketin ihalede teklifini idari şartnamenin 12.maddesi gereğince iş yerini gezerek ve inceleyerek hazırladığını, ihale öncesinde 13.1 maddesi gereğince kamulaştırma işlemlerinin yapılıp yapılmadığının ilgili idareden araştırabileceği halde bu yönde bir girişimde bulunmadığı yine durum tespit tutanağı ile arsa sahipleri arasında tanzim edilen tutanaklar arasında 48 ve 117 no'lu iki adet direkte kazı yapılmadığı, geri kalan ve kamulaştırma sorunu olduğu iddia edilen 152 adet direkte yüklenici tarafından kazı yapıldığı, 112 adet direk alt montaj betonunun atıldığı anlaşıldığından direk yerlerinde kamulaştırmadan dolayı kazı ve alt montaj betonunun yapılmasına engel bir durum bulunmadığının belirlendiğini, davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında sözleşme süresi içerisinde edimlerini yerine getirmediği, iş programına uygun davranmadığı, sözleşme süresinin uzatılması konusunda hat enerjisinin gecikmeli kesilmesi nedeniyle 1 ay iş programının kaydırılmasının gerekmesine karşılık bu süre dikkate alındığında dahi yüklenicinin sözleşme süresi içerisinde edimlerini yerine getirmediği, sözleşmenin öncelikle eki olan yapım işleri genel şartnamesinin 47 maddesine göre davalı ... tarafından sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanması sebebiyle yüklenicinin kâr kaybı ve nakde çevrilen banka teminat mektubu bedelinin iadesi talebinin yerinde olmadığı mütalaa edilmiştir.
Bilirkişi heyet raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, aynı bilirkişi heyetinden alınan ek raporda ise taraf vekillerinin asıl rapora yönelik gerekçeli itirazları bentler halinde irdelendikten sonra asıl rapordaki tespit ve değerlendirmeler teyit ve tekrar edilmiştir.
Ek rapora yönelik olarak taraf vekilleri yeniden bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuş ise de; sunulan asıl ve ek rapor dosya kapsamındaki verilere ve istinaf ilamı gereklerine uygun olup denetime elverişli görülmekle yeniden rapor alınmasına gerek görülmemiştir.
Bilindiği üzere;...n yerleşik içtihat ve uygulamaları gereğince menfi zarar, sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) hesaplanıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki fark olduğu ve ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ikinci ihalenin makul süre içinde, ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedeli hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken farktır ( ...
Kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, 6098 Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazminini isteyebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır.
...12/10/2017 Tarih ve ... Esas-Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; menfi zarar hesaplaması; sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin (makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde) ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki farkın tespit edilmesidir. İkinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ikinci ihalenin makul süre içinde, ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedelinin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken fark menfi zarar olarak hesaplattırılmalıdır.
Bu bağlamda, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, tespit tutanakları, hak ediş evrakları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı yüklenicinin sözleşme ve ekleri ile onaylanan iş programına göre işe zamanında başlayıp işi tamamlamadığı, yapılan ihtarlara rağmen yarım bıraktığı işe başlayıp zamanında tamamlamaması nedeniyle davacı idarenin yasa ve ...'nin 47.maddesi uyarınca sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, bu durumda aynı yasa ve sözleşme ile...içtihadları uyarınca davacı idarenin menfi zararını sözleşmenin haklı nedenle feshinde kusurlu olan asıl davalı-birleşen davacı yüklenici şirketten talep etme hakkının bulunduğu, dosyamıza istinaf ilamı sonrasında sunulan bilirkişi heyeti asıl ve ek raporlarında da tespit edildiği üzere birinci ihale ile ikinci ihalenin ikinci ihalede iş artışı gerçekleştiğinden aynı koşul ve özelliklerde yapılmadığının sabit olduğu, söz konusu bilirkişi raporlarında istinaf aşamasından sonra yapılan yapılan hesaplamaların yasa ve içtihatlar ile istinaf ilamına da uygun olduğu kanaatine varılmakla; Mahkememiz'cede benimsenen istinaf aşamasından sonraki bilirkişi asıl ve ek raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile dava konusu menfi zarar talebi yönünden 124.782,41-TL'nin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden, 14.546,35-TL fesih damga vergisinin ise; 26/03/2015 tarihinden itibaren ayrı ayrı işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl davacı-birleşen davalı ...'ın sözleşmeyi feshetmekle yapım işleri genel şartnamesinin 47.maddesi bağlamında haklı ve asıl davalı-birleşen davacı yüklenici şirketin fesihte kusurlu olduğu sabit olmakla; birleşen davacının haklılığı kanıtlanamayan birleşen davasının ise reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A- ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, dava konusu menfi zarar talebi yönünden 124.782,41-TL'nin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden, 14.546,35-TL fesih damga vergisinin ise; 26/03/2015 tarihinden itibaren ayrı ayrı işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alınması gerekli karar ve ilam harcı nispi 9.517,54-TL olup davacı tarafından peşin yatırılan 23.222,65-TL harçtan mahsubu ile bakiye 13.705,10-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından peşin yatırılan 27,70-TL başvurma harcı ile 9.489,85-TL peşin harç dahil olmak üzere toplam 9.517,55-TL davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T. uyarınca 21.899,31-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-(Reddine karar verilen alacak miktarı üzerinden) Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T. uyarınca 155.671,97-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
6-Bu dava kapsamında davacı tarafından yatırılan gider avansından karşılanan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 26.343,75-TL yargılama giderinin HMK 326/2.m. gereğince red-kabul oranı (0,10) gözetilerek 2.634,37-TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-HMK 333.m. Gereğince artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
B-BİRLEŞEN...ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli karar ve ilam harcı maktu 80,70-TL olup davacı tarafından peşin yatırılan 341,55-TL harçtan mahsubu ile bakiye 260,85-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan giderlerin kendisi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T. uyarınca nispi 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-HMK 333.m. Gereğince artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde verilecek dilekçe ile...Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
21/12/2022
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza
YARGILAMA GİDERİ DÖKÜMÜ:
1-Posta ve davetiye gideri: 343,75-TL (Bozma öncesi ve sonrası)
2-Bilirkişi ücreti : 16.000,00-TL (Bozma öncesi)
3-Bilirkişi ücreti : +10.000,00-TL (Bozma sonrası)
TOPLAM :26.343,75-TL