T.C. ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/554 Esas
KARAR NO: 2021/39
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 06/07/2009
KARAR TARİHİ: 19/01/2021
YAZIM TARİHİ: 06/02/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Eser sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin davalı ... Mühendislik Ltd. Şti. ile ... şirketlerinin oluşturduğu ... İş Ortaklığı ile olan ticari ilişkisinden kaynaklı cari hesap alacağının tahsili için her iki şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün 2007/18090 Esas sayılı dosyasından takibe girişildiğini, icra takibi sırasında ticaret sicil memurluğundan gelen cevaba göre şirketlerden ... isimli şirketin tasfiye kapanışının 28/08/2007 tarihinde sicilden silindiğinin anlaşıldığını, taraflar arasında 24/07/2006 ve 14/08/2006 tarihli iki ayrı sözleşme yapıldığını her iki sözleşme gereğince müvekkilinin üstlendiği işleri zamanında ve eksiksiz olarak gerçekleştirdiğini ancak davalının takibe haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline %40’dan az olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan ...’ne ilişkin iş nedeniyle 55.460,00 TL talep etme hakkı varken 92.040,00 TL fazla talepte bulunduğunu, susturucular ve alev tutucular yönünden ise talep edilebilecek 299.280,00 TL tutardan, sözleşmenin 5/2 maddesine göre teknik eleman taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle 9.000,00 TL, sözleşmenin 5/3 maddesindeki gecikme nedeniyle 2.884,00 TL ve geçici kabul yapılmadığı için 13.670,00 TL kesintilerin düşümü ile 273.276,00 TL’lik ödemenin yapılması gerektiğini, ödenen 346.524,80 TL gözetildiğinde müvekkilinin fazla ödemesi bulunduğunu savunarak davanın reddini, davacı tarafın kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesi dilemiştir.
Davanın açıldığı mahkeme olan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/692 Esas, 2009/328 Karar sayılı, 06.05.2009 tarihli yetkisizlik kararı ile dosya mahkememize gönderilmiş, mahkememizce yapılan yargılama neticesinde taraf teşkili sağlanmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair karar verilmiş, verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Yüksek Yargıtay ... .H.D'ne ait 09.04.2014 Tarih, ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile hükmün Bozulmasına karar verilmiş, mahkememizce usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmak suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
DELİLLER ;
-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası: 49.024,06 TL asıl alacak , 5.037,22 TL işlemiş faiz, 906,70 TL KDV olmak üzere toplam 54.967,98 TL'nin davalıdan tahsili için cari hesap alacağı adı altında takip başlatıldığı anlaşılmaktadır.
-Taraflar arasında tanzim olunan 14.08.2006(Susturucu ve alev tutucu sözleşmesi) ve 24.07.2006 tarihli (Katodik Koruma sözleşmesi) sözleşmeler,
-... bilirkişisi ... 20/05/2016 tarihli raporunda özetle; davacı şirketin yevmiye ve envanter defterlerinin dönem sonunda yaptırılması gereken kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmadığını, bu nedenle davacı şirketin ticari defterlerin TTK. Ve HMK. Hükümlerine göre sahibinin lehine delil vasfının bulunmadığını, takdiri delil sayılabileceğini, davacı şirketin davalı şirketten 49.024,06 TL alacaklı olduğunu, davacı şirketin takip tarihi itibariyle 3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda faiz talep edebileceğini, tarafların inkar tazminatı ve diğer benzeri taleplerin mahkeme takdirinde olduğunu belirtmiştir.
-İnşaat Mühendisi bilirkişi ... 08/10/2019 tarihli raporunda özetle; 24.07.2006 tarihli Katodik Koruma konulu sözleşme için, davalının ... nolu hakkedişte yapılan işin yüzde yüzünü aldığı görüldüğünden davacının sözleşme gereği edimini yerine getirdiğinin görüldüğünü, 14.08.2006 tarihli Susturucular ve Alev Tutucular konulu sözleşmenin 5.2 maddesinde, teslimin İstanbul'da fabrikada yapılacağının belirtildiğini ve teslimin yapıldığını, teslim tarihinde davalının herhangi bir itirazı olmadığını, her iki sözleşmede, % 5 dilimin geçici kabul yapıldıktan sonra ödeneceğini, ancak davalı tarafından iş bitirilmeden fesih edildiğini, geçici kabulün yapılamadığını, davalı tarafından imalat ve sevk tarihlerine itiraz edilmediğini, davacı kayıtlarında sözleşme bedeli olan 395.544,92 TL yapılan işe karşılık, aynı tutarda fatura kesildiğini, davalının kayıtlan incelenemediğini, davacının ticari kayıtlarında bulunan ve davalı tarafından da kabul edilen 346.520,86 TL yapılan ödemede mutabakat olduğunu, davacının 24.07.2006 tarihli sözleşmede yaptığı işlerin bedelini davalı ... nolu hakkedişte yüzde yüzünü aldığını, 14.08.2006 tarihli sözleşme konusu Susturucu ve Alev tutuculan İstanbulda fabrikada teslim ettiği anlaşıldığında, diğer bir ifade ile davacının edimlerini yerine getirdiğinin anlaşıldığını ve hakettiği 395.544,92 TL 'nin 346.520,86 TL'sini tahsil ettiğini, davacının 49.024,06 TL bakiye alacağı kaldığının tespit edildiğini belirtmiştir.
-Bilirkişi heyetince hazırlanan 28/04/2020 tarihli raporda özetle; davacı yanın taraflar arasında imzalanan her iki sözleşme gereği davalı yandan bakiye kalan toplam alacağının, 24.07.2006 tarihli sözleşme gereği KDV dahil 79.532,00 YTL olduğunu, 14.08.2006 tarihli sözleşme gereği yukarda kendi hanesinde hesaplandığı 166.084,00USD nin anılan sözleşmenin 13. Maddesine göre TL karşılığının; gecikme cezası ve %5 geçici kabule ilişkin kısım düşülerek KDV hariç; 238.712,04 YTL, KDV dahil ise; 238.684,04 YTL x 1.18 = 281.680,20 YTL olduğunu, genel toplamda 361.212,20 YTL olduğunu, davacı yana çeşitli tarihlerde kendi ticari defterlerinde kayıtlı olduğu üzere her iki iş bazında davalı yanca genel toplamda 346.520,86TL ödenmiş olduğunu, bu nedenle de davacı yanın her iki sözleşme bazında davalı yandan bakiye kalan alacağın 361.212,20YTL - 346.520,86YTL = 14.691,34YTL (KDV dahil) tutara denk geldiğini, iş bu davaya dayanak yapılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'ne ait 2007/18090 sayılı takip dosyasında icra takip tarihi itibariyle alacak tutarının 14.658,31TL olarak hesaplanmış olduğunu belirtmiştir.
-Bilirkişi heyetince hazırlanan ek raporda özetle; mahkeme tarafından,%5'lik geçici kabul indirimi uygulanmaksızın yapılan hesaplama uygun görüldüğü takdirde; iş bu davaya dayanak yapılan İstanbul ... İcra Müdürlüğüne ait ... E sayılı takip dosyasında icra takip tarihi itibariyle alacak tutarının 29.460,85 TL olacağını, Mahkeme tarafından ,%5'lik geçici kabul indirimi uygulanarak yapılan hesaplama uygun görüldüğü takdirde; iş bu davaya dayanak yapılan İstanbul ... İcra Müdürlüğüne ait ... sayılı takip dosyasında icra takip tarihi itibariyle alacak tutarının 14.691,23 TL (kök raporda sehven 14.658,31TL olarak belirtilmiştir) olacağını, talep edilen icra inkar tazminatının takdir ve değerlendirmesinin mahkeme takdirinde olduğunu belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE ;
Dava, eser sözleşmesi kapsamında bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
Davacı; iki ayrı sözleşme kapsamında yüklendiği edimleri tam ve eksiksiz yerine getirdiğini ileri sürmekte, davalı taraf ise; sözleşmeye konu işlerin süresinde ve eksiksiz teslim edilmediğini, gecikme cezasının davacı alacağından mahsubu gerektiğini, buna göre davacıya fazla ödeme dahi yapılmış olduğunu savunarak davanın reddini dilemektedir.
Dosya kapsamına göre taraflar arasındaki Eser sözleşmesinden kaynaklanan akti ilişki bulunduğu sabit olup, uyuşmazlık, davacının edimini eksiksiz yerine getirip getirmediği, buna göre davacı alacağının hesaplanmasında gecikme cezası uygulanıp uygulanmayacağı ve davacı alacağından mahsubunun gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Mahkememize deliller toplanmış bilirkişi raporları alınmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan 28.04.2020 tarihli kök ve 04.11.2020 tarihli ek rapor dosya kapsamına ve denetime uygun olmakla hükmün tesisinde esas alınmıştır.
Dava ve cevap dilekçesi, icra takip dosyası, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre;
Davacı ile davalı arasında 14.08.2006 tarihli(Susturucu ve alev tutucu sözleşmesi) ve 24.07.2006 tarihli (Katodik Koruma sözleşmesi) sözleşmelerin bulunduğu, dava dışı idare ile davalının da aralarında bulunduğu iş ortaklığı arasındaki sözleşmenin işveren kurum olan dava dışı ... tarafından 01.08.2007 tarihinde fesh edilmiş olduğu, bu nedenle kesin kabul ve hak ediş işlemlerinin yapılamamış olduğu, kısmi geçici kabul tutanakları esas alınarak yapılan incelemeler neticesinde, 24.07.2006 tarihli sözleşmeye konu işlerden dolayı davacının 79.532,00 TL iş bedeli hesaplandığı, 14.08.2006 tarihli sözleşme kapsamında ise; işin süresinde teslim edilmediği, buna göre sözleşme hükümlerine göre belirlenen 1.686,00 USD gecikme cezasının ödenen bedelden mahsubu gerektiği, (geçici kabul halinde ödeneceği kararlaştırılan sözleşme bedelinin %5 tutarı düşülmeksizin yapılan hesaplama neticesinde), buna göre 296.449,71 TL iş bedeli hesaplandığı, her iki sözleşme gereğince davacı alacağının toplam 375.981,71 TL olarak belirlendiği, davalı tarafça davacıya ödenen 346.520,86 TL'nin mahsubu neticesinde davacının takip tarihi itibariyle 29.460,85 TL alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan 28.04.2020 tarihli kök raporda 14.08.2006 tarihli sözleşme kapsamında, işin bedelinin ödenmesine ilişkin 13.maddesi uyarınca, ödemenin ne şekilde yapılacağının belirlendiği buna göre; %15'inin avans şeklinde, sözleşme tarihinden 15 gün içinde, %40'ının malzeme tesliminden itibaren 1 gün önce.........nihayet %'5nin ise geçici kabul sonrasında ödenmesinin kararlaştırıldığı, ne var ki geçici kabulün yapılmadığı buna göre %5'lik ödemenin davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiği belirtilerek hesaplama yapılmış ise de, dava dışı idare ile davalının da aralarında bulunduğu iş ortaklığı arasındaki sözleşmenin işveren kurum olan dava dışı ... tarafından 01.08.2007 tarihinde fesh edilmiş olduğu, bu nedenle geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapılamamış olduğu, hal böyle olunca dava dışı idarenin sözleşmeyi feshetmesinde kusuru bulunmayan davacının hak ediş alacağının belirlenmesinde geçici kabulün yapılmadığı belirtilerek %5 oranında indirim yapılmasının hakkaniyete ve dürüstlük ilkesine uygun olmadığı değerlendirilmiş, bu nedenle kök rapordaki değil ek rapordaki hesaplamaya itibar edilerek karar verilmiştir.
Davaya konu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve likit bulunmadığı dikkate alınarak davacının icra-inkar tazminatının reddine karar verilmiş, mahkememizce tefhim edilen kısa kararda sehven İstinaf kanun yolunun açık olduğu belirtilmiş ise de, daha önce dosyanın Yargıtay incelemesinden geçtiği nazara alınarak verilen karara karşı Temyiz yolunun açık olduğu hususu gerekçeli karar içeriğinde düzeltilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hükmün tesisi yoluna gidilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen Kabulüne, Davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğüne ait ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptaline, takibin 29.460,85 TL asıl alacak üzerinden devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacağın likit olmadığı anlaşılmakla, icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan 2.012,47 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 467,30 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.545,17 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesi uyarınca belirlenen 4.419,13 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesi uyarınca belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 14,00 TL başvuru harcı, bilirkişi gideri, posta ve müzekkere gideri, talimat gideri 3.060,39 TL olmak üzere toplam 3.074,39 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 1.647,76 TL ve 467,30 harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerine bırakılmasına,
7-HMK'nın 333.maddesi gereğince, kararın kesinleşmesinden sonra yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının taraflara iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtayda Temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/01/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır