T.C. ANKARA ...ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA ...ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: ... Esas
KARAR NO: 2022/195
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/04/2017
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 12/07/2017
KARAR TARİHİ: 10/03/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 05/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), Ticari Vedia Sözleşmesinden Kaynaklanan davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin taahhüdü altında yapımı devam eden "....Dükkan İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ve "Hafriyat (Kazı-Dolga) İmalatları" işi için davalı şirket ile 30/04/2016 tarih 2015-031 sayılı sözleşme imzalandığını, davalı şirketin yapmış olduğu işlerle ilgili yapılan ara hakedişlerde davalı şirkete sehven fazla ödeme yapıldığının tespit edilmesi üzerine davalıya ihtarname keşide edilerek fazla ödenen paranın iadesinin talep edildiğini, ihtarnameye cevap verilmemesi ve fazla ödenen paranın da iade edilmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek davalının Ankara ... Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında konut ve dükkan inşaatı, altyapı ve çevre düzenlemesi işinin hafriyatı, kazı, dolgu işlemi yapımı konusunda 30/04/2015 tarihinde sözleşme akdedildiğini, sözleşme gereği yapılması öngörülen hafriyat işinde birim fiyat esasına göre ücret belirlendiğini, müvekkili şirketin sözleşme gereği sözleşmenin akdinden önce iş yerleri ve sahasını etüt ederek yapılan araştırma neticesinde sözleşme konusu alanın kübaj hesabı yapılmak suretiyle toplam kazı miktarını 134.973 m3 olduğunun tespit edildiğini, müvekkili şirketin edimlerini eksiksiz yerine getirerek hakedişlerin tahsil edildiğini, davacı tarafça düzenlenen 7. hakediş raporunun kabul edilmediğini, müvekkiline fazla hakediş ödendiği iddiasının gerçekleri yansıtmadığını, sözleşme kapsamında yapılan teknik raporlar gereğince inşaat sahasında ne kadar iç hafriyat, ne kadar dış hafriyat çıkacağı/çıktığının teknik olarak belirlendiğini, davacının iddiasını ispatlaması gerektiğini, davacının iddia ettiği fazla ödemeye ilişkin hafriyat çalışmasının 2. hakediş raporunun konusunu oluşturduğunu, 2. hakediş raporundaki metrajların davacı şirketin proje müdürünün imzası ile müvekkili şirketten bağımsız olarak ölçümlenerek tespit edilip imza altına alınmış ve kesinleşmiş hakedişlerin müvekkile ödendiğini, müvekkile izafe olunan işin yarım bırakılması sebebiyle başkaca bir hafriyat şirketine yaptırıldığı iddiasının doğru olmadığını, taraflar arasında imzalanan 15/07/2015 tarihli tutanakta K Blokta hafriyat yapılamamasının sebebinin idareden kaynaklandığı, içme suyu hattı sebebiyle işverenin bilgisi dahilinde ve talebi ile bırakıldığı hususunun sabit olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Birleşen Ankara ...ATM'nin ... E sayılı dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında ....dükkan inşaatı, Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi işinin hafriyat, kazı dolğu işlerinin yapımı konusunda 30.04.2015 tarih, 2015-031 nolu eser sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereği yapılması öngörülen hafriyat işinin işe başlama tarihi, binalar için 01.05.2015, işi bitirme tarihi binalar için 01.07.2015, otoparklar için işe başlama tarihi 01.07.2015, işi bitirme tarihi 01.11.2015 olarak öngörüldüğünü, sözleşmede ücret, birim fiyat esasına göre belirlendiğini, müvekkil şirketin sözleşme gereği sözleşmenin aktinden önce işyerleri ve sahasını etüt ettiğini, yapılan araştırmaları neticesinde sözleşme konusu alanın kübaj hesabı yapılmak sureti ile toplam kazı miktarının 134.973 m3 olduğunu tespit ettiklerini, müvekkili şirketin edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, Hafriyat işinin proje gereği yapıldığını, tüm hesaplamalar ve tespitlerin ... ... Harita Mühendislik İnş. Tic.Ltd.Şti ve davacı şirket proje müdürü ...'nın imzası ile kesinleşerek hakedişlerin tahsil edildiğini, Taraflar arasında mutabık kalınan 6 adet hak ediş raporu bulunduğunu, davacı tarafça düzenlenen 7. hakediş raporu taraflarınca kabul edilmediğini, dava konusu 26.124,77 m3 hafriyattan doğan alacaklarının tespiti ve fazlaya ilişkih hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmının tahsili TTK ve ilgili sözleşme hükümleri gereğince davalı şirket müvekkiline karşı edinimi yerine getirmediği, davalı şirket müvekkilkine borçlu bulunmasına rağmen müvekkili şirket aleyhine taraflarına yapılmış herhangi bir ödeme olmamasına rağmen Ankara ... Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenle takibe itiraz ettiklerini ve Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, tüm bu nedenlerle öncelikle aralarında irtibat bulunması ve usul ekonomisi gereğince Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini, bu mümkün olmaması halinde 26.124,77 m3 hafriyattan doğan alacaklarının tespiti ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000,00 TL lik kısmının işin teslim tarihi olan 01.07.2015 tarihinden başlamak üzere reeskont faizi ile tahsilini, davalı şirketin uhdesinde bulunan ve müvekkilce tanzim olunan 01.05.2015 düzenleme tarihli 200.000,00 TL bedelli teminat senedinin müvekkile iadesini, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamındaki hakedişlere ait yapılan tüm nakdi kesintilerin tespiti ve taraflarına iadesini, yargılama gideri ve avukatlık ücretlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen Ankara ...ATM'nin ... E sayılı dava dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde; birleşen davada davacı tarafla yapılan son hakedişte karşı tarafın K2 Blokta 5000 m3 dış saha, 6182,82 m3 iç saha kazı döküm yaptığının görüldüğünü ancak projeye göre hesap yapıldığında toplamında 6554,403 m3 çıktığını, kazı yapılan K2 Blokla ilgili temel kazısının altından İSKİ temiz su boru hattı olduğundan dolayı karşı taraf kazının tamamını gerçekleştirmeyerek işi yarıda bıraktığını, bir başka firma Enes Hafriyat ile anlaşma yapılarak kazıya başlamadan önce sahada topoğrafik harita tespit çalışması yapıldığını, çalışma üzerinden hesap yapıldığında birleşen davada davacı tarafça yapılan kazının 5962,68 m3 olarak hesaplandığını, ancak hakedişte hesap ve yazım hatasından dolayı toplamda 11182,82 m3 kazı yapılmış gibi ödeme yapıldığını, dolayısıyla fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, ihtarname keşide edilerek fazla ödenen paranın iadesinin istendiğini, başlatılan icra takibi üzerine işbu davanın açıldığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 11 ve 13. maddesine göre müvekkili şirketçe ödenen paranın iadesinin gerektiğini, karşı tarafın müvekkili şirketçe düzenlenen 7. hakediş raporunu haksız yere kabul etmediğini, 6 numaralı hakediş bedelinin ödenmediğine yönelik iddiaların gerçeklikten uzak olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; asıl davada ihtilaf davalıya fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne kadar ödeme yapıldığı, yapılan fazla ödemenin iadesinin gerekip gerekmediği, birleşen davadaki ihtilaf ise sözleşme kapsamında ödenmeyen hakediş bulunup bulunmadığı, bu kapsamda verilen senedin iadesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Asıl davada davalı, birleşen davada davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi amacıyla talimat mahkemesi aracılığıyla alınan bilirkişi heyet raporunda asıl davanın davacısı şirketin düzenlendiği 7 numaralı hakedişte kabul edilen imalatlar ile ilgili bilgi ve belge sunulmamış olduğu, sunulan belgelere göre talebin kontrolünün mümkün olmadığı, birleşen dosya kapsamında 6 adet hakedişten yapılan nakit teminat kesintileri toplamının 119.872,39 TL olduğu, asıl davada davacı birleşen davada davalı şirket tarafından 15.05.2017 tarihinde hazırlanan kesin hakediş raporu kabul görmediği için hakedişe ilişkin 7 gün içinde fatura düzenlenmediği, 213 sayılı VUK'nun 231/5 maddesinde faturanın malın teslimi ve hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami 7 gün içinde düzenleneceği, bu süre içinde düzenlenmeyen faturaların düzenlenmemiş hiç düzenlenmemiş sayılacağı, davaya konu olan alacak rakamının tek taraflı olarak asıl davada davalı birleşen davada davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesine göre yapıldığı, buna göre ticari defter ve kayıtlarda alacak rakamının 1.637.278,25 TL iken gerçek rakamın muhasebeye yapılan tahsilatların bildirilmemesinden ötürü % 97 ortak ve şirket müdürü olan ...'un kendisi tarafından verilen cari hesap ekstresindeki 267.278,24 TL olduğu, asıl davada davalı birleşen davada davacı şirketin teminat senedinin ve nakit teminatın iadesi ile ilgili koşulları sağladığını ispata elverişli bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmamış olduğu, kazı hesaplarının kontrolünün istenilmesi halinde heyete bir harita mühendisinin eklenmesi ve hesaplamaya uygun bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetine harita mühendisi bilirkişi atanmak suretiyle alınan ek raporda ise; asıl davada hakedişe girmeyen 25.863,194 m3 kazı olması nedeni ile asıl davada davacı birleşen davada davalı şirketin talebinin olamayacağı, birleşen dava yönünden yapılan değerlendirmede 25.863,194 m3 saha dışı kazının hakedişlere girmemiş olması nedeni ile yapılan hesaplama sonucunda birleşen davada davacı şirketin KDV dahil 752.616,00 TL talep edebileceği, kesintiler ile ilgili talebin yerinde olmayacağı yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkememizin 10/06/2021 tarihli celsesinde asıl davada davacı birleşen davada davacı şirketin ticari defter ve kayıtları ile birlikte dosyanın kül halinde incelenmesi yönünden dosyanın SMMM, İnşaat Mühendisi ve Hesap Uzmanından oluşan bilirkişi heyetine tevdi ile her bir bilirkişi için 2.500,00 TL olmak üzere 7.500,00 TL bilirkişi ücretinin asıl davada davacı vekilince 2 haftalık süre içinde karşılanmasına, aksi halde bilirkişi delilline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına karar verilmiş, asıl davada davacı vekili verilen 2 haftalık kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini yatırmadığı gibi 18/11/2021 tarihli celse bilirkişi ücretini yatırmayacaklarını ve mevcut delil durumuna göre karar verilmesini talep ettiklerini beyan etmiş, yine aynı celse HMK'nın 324/2 maddesi uyarınca birleşen dava yönünden davalı şirketin defter ve kayıtları ile birlikte dosyanın kül halinde incelenmesi yönünden dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile rapor alınmasına ve 7.500,00 TL bilirkişi ücretinin birleşen davanın davacısı şirket tarafından 2 haftalık kesin süre içerisinde karşılanmasına karar verilmiş, birleşen davada davacı vekili 01/12/2021 tarihli dilekçesi ile bilirkişi ücretinin müvekkili şirketçe karşılanmasına dair verilen ara karar gereğini yerine getirmeyeceklerini beyan etmiştir.
HMK'nın 222. maddesinde "Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.(1)
" düzenlemesi getirilmiştir. Buna göre bir tarafın ticari defterlerinin sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Eldeki davada talimat mahkemesi aracılığıyla alınan bilirkişi heyet raporu ile birleşen dava davacısının ticari defter ve kayıtları incelenmiş olup, birleşen dava davalısının ticari defterlerini ibrazdan kaçınmadığı ve yerinde inceleme talebiyle ticari defterlerinin bulunduğu yeri bildirmiş olması karşısında, defter ve kayıtların birleşen dava davacısının lehine delil olarak kabul edilebilmesi için birleşen dava davalısının defter ve kayıtlarının incelenmesi gerektiği gibi talimat mahkemesi aracılığıyla alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşıldığından birleşen dava davalısının defter ve kayıtlarının incelenmesi ve dosyanın kül halinde SMMM, inşaat mühendisi ve nitelikli hesap uzmanı bilirkişi heyetine tevdi ile rapor alınmasına karar verilmiş, ancak bilirkişi ücretinin yatırılması için asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili verilen kesin süreye rağmen bilirkişi ücretini yatırmadığı gibi HMK'nın 342/2 maddesi uyarınca asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilince de verilen kesin sürede bilirkişi ücretinin yatırılmayacağını beyan etmesi karşısında tarafların bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmalarına karar verilmesi gerektiği, eldeki asıl ve birleşen davanın çözümünün hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği gözetildiğinde bilirkişi incelemesi yapılmaksızın diğer deliller ile asıl ve birleşen davanın çözümünün mümkün olmadığı anlaşılmakla asıl ve birleşen davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl ve birleşen davanın reddine,
2-Asıl dava yönünden 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 3.103,20 TL harçtan mahsubu ile artan 3.022,50 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Birleşen dava yönünden 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının 170,78 TL peşin harç ile 19.293,59 TL ve 3.415,00 TL ıslah harçları toplamı 22.879,87 TL harçtan mahsubu ile artan 22.799,17 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına,
5-Asıl dava yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden hesap ve takdir edilen 26.435,82 TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Birleşen dava yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden hesap ve takdir edilen 72.691,83 TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-HMK 333. maddesi gereğince gider/delil avansından sarf edilmeyen kısmın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/03/2022
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...