T.C. ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/105 Esas - 2022/121
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/105 Esas
KARAR NO: 2022/121
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/06/2015
KARAR TARİHİ: 14/02/2022
YAZIM TARİHİ: 11/03/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ASKİ kaçak su ekibinin 28/12/2014 tarihinde yaptığı kontrollerde aboneliği mevcut olan davalının adresinde sayaç sökülerek ,sayaç yerine boru takmak suretiyle kaçak su kullanıldığının tespit edildiğini, Ankara ... Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden yapılan takibin davanın itirazıyla takibin durduğunu, takibin kaçak su kullanımına ait tahakkuka dayalı olduğunu ve işlemiş faiz ile birlikte 234.677,70 TL talep edildiğini, davalı itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından, müvekkili hakkında aboneliği olduğu halde sayaç yerine boru takarak kaçak su kullandığının tespit edildiğini, 24 adet villa inşaatı için 6.341 m3 kaçak su kullandığı iddiası ile 4 katı cezalı su hesaplaması yapılarak 28.12.2014 tarih, ... sayılı Kaçak Su Tutanağı düzenlendiğini, buna dayanılarak 230.639,90 TL'lik 28.12.2014 tarihli tahakkuk fişi düzenlendiğini, düzenlenen tutanaktaki adreste ...esasta su aboneliğinin bulunduğunun yazıldığını, işbu davanın dayanağı olan tutanağın doğru olmadığını, dava konusu tutanaktan önce 21.11.2013 tarih, ... Esas sayılı kaçak su tutanağ ile 1389 m3 kaçak su kullanıldığından bahisle tutanak düzenlendiğini, ona dayalı olarak 41.701 TL'lik tahakkuk fişi düzenlendiğini, müvekkilinin bunu yapılandırarak ödediğini, dilekçesinin ekinde 16.05.2013 tarih ... Esas sayılı tutanaktaki 100 m3 düşüldüğü halde dilekçe ekinde sunulan 21.11.2013 tarih ... esas sayılı kaçak su tutanağındaki 1339 m3'ün düşülmediğini, ASKİ tarifeler Yönetmeliği'nin 55. maddesinin (e) fıkrasının 2. bendine binaen 4 katı cezalı olarak hesaplama yapıldığını, halbuki aynı yerde 1 yıl içerisinde mükerrer kaçak su kullanıldığının tespit edilmesi halinde bunun uygulanabileceğini, 28.12.2014 tarihli kaçak su tutanağı ile 21.11.2013 tarihli tutanak arasında 1 yıl 1 ay 7 günlük zaman aralığı olduğunu, bu nedenle kabul anlamına gelmemek üzere 3 katı olarak tahakkuk ettirilmesi gerektiğini, faal kuyunun hesaba katılmadan tahakkuk yapıldığını, inşaatın ilk müteahhidinin ... Mimarlık Mühendislik Müteahhitlik Müşavirlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğunu, onların aboneliğinin ...no.lu olduğunu, müvekkilinin ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat yapım ve satış vaadi sözleşmesi ile inşaatları belli seviyeden sonra yapmaya başladığını, kaba inşaatın yani %40'ın önceki inşaat tarafından bitirildiğini, bu nedenle inşaatta kullanılan suyun tamamından sorumlu tutulmasının doğru olmadığını, tutanakta belirtilen 6341 m3 kaçak sudan kullanım fesih seviye tespit tutanağındaki oranların dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, en az iki görevli ile mahallinde inceleme yapılmadığını, hazır beton miktarlarının tahakkukta dikkate alınarak düşülmediğini, 55. maddenin C fıkrasının 2. paragrafının uygulanmadığını, müvekkilinin 01 Kasım-31 Mart ayları arasında kullandığı hazır betonun faturalarını sunduğunu, buna göre toplamda 2823,5 m3 hazır beton kullanıldığını, müvekkilinin inşaatta toplam 7909 m3 hazır beton kullanmış olduğunu, 01 Kasım-31 Mart ayları arasında kullandığı 2823,5 m3 hazır beton düşüldükten sonra geriye kalan 5.085,5 m3 hazır betondan 1.423,94 m3'ün de hesaplama yapılırken bulunan 6341 m3'ten düşülmesi gerektiğini, kaçak su tutanağındaki miktardan, 21.11.2013 tarihli tutanaktaki 1389 m3'ün 0l Kasım-31 Mart arasında kullanılan 2823,5 m3'ün ve yaz döneminde kullanılan 1,423,94 m3'ün düşülmesi neticesinde 704,56 m3 su miktarı kalacağını, inşaatın bu seviyeye gelebilmesi için daha fazla suyun kullanılması gerektiği, bunun kuyu suyundan karşılandığı, dolayısıyla müvekkilinin kaçak su kullanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Ankara ... Hukuk Mahkemesinin ... E.-.... K. sayılı ve 13/03/2018 tarihli kararı ile davanın kısmen kabulü ile 15.546,79 TL asıl alacak, 263,42 TL işlemiş faize ilişkin itirazın iptaline, takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, karara karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara BAM 24. HD'nin ... K. sayılı ilamı ile davanın ticari dava olması nedeniyle davada görevli mahkemenin Ticaret Mahkemesi olduğu ve Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, esas hakkında hüküm kurulmasının doğru görülmediği gerekçesiyle kararın kaldırılması üzerine Ankara ... Hukuk Mahkemesinin ... K. sayılı kararı ile Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş olmakla dosyanın Mahkememize tevzi edilmesi üzerine yargılamaya devam olunmuştur.
Dava, kaçak su kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Ankara ... Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında 28/12/2014 tarih ... numaralı kaçak su bedeline dayalı olarak 230.639,92 TL asıl alacak ve 4.037,78 TL işlemiş faiz olmak üzere 234.677,70 TL alacağın tahsili talebiyle icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu ve süresinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Gölbaşı Asliye Ceza Mahkemesinin ... K. sayılı ve 30/03/2008 tarihli gerekçeli kararın incelenmesinde, davalı şirket yetkilisi hakkında karşılıksız yararlanma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan dava sonucu, Mahkemece zararı gideren sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan dolayı açılan davanın düşürülmesine karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
Ankara ... Hukuk Mahkemesince alınan 15/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda; ... adresinde bulunan, ... İnşaat Emlak Tur. Rek. San. Tic. Ltd. Şirketine ait inşaatta, ASKİ Kaçak Su tespit görevlilerince yapılan denetim sonucu düzenlenen ... no'lu tutanak ile tespit edilen kaçak su kullanımının, tanzim edilen tutanak ve ekindeki fotoğraflarla sabit olduğu, tutanağın tanzim edildiği tarihte yürürlükte bulunan ASKİ Tarifeler ve Abone Hizmetleri Yönetmeliğinin 28. maddesi çerçevesinde, dosya içeriğindeki muhtelif dokümanlara dayalı olarak, yapılan hesaplamaya göre, davalı tarafça cezalı olarak ödenmesi gereken kaçak su bedelinin 15.546,79 TL, işleyen faiziyle birlikte 15.810,21 TL olduğu, (icra takibindeki talebin 234.677,70 TL), bu çerçevede, davalının icra takibine itirazında; 234.677,70 TL - 15.810,21 TL = 218.867.49 TL bakımından haklı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın Mahkememize tevzi edilmesi üzerine Asliye Hukuk Mahkemesinde yürütülen yargılama sırasında 15/12/2017 tarihli bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi heyetine tevdi edilerek tarafların itirazlarını karşılar rapor tanzimi istenilmiş, bilirkişi heyeti 21/12/2020 tarihli ek raporunda; taraflar vekillerinin itirazlarının incelenmesi sonrası, 15/12/2017 tarihli raporda belirtilen tespit ve değerlendirmelerinde değişiklik meydana gelmediği yönünde görüş bildirilmiştir.
Tarafların itirazı üzerine davalı tarafından sunulan faturaların denetlenmesi amacıyla dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmış, daha sonra önceki heyete mali müşavir bilirkişi dahil edilmek suretiyle ek rapor alınmış, bilirkişi heyeti 31/03/2021 tarihli ek raporunda özetle; dosyaya kazandırılan hazır beton fatura-sevk irsaliyelerinin incelenmesi neticesinde inşaat bünyesinde kullanılan hazır beton miktarının 5.735,50 m3 olarak belirlendiği, 28/12/2014 tarih, 2014/5096 no.lu kaçak su kullanma tutanağında aboneliği olduğu halde sayaç yerine boru takılarak kaçak su kullanıldığı tespit edilerek, 24 adet villa için kaçak su kullanım miktarı 6.341 m3 olarak belirlendiğini, davalı için aynı adreste üç ayrı tutanakla bir yıl içinde kaçak su kullanıldığı tespiti yapıldığını, 28/12/2014 tarihli kaçak su kullanma tutanağı dışındaki diğer tutanakların 16/05/2013 tarihli, 28/12/2014 tarihli ve 21/11/2013 tarihli tutanak olduğunu, son tutanak olan 28/12/2014 tarihli tutağa en yakın tarihli tutanağın 21/11/2013 tarihli tutanak olduğunu, bahse konu iki tutanak arasında 1 yıl, 1 ay ve 7 gün süre olduğunu, bu tutanaklar aynı yıl içinde tutulmadığından cezalı su bedeline ilişkin olarak 4 kat üzerinden değil, 3 kat üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, dosyaya sunulan hazır beton faturalarından tespiti mümkün olabilenlere göre 24 adet villa inşatında toplam 5.735,50 m3 hazır beton kullanıldığı, bu miktarın 3.730,00 m3'lük bölümünün yaz döneminde, 2.005,50 m3'lük bölümünün ise 01 Kasım-31 Mart tarihleri arasındaki kış döneminde döküldüğünün anlaşıldığını, 1 m3 betonun bünyesindeki su miktarı 0.28 m3 olduğundan, yaz dönemindeki 3730,00 m3 hazır betonun bünyesindeki su miktarının 3730,00 m3 x0.28 m3/1 m3=1044,40 m3 olduğunu, ASKİ Kaçak Su Şube Müdürlüğünce kaçak su hesabı yapılırken 01 Kasım-31 Mart tarihleri arasında kullanılan 2005,50 m3 hazır beton ile yaz döneminde dökülen 3730,00 m3 hazır betonun bünyesindeki 1044,40 m3 'lük miktarın düşülmediği, 1246724 esas sayılı aboneliğin tükettiği 707 m3 su miktarı ile daha önce düzenlenen 16/05/2013 tarih, 213/3040 tutanaktaki 100 m3 miktar düşülmekle birlikte, 21/11/2013 tarih, 213/6699 sayılı kaçak su tutanağında belirtilen miktarın (1389 m3) düşürülmedğinin tespit edildiğini, tüm bu hususlar dikkate alınarak tespit edilen kaçak su miktarının 1.902,52 m3 olduğunu, tutanağın tanzim edildiği 28/12/2014 tarihinde geçerli olan tarife bedeline (su bedeli 7,16/m3) göre normal su bedeli: 13.622,04 TL, KDV : 1.089,76 TL, cezalı su bedeli: 27.244,08 TL olmak üzere 41.955,88 TL olarak belirlendiği bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu denetim ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan itirazlara itibar edilmemiş ve rapor hükme esas alınmıştır.
İddia ve savunma, toplanan deliller, Ankara ... Hukuk Mahkemesi kararı, Ankara BAM 24. HD'nin kaldırma kararı, alınan kök ve ek bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafından davalı hakkında ASKİ kaçak su tespit görevlilerince yapılan denetim sonucu düzenlenen 28.12.2014 gün ve... no'lu tutanağa dayalı olarak Ankara ... Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla başlatılan takibin davalının itirazı ile durması üzerine eldeki davanın açıldığı, her ne kadar davalı vekili müvekkilinin kaçak su kullanmadığını savunmuş ise de, kaçak su kullanımının tanzim edilen tutanak ve ekindeki fotoğraflarla sabit olduğu, 28/12/2014 tarihli kaçak su kullanım tutanağında kaçak su kullanım miktarının 6.341 m3 olarak belirlendiği, davalı hakkında aynı adreste üç ayrı tutanakla bir yıl içinde kaçak su kullanıldığı tespiti yapıldığı, son tutanak olan 28/12/2014 tarihli tutağa en yakın tarihli tutanağın 21/11/2013 tarihli tutanak olduğu, iki tutanak arasında 1 yıl, 1 ay ve 7 gün süre gözetildiğinde bu tutanakların aynı yıl içinde tutulmamış olması nedeniyle cezalı su bedeline ilişkin olarak 3 kat üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, davalı tarafından dosyaya sunulan hazır beton faturalarının bilirkişilerce incelenmesi neticesinde yapılan hesaplamada belirtildiği üzere tespiti mümkün olabilenlere göre inşaatta toplam 5.735,50 m3 hazır beton kullanıldığı, bu miktarın 3.730,00 m3'lük bölümünün yaz döneminde, 2.005,50 m3'lük bölümünün ise 01 Kasım-31 Mart tarihleri arasındaki kış döneminde döküldüğü, 1 m3 betonun bünyesindeki su miktarının 0.28 m3, yaz dönemindeki 3730,00 m3 hazır betonun bünyesindeki su miktarının 3730,00 m3 x0.28 m3/1 m3=1044,40 m3 olduğu, ASKİ Kaçak Su Şube Müdürlüğünce kaçak su hesabı yapılırken 01 Kasım-31 Mart tarihleri arasında kullanılan 2005,50 m3 hazır beton ile yaz döneminde dökülen 3730,00 m3 hazır betonun bünyesindeki 1044,40 m3 'lük miktarın düşülmediği, 1246724 esas sayılı aboneliğin tükettiği 707 m3 su miktarı ile daha önce düzenlenen 16/05/2013 tarih, 213/3040 tutanaktaki 100 m3 miktar düşülmekle birlikte, 21/11/2013 tarih, 213/6699 sayılı kaçak su tutanağında belirtilen miktarın (1389 m3) düşürülmediği, bu hususlar gözetilerek ve Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya göre davalının kaçak su kullanım miktarının 1.902,52 m3 olduğu ve bedelinin tutanağın tanzim edildiği 28/12/2014 tarihinde geçerli olan tarife bedeline (su bedeli 7,16/m3) göre normal su bedeli 13.622,04 TL, KDV 1.089,76 TL, cezalı su bedeli 27.244,08 TL olmak üzere 41.955,88 TL olduğu, kaçak su kullanımının haksız fiil teşkil etmesi ve faizin kaçak su kullanım tarihinden işletilmesi gerektiğinden 28/12/2014 tarihi ile takip tarihi arasındaki döneme ilişkin 734,52 TL işlemiş faiz talebinin de haklı olduğu anlaşılmakla itirazın 41.955,88 TL asıl alacak ve 734,52 TL işlemiş faiz olmak üzere 42.690,40 TL üzerinden iptaline karar verilerek davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara ... Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 41.955,88 TL asıl alacak ve 734,52 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 42.690,40 TL üzerinden ve takip talebindeki şartlarla devamına,
-Fazlaya ilişkin istemin ve şartları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan 2.916,18 TL harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 6.349,75 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davalı vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 21.889,11 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 1.067,60 TL posta masrafı, 3.100,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 4.167,60 TL yargılama giderinden kabul oranına göre hesaplanan 758,13 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6- Davalı tarafından yapılan 350,00 TL bilirkişi ücreti olan yargılama giderinin red oranına göre hesaplanan 286,00 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-HMK'nın 333.maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/02/2022