T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/18 Esas - 2021/429
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/18 Esas
KARAR NO: 2021/429
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Hükümsüzlüğü)
DAVA TARİHİ: 21/01/2020
KARAR TARİHİ: 26/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 23/12/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Hükümsüzlüğü) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
D A V A :
Davacılar vekili 21/01/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketler tarafından tescil ettirilmiş olan 2004/02152 tescil numaralı "...", 2004/02150 tescil numaralı "... LEVENT", 2004/17890 tescil numaralı "...", 2011/76454 tescil numaralı “...”, 2015/27750 tescil numaralı “RADYO ...”, 2014/109106 tescil numaralı “...”, 2015/27761 tescil numaralı “RADYO ...” şeklinde, "..." esas unsurlu çok tanınmış ortak seri hizmet markalarının, yasal, öncelikli hak sahibinin müvekkili şirketler olduğunu, ... ortak marka sahiplerinden ... ... ŞİRKETİ’nin ulusal ve uluslararası alanda tanınmış Türkiye’nin saygın şirketlerinden biri olan ... Grup şirketlerinden olduğunu, ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı’nın (İŞGYO) ise Türkiye’nin en güçlü bankalarından ... Bankası kuruluşlarından olduğunu ve Türkiye’de sektörünün güçlü, saygın şirketlerinden olduğunu, ortak seri hizmet marka ve marka sahiplerinin tanıtımlarının yer aldığı www.....com.tr alan adlı internet sitesinin de bulunduğunu, davalı yanın müvekkillerinin “...” ve “...” esas unsurlu ortak seri hizmet markalarının esas unsuru olan ... ibaresini ... olarak bir harf değişikliği ile 35, 36, 37, 41. aynı sınıflarda tescil talebinde bulunduğunu, müvekkilleri seri markalarını anımsatır şekilde tescil ettirildiğini, ... numaralı başvuruya yapılan itirazın reddedildiğini, müvekkillerinin 2004 yılından bu yana TPMK nezdinde tescilli “...” ibaresini ihtiva eden ortak seri hizmet markaları ile davalının “...” esas ibareli marka tescil başvurusunun, müvekkillerinin tanınmış ortak seri hizmet markası ile hem esas ibare hem de aynı 35, 36, 37, 41. tescil sınıfında çakıştığını, müvekkili marka tescillerinin üzerinden 15 yıl geçtiğini ve müktesep haklarının oluştuğunu, müvekkillerinin “...” esas ibaresinin “...” şeklinde ve farkedilmez bir harf değişikliği N/L ile kalın bold yazılımla esas unsur özelliği belirtilmesinin, yan unsurun silik yazılmasının “...” olarak markayı ayniyet bazında benzer kıldığını, söz konusu tescil başvurusunun iyiniyetli bir davranış tescili olmadığını, markaya tali kelime eklenmesinin iltibas olgusunu yok edemediğini, söz konusu markanın müvekkiline ait türev bir marka izleniminde olduğunu ve ilk bakışta ayırt edilemeyecek kadar benzediğini, görsel ve kulakta bıraktığı ses olarak, orta düzeydeki tüketiciyi yanıltıcı nitelikte olduğunu, davalı yanın söz konusu markasının, müvekkiline ait ortak markasının şöhretinden ve itibarından yararlanacağını, bu gruptaki bir şirket olduğu intibaını yaratarak 6769 sayılı SMK’nın tescilli ortak markaya tanıdığı ayırıcı niteliğini de yok edeceğini, müvekkiline ait ... markasıyla ilgili olarak değişik mahkemelerin verdiği,Yargıtay’ın bizzat yorum yaparak onadığı birebir emsal kesinleşmiş kararların da iddialarını doğruladığını ileri sürerek; davalı adına ... no ile tescilli “...” markasının yargılama sonuna kadar devrine yönelik işlemlerin yasaklanmasına ve bu yasağın Markalar Dairesi Başkanlığı’na müzekkere yazılmak suretiyle şerh düşülmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, davanın kabulü ile müvekkili adına tescilli “...” markasının önceliğinin ve üstün hakkının tespitine ve bu bağlamda itirazın reddine dair 2019-M-9941 sayılı YİDK kararının iptaline ve ... no ile tescilli “...” ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir.
C E V A P :
Davalı TÜRKPATENT vekili 17/02/2020 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Başvuru markası olan diğer davalı şirkete ait ... sayılı marka ile davacı şirketlerin 2004 02152, 2004 17890, 2004 02150, 2011 76454 sayılı markaları arasında, davacıların anılan markaların ciddi biçimde kullanımını ispatlayamaması nedeniyle, işbu markaların benzerlik ve iltibas değerlendirmesinde dikkate alınmadığını, davacının kullanım ispatına konu olmayan diğer 2014 109106 sayılı, 2015 27750 sayılı ve 2015 27761 sayılı markaları ile dava konusu "...+ şekil" ibareli markaların yan yana incelendiklerinde, taraf markalarının işaret anlamında düşük düzeyde benzer olduklarını, davacıların 2014/109106 sayılı markası kapsamında yer alan 19.sınıftaki ortak malların başvuru markası kapsamından çıkartılmış olduğunu ve başvuru kapsamında kalan diğer emtialar açısından bir iltibas tehlikesinin bulunmadığının tespit edildiğini, davacıların diğer iki markası olan 2015/27750 ve 2015/27761 sayılı markaları kapsamında sadece 38.sınıfta yer alan “Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri” nin bulunduğunu, işbu hizmetlerin ise başvuru markası kapsamında yer almadığını, başvuru kapsamında kalan mal hizmetler açısından 6769 sayılı SMK nın 6/1 maddesinde düzenlenen iltibas şartlarının oluşmadığını, YİDK kararının usule ve yasaya uygun olduğunu ileri sürerek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili 04/03/2020 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin de dahil olduğu ... Grup’un 1974 yılında inşaat sektöründe hizmet vermek amacıyla ... İnşaat’ın kurulmasıyla başladığını ve uzun yıllardan bu yana yurtiçi ve yurtdışında, inşaat, garimenkul sektörlerinde hizmet gösteren Türkiye’nin tanınmış, köklü bir firması olduğunu, müvekkilinin 40 seneden bu yana Türkiye’nin çeşitli bölgelerinde yatırımlar yaptığını, İstanbul metrobüs inşaatı, Mahmutbey – Mecidiyeköy metro inşaatı, Melen – İstanbul su projesi, Finanskent, Bakırköy Adliye Sarayı, Taksim Yayalaştırma Projesi gibi sayılı büyük inşaat işlerinin müvekkili şirket tarafından tamamlandığını, müvekkiline ait markada yer alan “...” ibaresinin köklü bir aile olan müvekkilerinin soyadından geldiğini, davacı yanın dayanak gösterdiği markaların tescilli ve dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından başvuru veya rüçhan tarihinden beş yıllık süre içerisinde Türkiye’de ciddi biçimde kullandığını kanıtlaması ve buna dair delil sunması gerekirken YİDK’ya böyle bir delil sunamadığından itirazının reddedildiğini ve iddialarının soyut iddiadan öteye geçemediğini, müvekkili şirketin “...” ibaresi üzerinde müktesep hak sahibi olduğunu, davacı yanın bahse konu markaları ile müvekkili şirkete ait marka arasında hiçbir benzerliğin bulunmadığını, markaların yazı karakteri, hitap etmiş olduğu kitle, anlam, şekil ve harf dizilişlerinin de farklılık teşkil etmesi nedeniyle tüketicilerin markaları karıştırmayacağını, YİDK kararının yasa ve usule uygun olduğunu ileri sürerek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK kararının iptali ve 6769 sayılı SMK m.25 hükmüne göre açılan davalı şirkete ait markanın tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği 2019-M-9941 sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davalı şirkete ait ... nolu "...+Şekil" ibareli marka başvurusu ile davacılara ait "..." ibareli markalar arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı, gerek YİDK gerekse dava aşamasında ileri sürülen kullanmama def'inin yerinde olup olmadığı, davalı şirketin önceki tarihli tescilli marka hakkından kaynaklı müktesep hakkının bulunup bulunmadığı, davacılar markalarının tanınmış olup olmadığı, davalının kötü niyetli olup olmadığı, tescili halinde davalı şirket markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetlerinden maddi vakıalara ilişkin raporlar alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde; Davalı şirketin 04.09.2018 tarihinde ... nolu "...+Şekil" ibareli 16 / 19 / 35 / 36 / 37 / 41.sınıflarda bulunan bir kısım mal ve hizmetler bakımından marka tescil başvurusunda bulunduğu, başvurunun 12.10.2018 tarih ve 310 sayılı Resmi Marka Bülteni'nde yayımlandığı, davacı ... ... İlaç Sınai Ve Finansal Yatırımlar Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin 12.12.2018 tarihinde 2004/02152, 2004/17890, 2004/02150, 2011/76454, 2014/109106, 2015/27750, 2015/27761 sayılı markaları itiraza mesnet göstererek SMK m.6/1 hükmü uyarınca yayına itiraz ettiği, davalı şirketin 26.12.2018 tarihli itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi ibraz ettiği, karşı görüş dilekçesinde 2004/02150, 2004/02152, 2004/17890, 2011/76454, 2014/109106 sayılı markalara ilişkin kullanmama def'i ileri sürdüğü, davacı şirket tarafından bu def'iye karşı 18.02.2019 tarihli kullanım ispat formu ibraz edildiği, Markalar Dairesi Başkanlığı'nca itirazların incelenmesi sonucunda marka tescil başvurusundan "Bu sınıfa dahil biçimlendirilmemiş halde malzemeler: kum, çakıl, mıcır, asfalt, zift, çimento, kireç, alçı, sıva, beton, blok mermer. Beton, alçı, toprak, kil, taş, mermer, ahşap, plastik veya sentetik malzemelerden imal edilmiş ve şekil almış yapı/inşaat/yol yapımı ve benzer amaçlı malzemeler: metalden olmayan binalar/yapılar, yapı elemanları, direkler, bariyerler, tabii veya sentetik ısı ile yapıştırılabilen kaplamalar, çatılar için ziftli kartonlar, ziftli kaplamalar, ahşap ve sentetik malzemeden kapı ve pencereler. Yollar için metal, mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri. Beton, taş veya mermerden yapılmış anıtlar, heykeller. İnşaatlar için cam ürünleri. Metalden olmayan prefabrik yüzme havuzları. Akvaryum kumları." in çıkarılmasına, tescil işlemlerinin kalan mal ve hizmetler için devam ettirilmesine karar verildiği, redde mesnet olarak 2014/109106 sayılı markanın gösterildiği, davacı şirketin 2004/02150, 2004/02152, 2004/17890, 2011/76454 sayılı markaları kullandığını ispat edemediğinin belirtildiği, bu nedenle söz konusu markaların SMK m.6/1 hükmü uyarınca yapılan incelemede dikkate alınmadığının ifade edildiği, davacının bu karara karşı 20.06.2019 tarihinde yeniden itiraz ettiği, davalı şirketin bu itiraza karşı 23.09.2019 tarihli karşı görüş dilekçesi ibraz ettiği, YİDK nezdinde gerçekleştirilen itirazlar üzerine yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda 18.11.2019 tarih ve 2019-M-9941 sayılı karar ile itirazın reddine karar verildiği, bu kararın davacı marka vekiline 24.11.2019 tarihinde tebliğ edildiği, yasal iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu marka başvurusu 20.02.2020 tarihinde tescil edilmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, itiraza mesnet markalar, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre;
Eldeki uyuşmazlıkta gerek YİDK kararının iptali istemi bakımından, gerekse markanın hükümsüzlüğü istemi bakımından davacılar markalarının kullanılmadığına ilişkin def'i ileri sürüldüğünden, bu husus ön sorun olarak incelenmiştir.
SMK m.19/2 hükmüne göre; 6 ncı maddenin birinci fıkrası kapsamında yapılan itirazlarda, itiraz gerekçesi markanın itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye’de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine, itiraz sahibinden, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir. İtiraz sahibi tarafından bu hususların ispatlanamaması durumunda itiraz reddedilir. İtiraz gerekçesi markanın, tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için kullanıldığının ispatlanması hâlinde itiraz, sadece kullanımı ispatlanan mal veya hizmetler esas alınarak incelenir.
SMK m.25/7 hükmüne göre; 6 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca açılan hükümsüzlük davalarında 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır. Hükümsüzlüğü istenen markanın başvuru veya rüçhan tarihinde, davacının markası en az beş yıldır tescilli ise davacı ayrıca, söz konusu başvuru veya rüçhan tarihinde 19 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şartların yerine getirildiğini ispatlar.
Herşeyden önce, davalının kullanmama def’inin dinlenebilmesi için, SMK m.19/2 hükmüne göre, davacıların davasına/itirazlarına mesnet aldığı markalarının davalının dava konusu edilen markasının başvuru tarihinde en az 5 yıl süreyle tescilli olmaları gerekir. Bu tanıma uyan davacılar markaları; 2004/02152, 2004/17890, 2004/02150 ve 2011/76454 sayılı markalardır. Davacılar yanın 2014/109106 sayılı markasının tescil tarihi 10.06.2016 olup, dava konusu markanın başvuru tarihi itibariyle ve hatta hükümsüzlük talebi açısından dava tarihi itibariyle de anılan marka zaten kullanım ispatı talebine konu edilebilecek bir marka olmadığı tespit edilmiştir. Yine 2015/27750 ve 2015/27761 sayılı markalar da kullanmama def'ine tabi markalardan değildir.
Davacı ... şirketi, marka işlem dosyasında, kullanmama def'ine karşı, bu markaların kullanımına dair, TÜRKPATENT işlem dosyasına delil olarak, ... Alışveriş Merkezi'ne ait 12 sayfalık fotoğrafı, 21 sayfalık “... Alışveriş Merkezi’nde düzenlenen etkinliklere ait” broşür örneklerini ve davacının web sitesinin 2 sayfalık görselini sunmuştur.
Davacılar vekili dava dosyasına 2004/02152, 2004/02150, 2004/17890 sayılı markaların kullanımlarına ilişkin olarak aşağıdaki delilleri ibraz etmiştir:
Mahkememize ibraz edilen 07/12/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda; "Davacının, 2004/02152 sayılı "..." markasını, Levent’te yerleşik AVM’de, yani alışveriş merkezinde, bu AVM’nin/mekanın “ismi” olarak, yani markasal hüviyette kullandığı anlaşılmaktadır. AVM’nin pek çok yerinde düz yazı karakterinde, şekil ve renk unsurları ihtiva etmeyen bir kompozisyonda, “...” markasının yazdığı ve etkinliklerde de bu markanın kullanıldığı görülmekle; davacının markasının, “alışveriş merkezi”nin markası/tanıtma vasıtası olarak ciddi kullanımını, yeterli nitelikte ve nicelikte delil ile ispatlayabildiği değerlendirilmiştir. Bu noktada irdelenmesi gereken bir diğer husus, davacının ciddi kullanımını ispat edebildiği 2004/02152 sayılı "..." markasının, tescilli olduğu hangi emtialarda kullanıldığıdır? Zira; somut olayda bir kullanmama def’i söz konusu olduğundan, davacının bu markası, sadece kullanımı ispat edilebilen emtialar açısından korunacaktır. Yukarıda da belirtildiği üzere, davacı bu markasını AVM işletme faaliyetleri kapsamında kullanmaktadır. AVM’ler, muhtelif firmaların markalarının ve ürünlerinin müşterilere/tüketicilere sunulması için “toplu mağazacılık” hizmetleri verir. Bu hizmetlere ilaveten, AVM’lerde genellikle bir “food court/yemek katı” mevcuttur ve bu katta da, farklı markalar altında “yiyecek/içecek sağlanması hizmetleri”nin müşteriye ulaştırılması sağlanır. Ayrıca, AVM’lerde, müşterileri mekana çekebilmek için, eğlence amaçlı başkaca yan etkinlikler/faaliyetler/organizasyonlar da yürütülür. Ancak bu faaliyetlerin AVM’lerin ana faaliyeti/amacı kapsamında olmadığı düşünüldüğünden, bu faaliyetleri “AVM işletme faaliyeti” kapsamında saymak mümkün görülmemektedir. Bu tespit ve değerlendirmeler ışığında, davacının “AVM işletme faaliyeti”nde kullandığını ispat edebildiği markasının korunacak olan kapsamına, “mağazacılık hizmetleri” ve “yiyecek/içecek sağlanması hizmetleri”nin girdiği değerlendirilmiştir. “Mağazacılık hizmetleri”nin hangi emtiaların satışa arzını kapsadığı da, somut olayda emtia benzerliği nitelendirmesi yapılırken gözönüne alınması gereken bir husustur. Davacının markasını “AVM faaliyetleri” kapsamında kullandığı ispat edilmiş olmakla, davacının markasının kapsamına giren/korunması gereken “mağazacılık hizmetleri”nin de, AVM’lerde çok çeşitli emtiaların satışa arz edildiği, AVM’lerin günümüzdeki “perakende satış mekanları” olduğu gerçeği gözetildiğinde, her çeşit emtiayı kapsayacak biçimde genişletilmesi gerektiği düşünülmektedir. Zira; günümüzde AVM’lerin çatısı altında yerleşik mağazalarda hemen hemen her çeşit emtia, tüketicilerin beğenisine sunulmaktadır. Dolayısıyla, somut olayda, davacının markasının “mağazacılık hizmetleri” açısından korumasının, “tüm emtialar”ı kapsayacak şekilde geniş olması ve bu açıdan da dava konusu edilen markanın kapsamındaki 35. Sınıfa giren; “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (tüm) mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetler açısından somut olayda “emtia ayniyeti/benzerliği” şartının gerçekleştiği değerlendirilmektedir" şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
Davalı şirket vekili 05/01/2021 tarihli dilekçesi ile 07/12/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda yer verilen aleyhe tespitlere itiraz etmiş olup, özellikle; davacı markalarının ciddi surette kullanılmadığına ilişkin itirazlarını yinelemiş, bu itirazlarına mesnet olarak Ankara 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2020/43 Esas sayılı dosyasına ibraz edilen bilirkişi raporunu mesnet göstermiştir. Sözü edilen bilirkişi raporu incelendiğinde; eldeki davada da mesnet gösterilen 2004/02152, 2004/17890, 2004/02150 ve 2011/76454 sayılı markaların tescilli oldukları emtialar bakımından, ibraz edilen evrak uyarınca, ciddi surette kullanılmadıklarına ilişkin saptamada bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce aldırılan 07/12/2020 havale tarihli bilirkişi raporu ile davalı şirket vekilinin ibraz ettiği Ankara 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2020/43 Esas sayılı dosyasına ibraz edilen ve kullanmama def'ine tabi markaların ... bu davada da ileri sürülen kullanmama def'ine tabi markalarla aynı olması ve bu iki bilirkişi raporu arasında kullanmama def'i değerlendirmesine ilişkin çelişki bulunduğu tespit edildiğinden, bu çelişkiyi gidermek üzere mahkememizce yeni oluşturulan bir heyet vasıtası ile yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Mahkememize ibraz edilen 20/09/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda; "Davacı yanın, işlem dosyası içerisinde “...” ibaresini taşıyan markalarının, markasal kullanımlarını göstermeye yönelik olarak işlem dosyasına oldukça sınırlı sayıda delil sunduğu, bu delillerin davacı yanın ciddi ve yoğun markasal kullanımlarını ortaya koymaya elverişli deliller olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu hususun Kurum tarafından verilen YİDK kararında da belirtildiği, bununla birlikte hükümsüzlük talebi bakımından dayanak yapılan davacı markalarından kullanım ispatı def’ine konu olabilecek 2004/02152, 2004/02150, 2004/17890, 2011/76454 sayılı markalar açısından bir inceleme yapılması gerektiği, dava aşamasında ibraz edilen deliller incelendiğinde, davacı yanın “... Alışveriş Merkezi” adı altında gerçekleştirdiği faaliyetlere yönelik bu delillerin büyük bir bölümünün dava konusu markanın başvuru tarihi olan 04.09.2018 tarihinden geriye dönük son beş yılı (04.09.2013) kapsar deliller olmadıkları, zira kullanım ispatına ilişkin incelenmesi gereken delillerin, 2004/02152, 2004/02150, 2004/17890 sayılı markaların tescil tarihleri üzerinden beş yıldan fazla bir süre geçtiği anlaşıldığından, dava konusu başvurunun, başvuru tarihinden geriye dönük son beş yılı kapsar mahiyette olması gerektiği, halbuki sunulan delillerin büyük çoğunluğunun bu tarihten daha evvelki tarihlere yönelik olduğu, dava tarihi ve dava konusu markanın başvuru tarihinden sonrasına ait delillerin ise yine dikkate alınmadığı, 04.09.2018-04.09.2013 tarihi aralığında kalan sınırlı sayıdaki delilin ise davacının işletmesini üstlendiği ... Alışveriş Merkezi’nin kazandığı ödüller ve birtakım haberlere ilişkin olduğu görülmekle birlikte bu belgeleri destekler işletme faaliyetleri, fatura, reklam/promosyon harcamaları, markanın hangi mal ve hizmetler açısından somut olarak kullanıma konu edildiği gibi delillerin dosyaya sunulmadığı, dolayısıyla davacı yanın ... markasını uyuşmazlık konusu 16 / 35 / 36 / 37 / 41. sınıf mal ve hizmetlerde ciddi ve markasal nitelik arz edecek mahiyette kullanımlara konu ettiğini ortaya koyar nitelikte delillerin bulunmadığına kanaat getirilmiştir." şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.
Mahkememize ibraz edilen 07/12/2020 havale tarihli bilirkişi raporu ile 20/09/2021 havale tarihli bilirkişi raporunun kullanmama def'ine yönelik tespitleri dosya kapsamında mevcut kullanıma ilişkin deliller ile birlikte değerlendirildiğinde; davacı yanın gerek marka işlem dosyasında, gerekse dava aşamasında, kullanmama def'ine tabi 2004/02152, 2004/02150, 2004/17890, 2011/76454 sayılı markaların, tescilli oldukları emtialar bakımından, dava konusu marka başvuru tarihinden önceki son 5 yıl içinde ciddi surette kullanıldığı hususunun ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır. Zira dosya kapsamına sunulan kullanım ispatına ilişkin delillerin, genel anlamda davacı markasının ciddi ve yoğun kullanımlarını göstermeye elverişli deliller olmadıkları, oldukça sınırlı sayıda, çoğu tarihsiz, haber ve tanıtım içerikli bu delillerin, tek başına mevzuatta aranılan düzeyde deliller olmadıkları, sunulan bu delillerin daha geniş kapsamlı yorumlanmasının yerinde olmayacağı, hal böyleyken davacı yanın, kullanmama def'ine tabi markaların, tescilli oldukları emtialar bakımından ciddi surette kullanıldığını ispatlayamadığı, bu nedenle söz konusu markaların SMK m.6/1 hükmü uyarınca yapılacak ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi değerlendirmesinde dikkate alınamayacak markalar olduğu kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce aldırılan 20/09/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; davacılara ait 2014/109106 sayılı marka kapsamında yer alan 19. sınıf mallar ile dava konusu marka kapsamında 35.05 alt grubunda satışı özgülenen 19.sınıf malların satışı hizmetleri arasında, mal üreten işletmenin karineten o malı sattığı da kabul edildiği yönündeki yerleşik görüş çerçevesinde bir benzerlik ilişkisi bulunmaktadır.
Bununla birlikte kullanmama def'ine tabi olmayan itiraza/hükümsüzlüğe mesnet 2015/27750 ve 2015/27761 sayılı markalar ise 38. sınıf hizmetleri kapsamakta olup bu hizmetler ile dava konusu marka kapsamında yer alan 35. sınıf hizmetler, tamamen farklı sektör ve ihtiyaçlara yönelik, farklı tüketici kitlelerini hedef alan, birbirleri ile rekabet içerisinde olmayan, birbirlerini tamamlayıcı nitelik göstermeyen, satış, sunum ve dağıtım kanalları tamamen farklı mahiyetteki mal ve hizmetler olup bahsi geçen markalar açısından karıştırılma ihtimalinin öncül koşulu olan emtia benzerliği kriteri meydana gelmemiştir. Keza yine davacı yanın kullanım ispatı yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle işlem dosyasındaki değerlendirmelerde dikkate alınmadığı görülen 2011/76564 sayılı marka da 38. sınıf hizmetleri kapsamakta olup anılan markanın da kullanım ispatı külfetini yerine getirip getirmediğinden bağımsız olarak yine dava konusu marka kapsamındaki 35. sınıf hizmetler açısından bir benzerlik taşımadığı görüldüğünden, yukarıda yer verilen tespitlerle benzer şekilde işbu marka açısından da emtia benzerliği kriteri yerine gelmediğinden her üç marka (2015/27750, 2015/27761 ve 2011/76454 sayılı markalar) açısından işaretsel bir değerlendirme yapılmasına gerek olmasızın iltibas ihtimali koşullarının meydana gelmediğine kanaat getirilmiştir.
Dava konusu ... sayılı marka incelendiğinde; renk, şekil ve kelime unsurlarından müteşekkil karma bir marka olduğu görülmektedir. Bu markanın sağ tarafında üst kısımına konuşlandırılmış kırmızı renkte bir “kuş figürü” ile bu figürün altında “Park” ibaresi, bu ibarenin solunda da, "Park" ibaresinden daha koyu renkli harflerle yazılmış “...” ibaresi mevcuttur. Davalının markasında “...” ve “Park” ibareleri birleşik yazılmış ise de, “Park” ibaresinin baş harfinin büyük olması ve iki ibarenin farklı harf koyulukları ile yazılmış olması, bu kelimelerin ayrı ayrı algılanmalarını engellememektedir. Dava konusu edilen markada tasviri/ayırt edicilikten yoksun “park” ibaresinden ziyade ayırt ediciliği yüksek olan ibarenin “...” ibaresi olduğu ve zaten de bu ibarenin dikkat çekici biçimde, diğer kelimeden ziyade daha koyu ve kalın harflerle yazılmış olmasının bu baskınlığı arttırdığı değerlendirilmektedir. Markadaki şekil unsurunun da, basit bir sembol olması, ancak ve sadece markada geçen “park” ibaresinin “ne tür bir park” olduğunu nitelendirme fonksiyonu taşıması sebebiyle, markanın genel görünümüne ayırt edicilik katmadığı değerlendirilmektedir. Sonuç olarak; dava konusu edilen markada geçen “...” ibaresinin, markanın esas unsuru olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacılara ait olup kullanmama def'ine tabi olmayan ve dava konusu marka kapsamında yer alan bir kısım hizmetlerle benzer emtialar içeren 2014/109106 sayılı marka incelendiğinde; kelime ve şekil unsurundan oluşan karma bir marka olduğu, "..." kelimesinin sol tarafında yer alan renkli ve üç boyutlu şeritsel figürlerin markasal mizanpajda "..." kelimesine göre arka planda kaldığı, “...” kelimesi Türkçe bir sözcük olup “Bir akarsuyun kalkerli bir alanda oyarak oluşturduğu, bir kıvrımı keserek iki yandaki çukurlukları birleştiren, dar ve boğaz biçimindeki vadi” anlamına geldiği, tescilli olduğu emtiaları tanımlamadığı, bu nedenle somut ayırt edici niteliği haiz olduğu, dolayısıyla davacıya ait bu markanın esaslı unsurunun "..." ibaresi olduğu kanaatine varılmıştır.
Taraf markaları bütün olarak karşılaştırıldığında; “....” şeklinde altı harften oluşan taraf markalarının esas unsurları arasında yalnızca 3. sırada bulunan “l-n” harfleri açısından bir farklılık bulunduğu, her iki kelimenin de iki heceli olarak “....” şeklinde telaffuz edilecekleri, her ne kadar kelimeler arasındaki tek harf farkı, markaların aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olmasını engellese de, özellikle görsel ve işitsel olarak markaların benzer olmasını engellemeye yeter derecede ayırt edicilik katmadığı, bu hale göre; daha önce 2014/109106 sayılı "Şekil+..." markasını 19.sınıfta yer alan emtialar üzerinde gören veya işiten ilgili tüketici kesiminin, daha sonra davaya konu ... sayılı "...+Şekil" markasını 19.sınıfta yer alan emtiaların mağazacılığı hizmetleri üzerinde gördüğünde ya da işittiğinde, davaya konu bu hizmetlerden yararlanmak için ayıracağı sınırlı süre içerisinde, bu markayı davacılara ait marka ile ilişkilendirebileceği, bu markanın davacılara ait bir marka olduğunu zannederek tüketim tercihinde bulunabileceği, bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökeni işaret ettiğini algılaması ihtimalinde dahi bu kez marka sahipleri arasında idari ya da ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde yanılsamaya düşebileceği, bu nedenle dava konusu marka kapsamında yer alan "35.SINIF: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Bu sınıfa dahil biçimlendirilmemiş halde malzemeler: kum, çakıl, mıcır, asfalt, zift, çimento, kireç, alçı, sıva, beton, blok mermer.Beton, alçı, toprak, kil, taş, mermer, ahşap, plastik veya sentetik malzemelerden imal edilmiş ve şekil almış yapı/inşaat/yol yapımı ve benzer amaçlı malzemeler: metalden olmayan binalar/yapılar, yapı elemanları, direkler, bariyerler, tabii veya sentetik ısı ile yapıştırılabilen kaplamalar, çatılar için ziftli kartonlar, ziftli kaplamalar, ahşap ve sentetik malzemeden kapı ve pencereler.Yollar için metal, mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri.Beton, taş veya mermerden yapılmış anıtlar, heykeller.İnşaatlar için cam ürünleri. Metalden olmayan prefabrik yüzme havuzları.Akvaryum kumları mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri bakımından, dava konusu marka ile davacılara ait 2014/109106 sayılı marka arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Davalı şirket önceki tarihli markalarına dayalı olarak müktesep hak iddiasında bulunduğundan bu husus aşağıdaki şekilde irdelenmiştir:
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 tarihli ve 2007/7547E. – 2008/10251K. Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.
Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar:
• müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması,
• markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması,
• dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır. (Burçak Yıldız, Mükerrer Markanın Seri Markasının Tescili -SMK m.5/1-ç ve m.6/1 Hükümlerine Yargıtay Kararları İle Getirilen İstisna, BATİDER 34(4), 2018, s.116)
Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir. Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz. Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 06/01/2020 tarih 2019/2269 E 2020/16 K sayılı kararında, önceki markanın fiilen kullanılmasını, müktesep hakkın doğumu bakımından gerekli görmüştür.
Somut olay bu kriterler çerçevesinde incelendiğinde; davalının müddet konumunda olmayan en eski markasının 09.02.2015 tescil tarihli “... inşaat” markası olduğu, anılan markanın tescili üzerinden, dava konusu markanın başvuru tarihi itibariyle henüz 5 yıllık bir sürenin dahi geçmediği görüldüğünden, bu hususta davalı yanın müktesep hak iddiasına dayanması mümkün görülmemiş olup, davalı şirketin müktesep hak iddiası yerinde bulunmamıştır.
Her ne kadar marka işlem dosyasında ileri sürülmemişse de, dava aşamasında, tanınmışlık ve kötü niyet iddialarına dayanıldığından, markanın hükümsüzlüğü istemi hakkında söz konusu iddialar aşağıdaki şekilde değerlendirilmiştir:
SMK m.6/4 hükmüne göre; Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir.
SMK m.6/5 hükmüne göre; Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
SMK m.6/4 hükmü bağlamında tanınmış marka koruması için; toplumun her kesimince bilinme gerekli olmayıp, toplumun ilgili kesimindeki bilinilirlik düzeyi dikkate alınacaktır. Toplumun ilgili kesimi; markanın tanındığı iddia edilen ve kaynak ülkede markanın tescilli olduğu ve kullanıldığı sektörü ifade eder. (Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, 4.Baskı, İstanbul 2018, s.344-345) Bir markanın Paris Sözleşmesi anlamında tanınmış marka olarak kabul edilebilmesi için, bu markanın Türkiye'de tanınmış olmasının ya da kullanılmasının gerekip gerekmediği hususu bakımından; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 13.02.2019 tarih 2017/3943 Esas 2019/1154 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, Türkiye’de tescilli olmayan markalara tanınmış marka koruması sağlanabilmesi için, söz konusu markanın, itiraza konu marka başvuru tarihinden önce Türkiye’de ilgili sektörde tanınmış marka olduğunun dosyaya sunulan objektif delillerle ispat edilmesi gerekir. (Aynı yönde Y11HD; 18.09.2019 tarih, 2018/790 E 2019/5512 K; Y11HD; 20.11.2018 tarih, 2017/1345 E 2018/7216 K)
SMK m.6/5 hükmü uyarınca; önceki tarihli tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış olan bir marka, Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi sebebiyle, aynı veya benzeri sonraki tarihli marka başvurusunun, aynı veya farklı nitelikteki mal ya da hizmetlere ilişkin tescil talebinin reddini talep edebilir. Bir markanın sadece tanınmış marka niteliğini haiz olması, otomatik olarak o markanın farklı türdeki mal veya hizmetlere ilişkin olarak sonraki tarihli marka başvurusunu engelleme hakkı bahşetmez. Tanınmış marka hakkı sahibinin genişletilmiş korumadan yararlanabilmesi için;
A) Tanınmış markanın itibarından haksız yarar elde edilmesi,
B) Tanınmış markanın itibarına zarar verilmesi,
C) Tanınmış markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesi, olasılıklarından en az birinin gerçekleşmesi veya gerçekleşme ihtimalinin bulunması gereklidir. Ayrıca, sonraki tarihli marka başvuru sahibinin, marka başvurusunda haklı bir nedeninin de bulunmaması gerekir.
Tanınmışlık, statik ve dogmatik bir durum değildir. Aksine; sürekli güncellenen, dalgalanabilen, bir çok değişkene bağlı dinamik bir süreci içinde barındırır. Bir markanın tanınmış marka niteliğinde olup olmadığı; a)Toplumun ilgili kesimince markanın tanınma düzeyi, b) Markanın kullanıldığı coğrafi alan, kullanım süresi ve yoğunluğu, c)Marka promosyonlarının ve reklamlarının süresi, yoğunluğu, hedef aldığı alan, d)Markanın tesciller veya tescil başvuruları ile korunduğu coğrafi alanın büyüklüğü, e) Markanın resmi mercilerce tanınmışlığına delalet eden karar ve uygulamaları, f) Markanın ekonomik değeri, g) Markanın hitap ettiği mal veya hizmetlerin pazar payı, gibi tahdidi olmayan kriterler dikkate alınmak suretiyle, yapılacak global bir değerlendirme neticesinde her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Hemen belirtilmelidir ki; bir markanın tanınmış marka niteliğini haiz olmasının; yukarıda yer verilen tüm kıstasların sağlanması gerektiğini şart koşmadığı gibi, yukarıda yer verilen kıstaslardan yalnızca birinin gerçekleşmesinin mutlak anlamda ilgili markayı tanınmışlık seviyesine çıkaracağını da göstermez. Burada önemli olan husus; her somut olayda, yukarıda yer verilen kıstaslardan da yararlanarak, global bir değerlendirme yapılması, bunun sonucunda tanınmışlık vasfı ve varsa bu tanınmışlığın etki alanının belirlenmesidir.
Tanınmış markanın itibarından haksız yararlanılmasından söz edilebilmesi için; tanınmış markanın iyi şöhret ve itibar sahibi olması, ilgili tüketici kesimi nezdinde markanın olumlu bir imajının olması gerekir. Bu nedenle imaj transferine konu olabilecek sonraki tarihli marka başvurusunun, tanınmış markanın itibarından haksız yararlanma tehlikesi doğurabileceği söylenebilir. Burada önemli olan, sonraki tarihli markayı gören tüketicinin, önceki tarihli tanınmış markanın kendi zihninde oluşturduğu olumlu imaj ile sonraki tarihli marka arasında bir bağlantı (link) kurması, imaj transferi ihtimalinin bulunması, böylece tanınmış markanın olumlu imajının sağladığı kolaylıktan yararlanarak sonraki tarihli marka başvuru sahibinin ticari avantaj sağlama ihtimalinin bulunmasıdır. Böylece, sonraki tarihli marka başvuru sahibi, tanınmış marka sahibinin uzun uğraşlar sonucu oluşturduğu kalite ve güven birikiminden parazitvari yararlanarak, kendi lehine haksız bir avantaj sağlayacaktır.
Tanınmış markanın itibarına zarar verilebilmesi için; Tanınmış markanın, arzu edilmeyen olumsuz imaj tehlikesine maruz kalacağı bir hal olasılığı içerisinde bulunması gerekmektedir. Tanınmış markanın itibarının zarar görme tehlikesi altında bulunup bulunmadığı incelenirken, tescile konu mal ve hizmetlerin kapsamı dikkate alınmalıdır. Örneğin; tanınmış bir içecek markasının, aynı veya benzerinin tuvalet temizliği emtialarında marka olarak kullanılması halinde, böyle bir olumsuz imaj tehlikesi söz konusu olabilir.
Tanınmış markanın ayırt etme gücünün zedelenmesi için; Sonraki tarihli marka başvurusu nedeniyle, tanınmış markanın ayırt etme gücünün zayıflaması ve bu suretle markanın reklam değerinin düşme ihtimali bulunmalıdır. Tanınmışlık derecesi ve karşılaştırılan markaların hitap ettiği mal veya hizmetlerin birbirleri ile yakınlığı arttıkça, markanın ayırt ediciliğinin zedelenmesi ihtimali de artmaktadır. Bu durumda, markanın muhatap çevresi, sonraki tarihli marka nedeniyle, önceki markanın artık sadece tanınmış marka sahibine ve onun ürünlerine ait olmadığı kanısına varmaktadır.
Somut olayda yapılan değerlendirmede; Davacılar vekilinin dava dosyasına ibraz ettiği delillere göre "..." markasının ciddi surette kullanıldığına ilişkin yeter derecede etkili ispat aracının ibraz edilmediği dahi anlaşılmakla, davacıların markalarının tanınmışlık mertebesine ulaştığının, dava konusu markanın varlığı nedeniyle, davacı yanın markalarının tanınmışlığından haksız yere istifade edileceği, itibarlarının lekeleneceği ya da ayırt ediciliklerinin zedeleneceğine ilişkin herhangi bir riskin bulunduğu ispat edilemediğinden bu yöne ilişkin iddialar yerinde bulunmamıştır.
SMK m.6/9 hükmüne göre; Kötü niyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.
Kötü niyetli marka başvurusu; Kişiyi, hukuk düzeninin tescil ile elde edilecek hakları kullanması amacı taşımaksızın, hukuka ve ahlaka aykırı olarak, bu hakların hukuk düzenince tasvip edilemeyecek şekilde başka amaçlarla kullanılması olarak tanımlanabilir. Hangi hallerde kötü niyetli olarak marka başvurusunda bulunulmuş sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, genel olarak markayı kullanmaktan ziyade şantaj veya başkasından haksız para elde etmek veya başkalarının ticaretine engel olmak gibi amaçlarla yapılan marka başvuruları kötü niyetle yapılmış başvuru olarak kabul edilmektedir. Kanunun ayrıca müeyyideye bağladığı hususlar tek başına kötü niyet emaresi olarak kabul edilmez. Zira Kanun tarafından zaten müeyyidesi gösterilmiş marka başvuruları için ayrıca kötü niyeti de sebep göstermek doğru görülmemektedir. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, 12.06.2019, E:2018/2285 K:2019/4361)
Somut olayda; davaya konu marka ile itiraza mesnet markalardan birinin, bir kısım emtialar bakımından iltibas tehlikesi oluşturacak derecede benzer olmalarının haricinde davalı şirketin kötü niyetle hareket ettiğini gösterir somut olgu ileri sürülmediğinden kötü niyet iddiasına dayalı istemler yerinde bulunmamıştır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle; SMK m.6/1 ve m.25 hükmü uyarınca, davanın kısmen kabulü ile; "35.SINIF: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Bu sınıfa dahil biçimlendirilmemiş halde malzemeler: kum, çakıl, mıcır, asfalt, zift, çimento, kireç, alçı, sıva, beton, blok mermer.Beton, alçı, toprak, kil, taş, mermer, ahşap, plastik veya sentetik malzemelerden imal edilmiş ve şekil almış yapı/inşaat/yol yapımı ve benzer amaçlı malzemeler: metalden olmayan binalar/yapılar, yapı elemanları, direkler, bariyerler, tabii veya sentetik ısı ile yapıştırılabilen kaplamalar, çatılar için ziftli kartonlar, ziftli kaplamalar, ahşap ve sentetik malzemeden kapı ve pencereler.Yollar için metal, mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri.Beton, taş veya mermerden yapılmış anıtlar, heykeller.İnşaatlar için cam ürünleri. Metalden olmayan prefabrik yüzme havuzları.Akvaryum kumları mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri bakımından 2019-M-9941 sayılı YİDK kararının iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, dava konusu ... sayılı markanın "35.SINIF: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Bu sınıfa dahil biçimlendirilmemiş halde malzemeler: kum, çakıl, mıcır, asfalt, zift, çimento, kireç, alçı, sıva, beton, blok mermer.Beton, alçı, toprak, kil, taş, mermer, ahşap, plastik veya sentetik malzemelerden imal edilmiş ve şekil almış yapı/inşaat/yol yapımı ve benzer amaçlı malzemeler: metalden olmayan binalar/yapılar, yapı elemanları, direkler, bariyerler, tabii veya sentetik ısı ile yapıştırılabilen kaplamalar, çatılar için ziftli kartonlar, ziftli kaplamalar, ahşap ve sentetik malzemeden kapı ve pencereler.Yollar için metal, mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri.Beton, taş veya mermerden yapılmış anıtlar, heykeller.İnşaatlar için cam ürünleri. Metalden olmayan prefabrik yüzme havuzları.Akvaryum kumları mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri bakımından hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M :
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; "35.SINIF: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Bu sınıfa dahil biçimlendirilmemiş halde malzemeler: kum, çakıl, mıcır, asfalt, zift, çimento, kireç, alçı, sıva, beton, blok mermer.Beton, alçı, toprak, kil, taş, mermer, ahşap, plastik veya sentetik malzemelerden imal edilmiş ve şekil almış yapı/inşaat/yol yapımı ve benzer amaçlı malzemeler: metalden olmayan binalar/yapılar, yapı elemanları, direkler, bariyerler, tabii veya sentetik ısı ile yapıştırılabilen kaplamalar, çatılar için ziftli kartonlar, ziftli kaplamalar, ahşap ve sentetik malzemeden kapı ve pencereler.Yollar için metal, mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri.Beton, taş veya mermerden yapılmış anıtlar, heykeller.İnşaatlar için cam ürünleri. Metalden olmayan prefabrik yüzme havuzları.Akvaryum kumları mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri bakımından 2019-M-9941 sayılı YİDK kararının İPTALİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Dava konusu ... sayılı markanın "35.SINIF: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Bu sınıfa dahil biçimlendirilmemiş halde malzemeler: kum, çakıl, mıcır, asfalt, zift, çimento, kireç, alçı, sıva, beton, blok mermer.Beton, alçı, toprak, kil, taş, mermer, ahşap, plastik veya sentetik malzemelerden imal edilmiş ve şekil almış yapı/inşaat/yol yapımı ve benzer amaçlı malzemeler: metalden olmayan binalar/yapılar, yapı elemanları, direkler, bariyerler, tabii veya sentetik ısı ile yapıştırılabilen kaplamalar, çatılar için ziftli kartonlar, ziftli kaplamalar, ahşap ve sentetik malzemeden kapı ve pencereler.Yollar için metal, mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri.Beton, taş veya mermerden yapılmış anıtlar, heykeller.İnşaatlar için cam ürünleri. Metalden olmayan prefabrik yüzme havuzları.Akvaryum kumları mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri bakımından HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE ve SİCİLDEN TERKİNİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
3-6769 sayılı SMK m.27/6 hükmü gereği hükümsüzlük kararı kesinleştiğinde bir örneğinin re'sen TÜRKPATENT'e gönderilmesine,
4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,60 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 4,90 TL'nin davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine,
6-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
7-Davanın kabul ret oranının takdiren 1/5 olarak kabulüne,
8-Karar ve ilam harcının davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 54,40 TL peşin karar ve ilam harcının davalılardan alınarak davacılara verilmesine,
9-Davacılar tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı, 16,30 TL vekalet harcı, 3.900,00 TL bilirkişi ücreti, 533,50 TL tebligat-posta masrafı olmak üzere toplam 4.504,20 TL yargılama giderinin 1/5'i olan 900,84 TL'sinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, bakiye 3.603,36 TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
10-Davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılan 7,80 TL vekalet harcına ilişkin yargılama giderinin 4/5 i olan 6,24 TL'sinin davacılardan alınarak davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne verilmesine, bakiye 1,56 TL yargılama giderinin davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakılmasına,
11-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iade edilmesine,
Dair, davacılar vekilinin ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, davalı şirket vekilinin yokluğunda HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/11/2021