T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/48 Esas - 2021/212
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/48 Esas
KARAR NO: 2021/212
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Kullanmama Nedeniyle İptali)
DAVA TARİHİ: 21/02/2020
KARAR TARİHİ: 09/06/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 17/06/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Kullanmama Nedeniyle İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 21/02/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 2019/16630 başvuru numarasıyla yaptığı marka tescil başvurusu hakkında TPMK markalar Dairesi başkanlığınca başvuru 2005/05713 sayılı "..." ibareli ve 2012/110705 sayılı "..." ibareli markalar ile benzerlik gereçesiyle 6769 sayılı SMK m. 5/1(ç) hükmü uyarınca reddedildiğini, red kararına karşı itiraz edilmesi sonucu YİDK'nın ... sayılı kararıyla itirazlarının aynı gerekçe ile reddedildiğini, red kararının kanuna aykırı olduğunu ve iptalinin gerektiğini, red gerekçesi olan markalardan 2012/110705 başvuru numaralı "..." markasının dava dışı tescil başvurusunun daha önceden kurumca reddedildiğinden gerekçeye dayanak gösterilmiş olmasının yersiz olduğunu, red gerekçesi olan 2005/05713 başvuru numaralı "..." markasının sahibi olan davalı şirketin ise toplam 30 farklı nice mal/hizmet sınıfında markasının tescil edildiğini, nice sınıfları içinde müvekkili şirketin başvuru sınıfı olan 07 sınıfında da davalı şirketin markasının bulunduğunu, markanın tescil edilmiş olmasının bir koruma sağlıyor olsa da bu korumanın sınırsız olmadığının aşikar olduğunu, kullanmadığı sınıflarda tescil yaptırıp sonra bu korumanın arkasına sığınmayı hukuk düzenlerinin korumayacağını, bu konuda 6769 sayılı sinai mülkiyet kanununun iptal halleri ve iptal talebi başlıklı 26 maddesinin yollamasıyla aynı kanunun 9.maddesine göre markanın iptaline karar verileceği hükmünün mevcut olduğunu, davalı şirketin 07 nice koduyla hiçbir zaman tarımsal aletler üretmediğini ve gelecekte de üretmeyeceği ortada iken iyi niyet kurallarına aykırı olarak yaptığı tescilin irdelenmesi sonrası başvurularının reddedildiğini, davalı şirketin 07 nice koduyla üretim yapıp yapmadığı ve markayı Türkiye'de ciddi biçimde kullanıp kullanmadığının tespiti için Ticaret Odası ve ilgili resmi kuruluşlara müzekkere yazılarak davalı şirketin bu hizmet mal sınıfında tescilinin yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi ve 6769 sayılı SMK kanun hükümlerine göre ... markasının 07 nice mal hizmet sınıfından iptalinin gerektiğini, iptal taleplerinin kabul edildiğinde davalı kuruma yaptıkları itirazın reddi kararının da hükümsüz kalacağından bahsi geçen red kararının da iptalinin gerektiğini beyan ederek; 07 nice koduyla hiç bir zaman tarımsal aletler üretmeyen ve tescilden son 5 yıl içinde tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan "..." markasının 7.sınıfta yer alan emtialar bakımından iptaline, ayrıca ... sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
C E V A P :
Davalı TÜRKPATENT vekili 05/03/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Başvuru markası "..." markası ile redde mesnet olan 2005/05713 sayılı ... markasının yan yana incelendiğinde taraf markalarının esas unsurunun ... ibaresi olduğunun görüldüğünü, başvuruya red kararına konu mallarla aynı veya aynı türdeki mal hizmetlerin ret gerekçesi ile markaların kapsamında bulunduğunun ortada olduğunu, bu nedenle işaretlerin ayırt edilemeyecek derecede benzerliği hem de mal hizmetler açısından ayniyet bulunduğu göz önüne alındığında, 6769 sayılı kanun 5/1-ç maddesi uyarınca mutlak tescil engeli bulunduğunun görüldüğünü, mevcut yasal düzenleme çerçevesinde tescilli bir marka var iken bu marka ile aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzer diğer bir markanın tescilinin yapılabilmesinin mümkün olmadığını, kurum tarafından alınan kararın usul ve yasaya uygun olduğunu beyan ederek; haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İÇKİ SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ vekili 16/07/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Mahkeme tarafından ittihaz olunan 18.06.2020 tarihli ara karar ile müvekkili şirketin davaya dahil edilmesine karar verildiğini ve dava dilekçesinin şirkete tebliğ edildiğini, dava konusu markanın müvekkili şirkete devrinin 31.03.2020 tarihli 464 sayılı resmi marka gazetesinde yayınlanmış olduğunu, ara kararın HMKm.124'e uygun olmadığını, ne ... İçecek San ve Tic A.Ş.'nin ne de ... İçki San ve Tic A.Ş.'nin taraf değişikliğine muvafakati bulunmadığını, davanın açıldığı tarihte markanın sahibi ... İçecek San. Ve Tic. Aş. değil, ... İçki San ve Tic A.Ş. olduğunu ve bu durumun marka sicilinde kayıtlı olduğunu, davacı tarafından marka sicilinde basit bir arama ile tespit edilebilecek bu hususun gözden kaçırıldığını ve davanın yanlış şirkete karşı açıldığını, davacının bu hatasının maddi hata veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan bir talep olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafından tescili talep edilen 2019/16630 sayılı "..." ibareli marka ile müvekkili adına tescilli 2005/05713 sayılı marka arasında SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca iltibas bulunduğunu, müvekkiline ait markanın fiili olarak kullanılmadığı ve bu nedenle iptal edilmesi gerektiği iddialarının yerinde olmadığını, davacının bu hususta delil sunmadığını, davacının üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getirmediğini, dava konusu istemin zamanaşımına uğradığını, davacının TMK m.2 hükmü uyarınca dava açma hakkını yitirdiğini, bir an için müvekkiline ait markanın tescilli olduğu 7.sınıfta fiilen kullanılmadığı farz edilse bile davanın kabulüne imkan bulunmadığını, zira müvekkilinin "..." markasının aynı zamanda tanınmış bir marka olduğunu belirterek; mahkemenin taraf değişikliğine ilişkin ara kararından rücu edilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali ve 6769 sayılı SMK Geçici m.4, m.9 ve m.26 hükümlerine göre açılmış Markanın Kullanmama Nedeniyle İptali istemine ilişkindir.
Dava dilekçesi incelendiğinde; davacının davalı TÜRKPATENT'i hasım göstererek ... sayılı YİDK kararının iptalini istediği, "... İÇECEK SAN ve TİC A.Ş"yi hasım göstererek; 2005/05713 sayılı markanın kullanmama nedeniyle tescilli olduğu 7.sınıftaki emtialar bakımından iptal edilmesini talep ettiği görülmektedir.
Dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen "... İÇECEK SAN ve TİC A.Ş" vekili 24.04.2020 tarihli dilekçesi ile; Dava konusu 2005/05713 sayılı markanın müvekkili adına tescilli olmadığını, bu markanın cebri icra yolu ile satıldığını, dava tarihi itibariyle müvekkilinin marka üzerinde hak sahipliğinini bulunmadığını belirterek; HMK m.115 hükmü uyarınca davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 02.06.2020 tarihli dilekçesi ile; Dava tarihinde marka sicilinde yapılan araştırmada, 2005/05713 sayılı markanın henüz "... İÇECEK SAN ve TİC A.Ş" üzerinde olduğunun görüldüğünü, doğal olarak adı geçen şirkete husumet yöneltildiğini, 02.06.2020 tarihi itibariyle yaptıkları kontrollerde, dava konusu iptali talep edilen markanın "... İÇKİ SANAYİ ve TİCARET A.Ş" adına kayıtlı olduklarını gözlemlediklerini, dava açarken sicilde kayıtlı şirkete dava açmalarının "Kabul edilebilir yanılgı" mahiyetinde olduğunu belirterek; HMK m.124/4 hükmü uyarınca taraf değişikliği taleplerinin kabulü ile "... İÇECEK SAN ve TİC A.Ş" yerine "... İÇKİ SANAYİ ve TİCARET A.Ş"nin davalı olarak kabul edilerek davaya devam edilmesini talep etmiştir.
Davacı tarafın taraf değişikliği talebinin tetkiki için TÜRKPATENT'e müzekkere yazılarak 2005/05713 sayılı markanın devir belgeleri celp edilerek incelenmiştir.
Mahkememiz tarafından 03/06/2020 tarihinde TÜRKPATENT VE MARKA KURUMU'na yazılan müzekkereye kurum tarafından 15/06/2020 tarihinde cevap verildiği, 2005/05713 sayılı markanın İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı Hasan Tahsin Vergi Dairesi Müdürlüğü yazısına istinaden, ... İÇKİ SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ'ne devredilmiş olduğunu ve bu devrin 31/03/2020 tarih ve 464 sayılı Resmi Marka Gazetesinde yayınlandığı bildirilmiştir.
Dava, davalı TÜRKPATENT tarafından tesis edilen ... sayılı YİDK kararının iptali ile 2005/05713 sayılı markanın kullanmama nedeni ile iptali istemine ilişkindir. Davanın 21/02/2020 tarihinde açıldığı, dava açıldığı tarihte 2005/05713 sayılı markanın sicilde hak sahibinin ... İÇECEK SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ olarak kayıtlı olduğu, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı Hasan Tahsin Vergi Dairesi Müdürlüğü yazısına istinaden söz konusu markanın dava dışı ... İÇKİ SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ'ne devredilmiş olduğu ve bu devrin 31/03/2020 tarih ve 464 sayılı Resmi Marka Gazetesinde yayınlandığı, dava tarihi itibari ile davacının dava konusu iptali istenen markanın dava dışı ... İÇKİ SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ'ne devredildiği hususunu bilememesinin dürüstlük kuralına aykırılık taşımadığı değerlendirmesi ile HMK m.124/4 hükmü uyarınca taraf değişikliği talebi kabul edilerek, "... İÇKİ SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ", "... İÇECEK SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ" yerine davalı olarak yargılamaya devam edilmiş, yargılamada davalı olmaktan çıkartılan "... İÇECEK SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ" lehine, kendi adına dava açılmasına sebebiyet verdiğinden, yargılama giderine hükmedilmemiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait 2019/16630 sayılı "Şekil+..." ibareli marka başvurusu ile redde mesnet alınan 2005/05713 ve 2012/110705 sayılı markalar arasında SMK m.5/1-ç hükmü bağlamında iltibas bulunup bulunmadığı, 2012/110705 sayılı markanın redde mesnet alınıp alınamayacağı, 2005/05713 sayılı markanın dava tarihinden önceki son beş yıl içinde markasal olarak ciddi surette kullanılıp kullanılmadığı, buna bağlı olarak kullanmama nedeniyle iptalinin gerekip gerekmediği, kullanmama nedeniyle iptal davasında hak düşürücü süre noksanlığının söz konusu olup olmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacı şirketin 19.02.2019 tarihinde "Şekil+..." ibareli 2019/16630 sayılı başvuru ile " 07. Sınıf: Tarım, hayvancılık, ziraat sektörlerinde ve tahıl/ meyve/ sebze/ gıda işlenmesinde kullanılan makineler ve robotik mekanizmalar, içecek yapım ve işleme makineleri." emtiaları için tescil talebinde bulunmuştur. Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından 6769 sayılı SMK m.5/1-ç hükmü gereği başvurunun reddine karar verildiği, redde mesnet olarak; 2005/05713 ve 2012/110705 sayılı markaların gösterildiği, davacı şirket tarafından 18.07.2019 tarihinde karara itiraz edildiği, 23.12.2019 tarihinde itiraza karşı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu yapmış olduğu incelemede, ... sayılı kararı ile itirazın ve başvurunun reddine reddine karar verdiği, bu kararın davacıya 02.01.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından eldeki davanın iki aylık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
I-YİDK Kararının İptali İstemi Bakımından Yapılan Değerlendirme:
Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler marka olarak tescil edilmezler. (6769 sayılı SMK m.5/1-ç)
Mutlak red nedenleri, marka olarak seçilmiş bulunan işaretin niteliğinden kaynaklı, yetkili mercilerce re'sen incelenmesi gereken tescil engelleridir. Söz konusu engellerin dayanağı kamu menfaati ve kamu düzenidir. Bu kategori içerisine giren işaretlerin, başka bir kişiye ait oldukları veya üzerlerinde üçüncü kişilerin hakları bulunduğu için değil, aksine herkesin kullanımına açık tutulmaları gerektiğinden üzerlerinde hiç kimsenin hak iddia edemeyeceği mülahazasıyla marka olarak tescilleri reddedilmektedir. Bunun tek istisnasını, daha önce, aynı türdeki mal ya da hizmetler için tescil olunmuş veya tescili için müracaat edilmiş bulunan bir markanın aynısı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzeyen marka başvuruları oluşturmaktadır. Bu olasılık, üçüncü bir kişinin marka hakkı temeline dayanmakla birlikte mutlak red nedenleri arasında sayılmıştır. (Ünal Tekinalp;Fikri Mülkiyet Hukuku; Dördüncü Bası; İstanbul 2005; sh.376) Marka hukukunda öncelik ilkesi hakimdir. Bu ilkeye göre, marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaret, aynı mal ya da hizmetler için başkası tarafından tescil ettirilemez. Bu ilkenin görünümlerinden birini 6769 sayılı SMK m.5/1-ç bendinde düzenlenen mutlak red nedeni oluşturur.
SMK'nin 5.maddesi mutlak red nedenlerini düzenlemiş olup, bu maddede sayılan hususlar gerek TÜRKPATENT, gerekse mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir. SMK'nin 6.maddesi ise, nisbi red sebeplerini düzenlemiş olup, bu maddede düzenlenen hususlar resen gözetilemez, ancak ilgili kişiler tarafından ileri sürülebilir.
SMK'nin 5/1-ç bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez. "Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Bu durumda, karşılaştırılan işaretlerin "aynı" ya da "ayırtedilemeyecek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan Kanunun 5/1-ç bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise TÜRKPATENT tarafından re'sen başvurunun 6769 sayılı SMK 5/1-ç bendi uyarınca reddine karar verilebilecektir. Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 6769 sayılı SMK 6/1 fıkrasına göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Kurumca işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir. Bu nedenle, 6769 sayılı SMK m.18. maddesi uyarınca Kurum tarafından 6. madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Kurumca takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen, başvurunun reddine karar verilemez. Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 6769 sayılı SMK m.6/1 fıkrası anlamında bir "benzer"liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Kurumca değerlendirilebilecektir. Zira, nispi red sebepleri kamu menfaat ile ilgili olmadığından, mahkeme veya TÜRKPATENT tarafından re'sen dikkate alınması mümkün değildir. Bunların mutlaka 6769 sayılı SMK'nin düzenlediği prosedür çerçevesinde ilgili kişiler tarafından itiraz olarak ileri sürülmesi gerekir. SMK'nin 6/1 fıkrası kapsamında karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının değerlendirilebilmesi ise ancak ilgililer tarafından anılan Kanun çerçevesinde itirazda bulunulmasına bağlıdır. Böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gerekliliği de göz ardı edilmemelidir. (Mülga KHK dönemine ilişkin değerlendirme; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 05/10/2012 tarih 2012/11-154 E 2012/659 K)
Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde, markaların kapsadıkları mal veya hizmet gruplarına göre belirlenecek olan ortalama tüketiciler esas alınacak ve yapılacak karşılaştırma sırasında markalardaki ayırt edici özellik taşımayan tali ve jenerik unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ortalama tüketicinin dikkat ve algı düzeyi, mal veya hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir. Markaların ortalama tüketici tarafından ne şekilde algılandıkları, ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde yapılacak global değerlendirme bakımından belirleyici role sahiptir. Ortalama tüketici; "İyi bilgilenmiş, makul derecede gözlem yapan, makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve makul derecede ihtiyatlı kimse"dir. Bu farazi kişi, markayı bir bütün olarak algılar, değişik markalar arasında karşılaştırma imkanını nadiren bulabilir. Daha çok, markaları, hafızasında tutabildiği kadar görüntüsüne göre değerlendirme yapar, detayların analizine girmez. (Uğur Çolak;Türk Marka Hukuku;4.Baskı;İstanbul; sh.134 vd)
Toplanan delillere, yukarıda yer verilen açıklamalara, dava konusu marka başvuru dosyası ile redde mesnet alınan marka kayıtları ve tüm dosya kapsamına göre;
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu' nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K) Eldeki talep de YİDK kararının iptali istemini barındırdığından YİDK karar tarihi olan 23.12.2019 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak değerlendirme yapılmıştır. Marka işlem dosyasında yer almayan ancak dava aşamasında ibraz edilen bilgi ve belgeler değerlendirme dışı tutulmuştur.
Mahkememizce celp edilen redde mesnet 2005/05713 sayılı markanın tescil kaydı bulunduğu, ancak redde mesnet 2012/110705 sayılı markanın tescil kaydının bulunmadığı, 2012/110705 sayılı markanın davaya konu YİDK tarihi itibari ile müddet hale gelip gelmediğinin tespiti bakımından TÜRKPATENT'e müzekkere yazıldığı, TÜRKPATENT'in mahkememize ibraz ettiği 27.01.2021 tarihli cevabi yazıya göre; 2012/110705 sayılı marka başvurusunun reddine karar verildiği, red kararının adres değişikliğinden dolayı başvuru sahibine tebliğ edilemediği, başvuru sahibinin red kararına karşı, bu kararın kendisine tebliğinden itibaren iki ay içinde ücretini ödemek koşuluyla itiraz hakkının bulunduğu, itiraz prosedürü henüz tamamlanmadığından adı geçen markanın hali hazırda "Müddet" durumda olmadığı anlaşılmıştır. Redde mesnet 2012/110705 sayılı marka, itiraz prosedürü tamamlanmadığı için henüz müddet hale gelmediğinden, SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca yapılacak incelemede redde mesnet alınabilir bir markadır. Zira SMK m.5/1-ç hükmüne göre; redde mesnet önceki tarihli markanın tescilli olması şart olmayıp, önceki tarihli marka tescilli olmasa, ancak tescil başvurusu önce yapılmış hali hazırda müddet hale gelmemiş bir marka olsa da, sonraki tarihli marka başvurusu bakımından redde mesnet alınabilir.
Dava konusu 2019/16630 sayılı marka başvurusundan çıkartılan ve eldeki davaya konu olan " 07. Sınıf: Tarım, hayvancılık, ziraat sektörlerinde ve tahıl/ meyve/ sebze/ gıda işlenmesinde kullanılan makineler ve robotik mekanizmalar, içecek yapım ve işleme makineleri.” emtiaları ile redde mesnet 2005/05713 sayılı marka kapsamındaki "Değirmen makinaları, hububat işleme makinaları, hububat kırıcı makinalar, kepek fırça makinaları, kabuk soyma ve ayırma makinaları." ve diğer redde mesnet 2012/110705 sayılı marka kapsamındaki "Tarım, hayvancılık, ziraat sektörlerinde ve tahıl / meyve / sebze /gıda işlenmesinde kullanılan makineler ve robotik mekanizmalar." emtiaları, aynı ve aynı türdür. Zira; bunlar aynı tüketici kesimine hitap ederler, aynı ihtiyaçları giderirler, aynı yerlerde satılırlar, aralarında birbiri yerine ikame veya rekabet ilişkisi bulunur. Belirtilen nedenlerle karşılaştırılan markalar kapsamında SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca, emtialar arasında aynılık/aynı türlük şartının sağlandığı kanaatine varılmıştır.
Dava konusu 2019/16630 sayılı marka başvurusu incelendiğinde; Şekil, renk ve kelime unsurlarından oluşan karma bir marka olduğu, markanın başlangıç kısmında kesikli çizimlerle oluşturulmuş ve bütün halinde yuvarlak bir cisim izlenimi veren şekil unsuru ile bu unsurun hemen yanında yer alan "..." ibaresinden oluştuğu, markanın genel görünümünde kelime unsuru şekil unsuruna göre ön planda olsa da, şekil unsurunun da markanın genel görünümüne asgari düzeyde ayırt edicilik katan bir obje olduğu kanaatine varılmıştır.
Redde mesnet markalar incelendiğinde; standart yazı karakterinden ve sadece kelime olarak "..." ibaresinden oluşan markalar olduğu tespit edilmiştir.
Dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet markalar karşılaştırıldığında; "..." ibaresinin müşterek bulunmasından kaynaklı yüksek düzeyde benzerlik bulunsa da, karşılaştırılan markalar tıpa tıp aynı değildir. Redde mesnet markalar salt kelime markası iken, dava konusu marka başvurusu ise renk ve şekil unsurlarını da içinde barındıran karma marka niteliğini haizdir. Başvuru markasında "..." ibaresinin başında yer alan ve yukarıda tasvir edilen şekil unsuru da markaya belli bir düzeyde ayırt edicilik katmaktadır. Kelime ibaresinden kaynaklı benzerliğin ilgili tüketiciler nezdinde bağlantı kurma ihtimali dahil karıştırılma tehlikesine yol açabileceği düşünülse bile, bu husus SMK m.6/1 hükmü bağlamında ancak nispi tescil engeli oluşturabilecektir. Bu durumda, davalı TÜRKPATENT'in SMK m.6/1 hükmü kapsamı içerisine girecek şekilde benzerlik değerlendirmesi yapması, gerek SMK m.5/1-ç bendinde belirtilen düzenlemeye, gerekse SMK m.5/1-ç bendinin uygulanmasını gösterir yerleşik yargı içtihatlarına aykırılık teşkil etmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki; SMK m.5/1-ç bendinde belirtilen mutlak tescil engeline ilişkin düzenleme, SMK'nin genel gerekçesinde AB mevzuatıyla uyumunun arttırılmasını amaçladığını belirten açıklama karşısında, AB'nin 2015/2436 sayılı topluluk marka direktifi ile 2017/1001 sayılı topluluk marka tüzüğünde mutlak tescil engeli olarak değil, nispi tescil engeli olarak düzenlenmiştir. SMK'nin AB mevzuatıyla uyumunun arttırılmasına ilişkin Kanun Koyucunun amacı doğrultusunda SMK m.5/1-ç bendinin dar yorumlanması, Kanun Koyucunun amacına uygundur. Esasında markaların benzerliği problemi, içerisinde subjektif unsurları barındırdığından SMK m.5/1-ç bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede ilk bakışta ve hemen aynılık veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik olgularının mevcudiyetinin aranması elzemdir. Somut olayda, yukarıda yer verilen maddi tespitler karşısında, ilk bakışta ve hemen markaların aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunmadıkları, markalar arasında bulunan ve yukarıda açıklanan farklılıkların, marka başvurusunun yayıma çıkartılmasını zaruri kıldığı, davalı TÜRKPATENT'ce SMK m.5/1-ç bendi dayanak gösterilerek yapılan değerlendirmenin belirtilen gerekçelerle hatalı olduğu kabul edilmiştir.
Nitekim eldeki uyuşmazlığa emsal olabilecek nitelikteki bir uyuşmazlıkta; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 15.02.2021 T 2020/1722 E 2021/1225 K sayılı kararı ile; RESTAURANT markası ile (Şekilli yazım karakterinde) markası arasında, SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca iltibas bulunmadığı yönünde karar verilerek, SMK m.5/1-ç hükmü, yukarıda ifade edildiği üzere, dar yorumlanarak mesele çözümlenmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davacının davalı TÜRKPATENT'e yönelttiği YİDK kararının iptali isteminin kabulü ile; ... sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmiştir.
Her ne kadar mahkememizin 09.06.2021 tarihli duruşmasında verilen kısa karar ile; "Davacının davalılara yönelttiği YİDK kararının iptali isteminin KABULÜ ile; ... sayılı YİDK kararının İPTALİNE" şeklinde 1 nolu kısa karar oluşturulsa da, söz konusu yazımın HMK m.183 hükmü uyarınca sehven yapılan maddi hata sonucu oluştuğu, "davalı TÜRKPATENT'e yönelttiği" şeklinde kaleme alınması gerekirken, sehven yapılan maddi hata sonucu "davalılara yönelttiği" şeklinde kaleme alındığı ve HMK m.183 hükmü uyarınca bu maddi hatanın karar verilinceye kadar düzeltilebileceği anlaşıldığından, gerekçeli kararda bu maddi hata düzeltilerek yargılama sonuçlandırılmıştır.
II-Markanın Kullanmama Nedeniyle İptali İstemi Bakımından Yapılan Değerlendirme:
6769 sayılı SMK m.9 hükmüne göre; Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.
Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir:
a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması.
b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması.
Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir.
SMK m.26/1-a hükmüne göre; 9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olması halinde TÜRKPATENT tarafından markanın iptaline karar verillir.
SMK Geçici 4.madde hükmüne göre; 26 ncı madde hükmü yürürlüğe girene kadar, iptal yetkisi, anılan maddedeki usul ve esaslara göre mahkemeler tarafından kullanılır.
SMK m.192/1-a hükmü uyarınca, dava tarihi itibariyle SMK m.26 hükmü henüz yürürlüğe girmediğinden, markanın kullanmama nedeniyle iptali istemleri SMK Geçici 4.madde hükmüne göre mahkemelerce değerlendirilecektir.
Dava, davalı şirkete ait 2005/05713 sayılı markanın kullanılmama sebebiyle iptaline ilişkindir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 9/1.maddesinde yer alan “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucunun Markalar Sicili'ni kullanılmayan markalardan arındırma amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Anılan yasal düzenlemeden önce, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük/iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Mülga 556 sayılı KHK henüz yürürlükte iken, 42/1-c maddesinin AYM’nin 09.04.2014 ve 2013/147-2014/75 sayılı, 14.maddesinin ise 14.12.2016 tarih ve 2016/148 – 189 sayılı kararıyla iptal edildiği, ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu ve bu tarih itibariyle kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin mülga KHK’da yer alan yasal dayanak ortadan kalkmış ise de markanın son beş yıllık süre içerisinde kullanılmaması bu tarihten önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde, iptal ve def’i sebebi olarak kabul edilmiştir. Kural olarak kanunlar geriye yürümez ve ileriye etkili olarak sonuç doğurur ise de, TBMM’nin geçmişe etkili olacak şekilde kanun çıkarmasına da bir engel bulunmamaktadır. Her ne kadar 6769 sayılı SMK’da kullanmama nedeniyle iptal ve def’i haklarını düzenleyen Kanun maddelerinin yürürlük tarihi konusunda özel bir düzenleme yapılmadığı için Resmi Gazete'de yayını tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği anlaşılmakta ise de, Kanunun Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017, kabul tarihinin ise 22.12.2016 olduğu dikkate alındığında, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 14.maddesinin iptaline dair AYM kararının 06.01.2017 tarihinde R.G.’de yayınlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi nedeniyle, 14.maddenin bu tarihe kadar hukuki varlığını sürdürüyor olması karşısında, SMK’nin kabul tarihi konusunda kanun koyucunun iradesi 22.16.2016 tarihinde ortaya çıktığından, Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde kullanmama sebebiyle markanın iptalini öngördüğünün kabulünün gerektiği, Kanunun kabulünden sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce, yürürlük konusunda öngörülemeyen AYM kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiği kabul edilmelidir. (Yargıtay 11.HD, 14.06.2019 tarih, 2019/1765 E 2019/4421 K)
Tescilli markanın kullanıldığını ispatlama yükümlülüğü TMK m.6 ve HMK m.190/1 hükmü uyarınca tescilli marka sahibine aittir. Marka sahibi, markasını tescil ettirdiği her bir mal ve hizmet bakımından markasını amacına uygun olarak ve pazar payı oluşturacak şekilde, ciddi suretle kullandığını ispatlama yükümlülüğü altındadır.
Yukarıda izah edilen gerekçeler ışığında somut olayda yapılan değerlendirmede;
Davalı şirkete ait 2005/05713 sayılı markanın tescilli olduğu tüm mal ve hizmetler bakımından değil, sadece 7.sınıfta tescilli olduğu emtialar bakımından kullanılmadığı ileri sürülmüş ve bu emtialar bakımından kullanmama nedeniyle iptal edilmesi istenmiştir. Dolayısıyla dava konusu sadece 7.sınıftaki emtialar olup, bu emtialar haricinde kalan tescilli diğer mal ve hizmetler, dava malzemesi dışında tutulmuştur.
Markanın kullanmama nedeniyle iptali istemleri bakımından hak düşürücü süre söz konusu değildir. Amaç; kullanılmayan markanın marka sicilini işgal etmesini engellemek olduğundan ve markanın iptali müessesesinin niteliği gereği zaten iptali istenen markanın en az 5 yıldır tescilli olması halinde ve bu süre içinde markanın tescilli olduğu emtialar üzerinde ciddi suretle kullanılmaması ve kullanamamaya ilişkin haklı sebeplerin bulunmaması halinde, iptali ileri sürülebilir. Bu nedenle; davacının, dava konusu markanın tescili üzerinden uzun süre geçtikte sonra, markanın iptali isteminde bulunması TMK m.2 hükmüne aykırılık teşkil etmez.
Dava konusu 2005/05713 sayılı marka 03.03.2008 tarihinde tescil edilmiş olup, dava tarihi itibariyle 5 yılı aşkın süredir tescillidir. Bu nedenle dava konusu markanın tescilli olduğu 7.sınıftaki emtialar bakımından, 21.02.2015-21.02.2020 tarihleri arasında (dava tarihinden önceki 5 yıllık süre içinde), tescilli olduğu 7.sınıftaki emtialar üzerinde filli ve ciddi olarak kullanıldığının, ya da kullanılmamaya ilişkin haklı bir sebep varsa bu sebebin ispatlanması gerektiğinin, marka sahibi olan davalı şirket tarafından ortaya konması gerekmektedir. Hemen belirtilmelidir ki; cebri icra yolu ile dava konusu markayı devralan davalı şirketin, salt devir olgusu nedeniyle dava konusu markanın 7.sınıfta yer alan emtialar üzerinde kullanamadığı olgusu, haklı sebeple kullanamama olarak kabul edilemez. Söz konusu markanın davalı şirket tarafından devralınması ile birlikte, markadan kaynaklı hak ve yükümlülükler kül halinde davalı şirkete devretmiştir. Bu nedenle, devir olgusundan önce olup yukarıda belirtilen zaman aralığına ilişkin dönemde, dava konusu markanın 7.sınıfta yer alan emtialar üzerinde ciddi surette kullanıldığı ya da kullanılamamışsa buna ilişkin objektif karakterli haklı sebeplerin ortaya konması külfeti yine marka sahibi olarak dosyamız davalı şirketi üzerindedir. Davalı şirket markasının davaya konu 7.sınıftaki emtialar üzerinde fiili olarak kullandığı külfetine ilişkin olarak ticari defterlerinin incelenmesini istediğinden, talimat mahkemesi aracılığıyla davalı şirketin ticari kayıtları yerinde incelenmiştir.
20/04/2021 havale tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde; davalı şirketin tescilli markasını, tescilli olduğu 7.sınıftaki emtialar üzerinde, fiili ve ciddi surette kullandığını ispatlayamadığı, davalı şirketin tanınmışlık olgusunun, davaya konu markanın tescilli olduğu her bir emtia bakımından kullanma külfeti altında bulunduğu ve her bir emtia bakımından, tanınmış da olsa markanın üzerine düşen kullanma külfetini yerine getirmesi gerektiği anlaşıldığından, davalı şirketin ileri sürdüğü tanınmışlık iddiasının, davaya konu 7.sınıfta yer alan emtialar bakımından davalı şirketin üzerine düşen kullanım külfetini ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır.
Somut olayda dava konusu markanın, dava tarihi itibariyle 5 yılı aşkın süredir tescilli olduğu halde, dava tarihinden önceki son 5 yıllık süreç içerisinde, davalı şirketin markasını tescilli olduğu 7.sınıftaki emtialar üzerinde fiili olarak ve ciddi surette kullandığını ispatlayamadığı gibi, bu kullanamamanın objektif nitelikteki haklı sebeplerle yerine getirilemediğinin de ispatlanamadığı anlaşıldığından; davacının davalı ... İçki Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne yönelttiği markanın kullanılmaması nedeniyle iptali isteminin KABULÜ ile; davalıya ait 2005/05713 sayılı markanın 7.sınıfta bulunan emtialar bakımından iptaline ve sicilden terkinine, karar verilmiştir.
YİDK kararının iptali davası, davalı TÜRKPATENT'e karşı yöneltilirken, markanın kullanmama nedeniyle iptali davası sadece davalı şirkete yöneltilmiştir. Somut olayda birbirinden bağımsız iki ayrı dava söz konusudur. Bu nedenle birbirinden bağımsız iki ayrı istem nedeniyle ayrı ayrı vekalet ücretine karar verilmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle bir bütün olarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davacının davalı TÜRKPATENT'e yönelttiği YİDK kararının iptali isteminin KABULÜ ile; ... sayılı YİDK kararının İPTALİNE,
2-Davacının davalı ... İçki Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne yönelttiği markanın kullanılmaması nedeniyle iptali isteminin KABULÜ ile; davalıya ait 2005/05713 sayılı markanın 7.sınıfta bulunan "Haddeleme makinaları, şahmerdanlar, kalıplama makinaları, hadde silindirleri... Süt sağma makinaları, yayık makinaları, süt işleme makinaları, Kuluçka ve ana makinaları, Fren tertibatları ve parçaları, frenler, fren balataları ve pabuçları, fren tamir takımları... Marşlar, dinamolar, bisiklet dinamoları, bujiler, ateşleyiciler, enjektörler... Egzostlar, egzost tertibatları, susturucular... Makina ve motorlarda kullanılan kayışlar, v kayışları, dinamo kayışları, konveyör kayışları... Rulmanlar, bilyalı veya masuralı yataklar... Karbüratörler, karbüratörler için besleyiciler... Motorlar için yakıt tasarruf cihazları, içten yanmalı motorlar için yakıt dönüşüm ekipmanı (LPG dönüşüm ekipmanı)... Taşıtlar için radyatörler (motor soğutucular), fanlar. Makinalar ve motorlar için yağ, yakıt ve hava filtreleri... Motor parçası olanlar hariç hidrolik ve pnömatik silindirler (pistonlar), silindir başları, Elektrikli motorlar (kara nakil vasıtaları için olanlar hariç), Lastik sökme ve takma makinaları, Alternatörler, jeneratörler, elektrik jeneratörleri, güneş enerjisi ile çalışan jeneratörler, Boya makinaları, boya püskürtme tabancaları, elektrikli zımbalama makinaları ve tabancaları, elektrikli yapıştırıcı tabancalar, basınçlı hava veya sıvı püskürtücü makinalar için tabancalar, elektrikli el matkapları, motorlu el testereleri, dekupaj makinaları, spiral makinaları. Üretimde kullanılan robotlar, Hayvan tüyü kırpma makinaları, Basınçlı hava üreticiler, kompresörler. Kaynak makinaları: Elektrikli kaynak makinaları, punta kaynak makinaları, Matbaa makinaları ve parçaları. Maden ufalama makinaları, maden kırma makinaları... Ambalajlama makinaları, doldurma-tapalama ve kapatma makinaları, etiketleme makinaları, tasnifleme makinaları... Bulaşık yıkama makinaları, çamaşır yıkama ve sıkma makinaları, elektrikli veya motorlu zemin cilalama makinaları... Elektrikli süpürgeler ve elektrikli halı yıkama makinaları ile bunların torbaları, boruları ve parçaları... Döküm makinaları ve bunların parçaları, döküm işleri için potalar (konvertörler), arıtma potaları... Araç yıkama makinaları, Değirmen makinaları, hububat işleme makinaları, hububat kırıcı makinalar, kepek fırça makinaları, kabuk soyma ve ayırma makinaları ... Araç camlarının hareketini sağlayan elektro-mekanik mekanizmalar." emtiaları bakımından İPTALİNE ve SİCİLDEN TERKİNİNE,
3-6769 sayılı SMK Geçici 4.madde hükmü gereği, markanın iptali kararı kesinleştiğinde bir örneğinin re'sen TÜRKPATENT'e gönderilmesine,
4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan harcın, harç tahsil sınırı altında kaldığı anlaşıldığından harç ikmaline yer olmadığına,
5-Davacı YİDK kararının iptali istemli davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalı TÜRKPATENT'ten alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı markanın kullanılmaması nedeniyle iptali istemli davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalı ... İçki Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 116,60 TL harç, 202,50 TL posta, tebligat masrafı olmak üzere toplam 319,10 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı ... İçki Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılan 700,00 TL bilirkişi ücreti, 32,50 TL talimat gönderme masrafı ve 23,40 TL vekalet harç sarfiyatına ilişkin yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
9-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa resen iadesine,
Dair, Davalı Kurum vekilinin ve Davalı şirket vekilinin yüzüne karşı, Davacı vekilinin yokluğunda, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
09/06/2021