T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/159 Esas - 2022/114
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/159 Esas
KARAR NO: 2022/114
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 30/06/2020
BİRLEŞEN DAVA: Asli Talep:Markaların Hükümsüzlüğü / Fer'i Talep:Marka Hakkına Tecavüz Bulunmadığının Tespiti
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 04/08/2020
KARAR TARİHİ: 06/04/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 29/04/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan asıl ve birleşen davaların yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 30/06/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, 03. ve 05. sınıflar da dahil olmak üzere, “...” ibareli 2007/44330 ve 2007/44345 sayılı markaların kadim kullanıcısı ve sahibi olduğunu, müvekkilinin, “...” markasının aralıksız ve fasılasız olarak tanıtımını yaptığını ve kozmetik ürün imalatı gerçekleştirdiğini, halen “...” ibareli ürünlerinin Türkiye’de yaklaşık 5000 eczane ve 3000 adet benzer mağazalarda müşterileriyle buluşmakta olduğunu, müvekkilinin mezkur markaları tescilli iken, 2012 yılında ... Kozmetik İlaç ve Özel Sağ. Hiz. İç Dış Tic. Ltd. Şti. adında rakip bir firmanın, 03. mal sınıflarında geçerli olmak üzere 2012/80685 numara ile marka müracaatında bulunduğunu, davalı Türk Patent’in bu başvuruyu müvekkilinin tescilli markasıyla aynı olduğu ve aynı mal sınıflarını kapsadığı gerekçesiyle 25/04/2013 yılında re’sen reddettiğini, müvekkilinin, markayı kesintisiz olarak kullanmasına rağmen markayı yenileme süresini kaçırdığını, müvekkiline ait markanın, 16/08/2017 tarihinden itibaren sicilden silindiğini, ancak SMK’nın 6. maddesinin 8. bendine göre müvekkilinin markasının sicilden silindikten sonra bile 19/08/2019 tarihine kadar koruma altında olacağını, bu sırada ... ... İlaç Tic. San. A.Ş.’nin yine müvekkilinin hak sahibi olduğu 05. mal sınıflarında 2018/15538 numara ile 16/02/2018 tarihinde Türk Patent’e marka müracaatında bulunduğunu, müvekkilinin itirazlarına rağmen davalı tarafından markanın kısmen tesciline karar verildiğini, ancak bu kararın, müvekkilinin markayı kesintisiz kullandığı ve hukuken koruma altında olduğu süreçte hukuka aykırı olarak tescil edildiğini, yine, müvekkili tarafından aynı ibare için 2018/64805 numaralı ve 10/07/2018 tarihli, ... numaralı ve 19/08/2019 tarihinde yeni başvuruların yapıldığını, davalı kurumun, ... Kozmetik İlaç ve Özel Sağ. Hiz. İç Dış Tic. Ltd. Şti.’ne ait 2012/80685 numaralı marka başvurusunu 25/04/2013 tarihinde reddedilmişken, her nasılsa 06/03/2019 tarihinde, yani ret tarihinden 6 ay sonra, benzerlik araştırması yaparak yayınına karar verdiğini, ancak bu tarihte dahi müvekkili tarafından kesintisiz kullanılan ve koruma altında olan markalarına rağmen davalı kurumun yayına karar vermesinin de hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin, yayına yaptığı itirazların da davalı kurum tarafından hukuka aykırı şekilde reddedildiğini, neticede müvekkiline ait olan markanın, davalı tarafından ... Ltd. Şti. adına tescil edildiğini, markasını süresinde yenileyemeyen müvekkilinin, 2018/64805 numara ile 10/07/2018 tarihinde ve ... numara ile 19/08/2019 tarihinde aynı marka için rüçhanlı olarak yeni başvurular yaptığını, bu marka başvurularının, yukarıda bahsedildiği üzere hukuka aykırı olarak ... şirketleri adına tescil edilen markaların gerekçe gösterilerek reddedildiğini, YİDK’ya yaptıkları itirazın da reddedildiğini, böylelikle markanın kadim kullanım sahibi ve gerçek hak sahibi olan müvekkilinin sınaî mülkiyet hakkının elinden alındığını, ... firmalarına ait haksız tescil edilen markaların hükümsüzlüğü için açacak oldukları davanın, işbu davada bekletici mesele yapılmasını talep etmekte olduklarını ifade ederek; davalı kurumun ... sayılı, 26/04/2020 tarihli YİDK kararının iptaline, böylelikle ... başvuru numaralı marka başvurusunun yayınlanmasına ve akabinde tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 13/07/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; İşbu davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, dava konusu marka başvurusuna ilişkin YİDK kararının hukuka ve usule uygun olduğunu, somut olayda başvuru markası olan “...” markası ile kısmi redde mesnet markalar olan 2012/80685 sayılı “...” ve 2018/15538 sayılı “...” markalarının esas unsurlarının “...” ibaresi olduklarını ve anılan markaların işaret anlamında ayırt edilemeyecek derecede benzer olduklarını, bu nedenle, anılan markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduklarının aşikâr olduğunu, aralarındaki benzerliğin ayrıca inceleme yapılmasına gerek duyulmaksızın çok güçlü olduğunun sabit olduğunu, ayrıca anılan markaların kapsamlarında aynı/aynı türde 3. sınıfta ve 5. sınıfta yer alan emtiaların bulunduğunun tespit edildiğini, hem markaların işaret anlamında ayırt edilemeyecek derecede benzerliği, hem de kapsamlarında yer alan 03. ve 05. sınıflardaki malların aynı/ayırt edilemeyecek derecede benzer oluşu sebebiyle, çekişme konusu mallar açısından somut olayda SMK’nın 5/1-ç maddesinde düzenlenen mutlak tescil engelinin oluştuğunu, SMK’nın 7. maddesi uyarınca, bu kanunun sağladığı korumadan yararlanmanın ön koşulunun tescil olduğunu, mevcut yasal düzenleme çerçevesinde, tescilli bir marka var iken ikinci bir markanın tescilinin yapılabilmesinin mümkün olmadığını, davacı vekilinin dava dilekçesinde “...” ibareli 2007/44330 2007/44345 sayılı markaların sahibi olduğunu, ancak anılan markaların yenileme süresini kaçırdığını beyan ettiğini, davacının 2007 tarihli anılan markalarının hali hazırda yaşayan markalar olmadığını, davacı vekilinin ayrıca kendi markalarının yenilenmemesi sebebiyle koruma süresi sona erdiği halde iki yıl daha koruma altında olduğunu ileri sürdüğünü, ancak bu durumun davacı lehine yeni başvuru yaptığında, diğer tescilli markaların varlığı karşısında mutlak koruma sağlamayacağını, sadece başka bir marka başvurusuna itiraz hakkı sağlayacağını, dolayısıyla davacının anılan iddialarının işbu dava konusu başvuru markası açısından geçerli olmadığını beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA:
Birleşen davacı vekili İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayısına kaydedilen 04/08/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 03 ve 05. sınıflar dahil olmak üzere “...” ibareli 2007/44330 ve 2007/44345 sayılı markaların kadim kullanıcısı ve sahibi olduğunu, müvekkilinin “...” markasıyla aralıksız olarak tanıtım ve kozmetik ürün imalatı yaptığını, ürünlerin Türkiye’de yaklaşık 5.000 eczane ve 3.000 benzer mağazada satıldığını, müvekkilinin markaları tescilli iken 2012 yılında davalılardan ... KOZMETİK LTD. ŞTİ.’nin 03. sınıfta 2012/80685 sayılı marka başvurusunda bulunduğunu, başvuru markasının TÜRKPATENT tarafından 25.04.2013 tarihinde müvekkili markasıyla aynı olduğundan ve aynı sınıfları kapsadığından re’sen reddedildiğini, müvekkilinin markayı kesintisiz olarak kullanmasına rağmen yenileme süresini kaçırdığını ve markanın 16.08.2017 tarihinden itibaren sicilden silindiğini, SMK’nın 6/8 maddesi hükmüne göre müvekkilinin “...” ibareli markasının 19.08.2019 tarihine kadar SMK koruması altında olduğunu, diğer davalı ... ... A.Ş.’nin müvekkilinin hak sahibi olduğu 05. sınıf mallarda 2018/15538 sayılı marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkilinin itirazına rağmen markanın kısmen tesciline karar verildiğini, ancak markanın müvekkili markasının koruma altında olduğu süreçte hukuka aykırı olarak tescil edildiğini, müvekkili tarafından aynı ibare için 2018/64805 numaralı ve 10.07.2018 tarihli ve ... numaralı 19.08.2019 tarihli yeni başvurular yapıldığını, davalılardan ... KOZMETİK LTD. ŞTİ.’nin marka başvurusuna müvekkili tarafından itiraz edilmiş olmasına rağmen markanın tescilinin hukuka aykırı olduğunu, diğer davalı ... ... A.Ş.’nin 2018/15538 sayılı marka başvurusuna da müvekkili tarafından itiraz edildiğini, itirazların reddi ile markanın tescil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı şirketler arasında organik bağ olduğunu, markanın tescili için davalı şirketlerden birinin diğerine muvafakat verdiğini tahmin ettiklerini, ancak muvafakate dayanak edinilen markanın hukuka aykırı tescil edilmiş olması nedeniyle yok hükmünde olduğunu, markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, TÜRKPATENT’in davalı ... KOZMETİK LTD. ŞTİ.’nin marka müracaatı hakkında 25.04.2013 tarihinde ret kararı vermesinde sonra dosyadan elini çektiğini, aradan 6 yıl geçtikten sonra dosyayı tekrar ele alarak re’sen benzerlik araştırması yapmasının ve yayına karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, TÜRKPATENT’in müvekkilinin markayı kesintisiz kullandığına dair belgeleri dikkate almadığını, müvekkilinin 2012 yılında tescilli markası bulunduğundan davalı ... KOZMETİK LTD. ŞTİ. tarafından yapılan marka başvurusunun müracaat tarihindeki duruma göre değerlendirilmesi gerektiğini, davalılar adına tescil edilen markaların müvekkilinin gerçek hak sahibi olduğu markanın tescil edilmesine engel olduğunu, müvekkilinin davalı ... KOZMETİK LTD. ŞTİ.’nin marka başvurusuna 12/07/2019 tarihinde itiraz ettiğini, davalı tarafın marka başvurusuna itiraz edilmediği yönündeki savunmanın gerçeğe aykırı olduğunu beyanla; davalılar adına tescil edilmiş olan 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, mümkün olmadığı takdirde kadim hak sahibi olan müvekkilinin “...” ibaresini marka olarak kullanımının davalıların marka hakkına tecavüz teşkil etmediğinin tespit edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN CEVAP:
Birleşen davalı Tasfiye Halinde ... Kozmetik İlaç ve Özel Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi tasfiye memuru ... vekili 18/08/2021 tarihli beyan dilekçesinde özetle; Davacının 2007 tarihli markalarının hali hazırda faal olmadığını, davalı kurumun SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca yapmış olduğu değerlendirmenin hukuka uygun olduğunu beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davalı ... ... İlaç Ticaret Sanayi Anonim Şirketi, davaya cevap dilekçesi ibraz etmediğinden 6100 sayılı HMK m.128 hükmü gereği, dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılmıştır.
UYUŞMAZLIK:
İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... Karar sayılı kararı ile söz konusu dava dosyası, mahkememize ait yukarıda yazılı esas sayılı dava dosyası ile birleştirildiğinden, birleşen dava dosyası, dosyamız arasına alınarak yargılama birlikte yürütülmüştür.
Asıl Dava; YİDK Kararının İptali, Birleşen Dava; Asli Talep: Markaların Hükümsüzlüğü, Fer'i Talep:"..." ibaresinin markasal kullanımının birleşen davalıların marka haklarına tecavüz teşkil etmediğinin tespiti istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın;
Asıl Dava Bakımından; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusu ile redde mesnet alınan 2012/80685 sayılı "şekil+... ...." ibareli marka ve 2018/15538 sayılı "..." ibareli markalar arasında SMK m.5/1-ç bendi bağlamında iltibas bulunup bulunmadığı, davacının önceki tescilli markalarından kaynaklı müktesep hakkının bulunup bulunmadığı, redde mesnet alınan markanın hükümsüzlüğü sebebiyle açılan davanın eldeki dava bakımından bekletici mesele yapılması gerekip gerekmediği hususlarına ilişkin olduğu,
Birleşen Dava Bakımından; Birleşen davalılara ait olduğu belirtilen 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı markaların SMK m.6/8 hükmü uyarınca hükümsüzlüklerinin gerekip gerekmediği, markaların hükümsüzlüğünü talep edecek hak düşürücü sürelerin dolup dolmadığı, davacının gerçek hak sahipliğinin mevcut olup olmadığı, bu markaların hükümsüz kılınmaması halinde birleşen davacının "..." ibareli marka kullanımının birleşen davalılara ait marka haklarına tecavüz teşkil edip etmediğinin tespitine ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Asıl ve birleşen davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil belgeleri ve marka işlem dosyası celp edilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, maddi vakıalara ilişkin hususlar bakımından bilirkişi raporları aldırılmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
I-Asıl Dava Bakımından:
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacının ... sayılı "..." ibareli 3 ve 5.sınıfta bulunan emtiaların tescili amacıyla davalı kuruma 19.08.2019 tarihinde tescil başvurusunda bulunduğu, Markalar Dairesi Başkanlığı'nca 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı markalar redde mesnet gösterilerek SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca başvurunun bir kısım emtialar bakımından re'sen reddine karar verildiği, bu karara karşı davacının 13.03.2020 tarihinde karara itiraz dilekçesi sunduğu, itirazı inceleyen Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun 26.04.2020 tarih ... sayılı kararı ile itirazın reddine karar verdiği, YİDK kararının davacı marka vekiline 30.04.2020 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler marka olarak tescil edilmezler. (6769 sayılı SMK m.5/1-ç)
Mutlak red nedenleri, marka olarak seçilmiş bulunan işaretin niteliğinden kaynaklı, yetkili mercilerce re'sen incelenmesi gereken tescil engelleridir. Söz konusu engellerin dayanağı kamu menfaati ve kamu düzenidir. Bu kategori içerisine giren işaretlerin, başka bir kişiye ait oldukları veya üzerlerinde üçüncü kişilerin hakları bulunduğu için değil, aksine herkesin kullanımına açık tutulmaları gerektiğinden üzerlerinde hiç kimsenin hak iddia edemeyeceği mülahazasıyla marka olarak tescilleri reddedilmektedir. Bunun tek istisnasını, daha önce, aynı türdeki mal ya da hizmetler için tescil olunmuş veya tescili için müracaat edilmiş bulunan bir markanın aynısı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzeyen marka başvuruları oluşturmaktadır. Bu olasılık, üçüncü bir kişinin marka hakkı temeline dayanmakla birlikte mutlak red nedenleri arasında sayılmıştır. (Ünal Tekinalp;Fikri Mülkiyet Hukuku; Dördüncü Bası; İstanbul 2005; sh.376) Marka hukukunda öncelik ilkesi hakimdir. Bu ilkeye göre, marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaret, aynı mal ya da hizmetler için başkası tarafından tescil ettirilemez. Bu ilkenin görünümlerinden birini 6769 sayılı SMK m.5/1-ç bendinde düzenlenen mutlak red nedeni oluşturur.
SMK'nin 5.maddesi mutlak red nedenlerini düzenlemiş olup, bu maddede sayılan hususlar gerek TÜRKPATENT, gerekse mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir. SMK'nin 6.maddesi ise, nisbi red sebeplerini düzenlemiş olup, bu maddede düzenlenen hususlar resen gözetilemez, ancak ilgili kişiler tarafından ileri sürülebilir.
SMK'nin 5/1-ç bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez. "Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Bu durumda, karşılaştırılan işaretlerin "aynı" ya da "ayırtedilemeyecek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan Kanunun 5/1-ç bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise TÜRKPATENT tarafından re'sen başvurunun 6769 sayılı SMK 5/1-ç bendi uyarınca reddine karar verilebilecektir. Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 6769 sayılı SMK 6/1 fıkrasına göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Kurumca işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir. Bu nedenle, 6769 sayılı SMK m.18. maddesi uyarınca Kurum tarafından 6. madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Kurumca takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen, başvurunun reddine karar verilemez. Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 6769 sayılı SMK m.6/1 fıkrası anlamında bir "benzer"liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Kurumca değerlendirilebilecektir. Zira, nispi red sebepleri kamu menfaat ile ilgili olmadığından, mahkeme veya TÜRKPATENT tarafından re'sen dikkate alınması mümkün değildir. Bunların mutlaka 6769 sayılı SMK'nin düzenlediği prosedür çerçevesinde ilgili kişiler tarafından itiraz olarak ileri sürülmesi gerekir. SMK'nin 6/1 fıkrası kapsamında karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının değerlendirilebilmesi ise ancak ilgililer tarafından anılan Kanun çerçevesinde itirazda bulunulmasına bağlıdır. Böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gerekliliği de göz ardı edilmemelidir. (Mülga KHK dönemine ilişkin değerlendirme; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 05/10/2012 tarih 2012/11-154 E 2012/659 K)
Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde, markaların kapsadıkları mal veya hizmet gruplarına göre belirlenecek olan ortalama tüketiciler esas alınacak ve yapılacak karşılaştırma sırasında markalardaki ayırt edici özellik taşımayan tali ve jenerik unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ortalama tüketicinin dikkat ve algı düzeyi, mal veya hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir. Markaların ortalama tüketici tarafından ne şekilde algılandıkları, ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde yapılacak ... değerlendirme bakımından belirleyici role sahiptir. Ortalama tüketici; "İyi bilgilenmiş, makul derecede gözlem yapan, makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve makul derecede ihtiyatlı kimse"dir. Bu farazi kişi, markayı bir bütün olarak algılar, değişik markalar arasında karşılaştırma imkanını nadiren bulabilir. Daha çok, markaları, hafızasında tutabildiği kadar görüntüsüne göre değerlendirme yapar, detayların analizine girmez. (Uğur Çolak;Türk Marka Hukuku;4.Baskı;İstanbul; sh.134 vd)
Toplanan delillere, yukarıda yer verilen açıklamalara, dava konusu marka başvuru dosyası ile redde mesnet alınan marka kayıtları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
İlk olarak belirtilmelidir ki; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K) Eldeki talep de YİDK kararının iptali istemini barındırdığından YİDK karar tarihi olan 26.04.2020 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak YİDK kararının iptali istemi değerlendirilmiştir. Buna göre; YİDK karar tarihi itibariyle redde mesnet alınan 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı markaların geçerliliğini sürdürdüğü, bu markalar hakkında açılan ve eldeki dava ile birleştirilen hükümsüzlük istemlerinin, bu davaya konu YİDK kararını etkiler nitelikte olmadığı tespit edilmiştir. Zira; YİDK karar tarihi olan 26.04.2020 tarihi itibariyle redde mesnet markalar geçerliliğini sürdürmektedir. Bu nedenle, YİDK karar tarihi itibariyle, davalı kurumun redde mesnet 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı markalar kapsamında yer alan emtiaları dikkate alarak SMK m.5/1-ç hükmü değerlendirmesi yapması hukuka aykırı değildir.
Dava konusu ... sayılı marka başvurusundan çıkartılan ve eldeki davaya konu olan emtialar aşağıda gösterilmiştir:
• Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri.
• Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç).
• Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç).
• Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları.
• Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar.
• Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks.
• Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.
• Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.
• Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler.
• Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler.
• İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.
• Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.
Dava konusu marka başvurusundan çıkartılan ve eldeki davaya konu olan yukarıdaki emtialar ile redde mesnet 2012/80685 sayılı marka kapsamında yer alan "Ağartma ve temizlik amaçlı maddeler. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil). Sabunlar. Diş bakımı ürünleri. Aşındırıcı ürünler (Zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar dahil). Parlatma ve bakım ürünleri (deri, vinil, metal, ahşap v.b.için)" ve 2018/15538 sayılı marka kapsamında yer alan "Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." emtiaları, aynı ya da aynı türdür. Zira bunlar; aynı tür tüketici kesimine hitap ederler, aynı tür ihtiyaçları giderirler, aynı tür yerlerde satılırlar, aralarında rekabet veya birbiri yerine ikame imkânı bulunur.
Davaya konu marka başvurusu beyaz zemin üzerinde siyah renkle yazılmış “...” ibaresinden oluşan kelime markasıdır. Markada başkaca herhangi bir unsur bulunmaması karşısında markanın esaslı unsurunun bir bütün olarak “...” ibaresi olduğu tespit edilmiştir.
Davalı Kurum tarafından redde mesnet gösterilen 2012/80685 tescil numaralı “...” ibareli marka, beyaz zemin üzerine solda turuncu renkli kare geometrik şekli içinde artı işareti, bu şeklin yanında bulunan büyük puntolarla yazılmış siyah renkli “...” ibaresi ve bitişiğinde turuncu renkle yazılmış “...” ibaresi, bu kelime unsurunun altında ise siyah renkli büyük harflerle küçük puntolarla yazılmış “...” kelime unsurundan oluşan kompozisyon marka olduğu görülmüştür. Anılan markada bulunan “+” işaretinin yine markada bulunan “... (TR:artı)” kelimesine atıf olması ve yaygın olarak kullanılan bir şekil olması, ayrıca markada bulunan “...” kelime unsurunun ise “profesyonel cilt bakımı” anlamına gelmesi ve tescil sınıfları bakımından herhangi bir ayırt ediciliğinin bulunmaması karşısında markanın esaslı unsurunun “...” ibaresi olduğu kanaatine varılmıştır.
Redde mesnet gösterilen 2018/15538 tescil numaralı “...” ibareli marka ise; gri renkli zemin üzerine siyah renkli büyük puntolarla yazılmış “...” ibaresinden oluşan kelime markasıdır. Markada başkaca herhangi bir unsur bulunmaması karşısında markanın esaslı unsurunun bir bütün olarak “...” ibaresi olduğu tespit edilmiştir.
Dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet markalar ... olarak karşılaştırıldığında; markaların esaslı unsurlarının müşterek olarak "..." ibaresi olduğu, redde mesnet 2018/15538 sayılı marka ile dava konusu marka başvurusunun salt kelime unsurlarından müteşekkil olmaları nedeniyle aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olma noktasında ilgili tüketici kesimi nezdinde herhangi bir tereddüt bulunmadığı, redde mesnet 2012/80685 sayılı markada yer alan "..." ibaresinin somut ayırt edici niteliğinin bulunmadığı, bu nedenle ilgili tüketici kesimi nezdinde markasal fonksiyonunun bulunmadığı, markanın başında bulunan "+" işaretinin de gerek "..." kelimesine atıf yapması, gerekse sağlık çantası logosu olarak yaygın kullanımı bulunulduğu düşünüldüğünde davaya konu emtialar bakımından ayırt ediciliğinin bulunmadığı, bu nedenle redde mesnet söz konusu markanın da esaslı unsurunun "..." ibaresi olduğu, bu marka ile dava konusu marka başvurusu bakımından yazım stili ve renk farklılığı bulunmasının markaların "aynı" olma olgusunu önlediği, ancak markaların "ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu" olgusunu bertaraf edemediği, başka bir deyişle; dava konusu marka başvurusunu gören veya işiten ilgili tüketici kesiminin, bu markayı redde mesnet markanın ayırt edilemeyecek derecede benzeri olarak hemen ve ilk bakışta algılayacağı, bu hale göre; dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet markalar arasında SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca iltibas bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı yan, önceki tarihli markalardan kaynaklı olarak dava konusu marka başvurusuna ilişkin müktesep hak iddiasında bulunmuş olup, bu husus aşağıdaki şekilde incelenmiştir:
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 tarihli ve 2007/7547E. – 2008/10251K. Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.
Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar:
• müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması,
• markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması,
• dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır. (Burçak Yıldız, Mükerrer Markanın Seri Markasının Tescili -SMK m.5/1-ç ve m.6/1 Hükümlerine Yargıtay Kararları İle Getirilen İstisna, BATİDER 34(4), 2018, s.116)
Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir. Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz. Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 06/01/2020 tarih 2019/2269 E 2020/16 K sayılı kararında, önceki markanın fiilen kullanılmasını, müktesep hakkın doğumu bakımından gerekli görmüştür.
Somut olayda yapılan incelemede; davacı tarafından müktesep hak sahipliğine gerekçe gösterilen 2007/44330 sayılı markanın dava dışı 3. bir kişiye ait olduğu, bu nedenle müktesep hak iddiasına mesnet olamayacağı, 2007/44345 sayılı markanın tescilli olmadığı, bu nedenle müktesep hak iddiasına mesnet olamayacağı, 2007/44339 tescil numaralı “...” markasının esaslı unsurunun davaya konu marka başvurusunda aynen korunduğu, yine tescil sınıflarının da aynen korunduğu; ancak anılan markanın dava konusu marka başvuru tarihi itibariyle tescilli olmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla, davacı yanın 2007/44339 sayılı markasından kaynaklı müktesep hak sahipliği iddiasının somut uyuşmazlıkta vücut bulmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı yan her ne kadar "..." ibaresinin fiili olarak kullanıldığına ilişkin evrak ibraz etmişse de, bu husus, SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca yapılan mutlak tescil engeli incelemesini bertaraf edecek nitelikte değildir.
Sonuç olarak; davacı yanın müktesep hak iddiası yerinde bulunmamış, dava konusu YİDK kararının iptalini gerektirir bir husus bulunmadığından ... sayılı YİDK kararının iptali istemli davanın reddine karar verilmiştir.
I-Birleşen Dava Bakımından:
Birleşen dava; 6100 sayılı HMK m.111 hükmü uyarınca terditli olarak açılan bir dava türü olup, HMK m.111/2 hükmü uyarınca ilk olarak asli talep olan markaların hükümsüzlüğü iddiası aşağıdaki şekilde incelenmiştir:
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 25. maddesinde “Hükümsüzlük halleri ve hükümsüzlük talebi” başlığı ile hükümsüzlük hususu düzenlenmiştir. Buna göre; “Madde 25- (1) 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.”
Hükümsüzlük halleri arasında sayılan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 6. maddede marka tescilinde nispi ret sebepleri düzenlenmiştir. 6769 sayılı SMK’nın 6/8 maddesine göre; “Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir.”
SMK m.25/6 hükmüne göre; Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötü niyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez.
Somut olayda yapılan incelemede; hükümsüzlüğü istenen 2012/80685 sayılı markanın 03.03.2020 tarihinde tescil edildiği, 2018/15538 sayılı markanın 07.11.2019 tarihinde tescil edildiği, bu tescil tarihleri ile birleşen dava tarihi arasında 5 yıllık süre dolmadığından, eldeki davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı tespit edilmiştir.
Davacıya ait olup yenilememe nedeniyle geçerliliğini yitiren markaları; 2007/44345 ve 2007/44339 sayılı markalardır.
Davalı Tasfiye Halinde ... Kozmetik İlaç ve Özel Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi'ne ait 2012/80685 sayılı marka bakımından yapılan incelemede; 6769 sayılı SMK m.6/8 hükmünün uygulanabilmesi için, sonraki tarihli başvurunun, 16.08.2017-16.08.2019 tarihinde yapılmış olması gerekir. Hükümsüzlük davasına konu edilen davalı tasfiye halinde şirkete ait 2012/80685 sayılı markanın başvuru tarihi, belirtilen zaman aralığına ilişkin olmayıp, tescilin başvuru tarihinde davacıya ait markalar, henüz geçerliliğini koruyan markalardır. Dolayısıyla, dava konusu 2012/80686 sayılı marka bakımından, tarih şartı sağlanamadığından 6769 sayılı SMK m.6/8 hükmü şartlarının oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Bununla birlikte; davacı yanın önceki tarihli markasal kullanımına ilişkin olarak sunduğu delil evrakının en eski tarihlisi 2013 yılına ait faturadır. 2012/80685 sayılı marka başvuru tarihinden önceki döneme rastlayan ve davacı yanın yoğun ve sıkı bir şekilde "..." ibaresini markasal olarak kullandığına ilişkin olarak dosya kapsamında ibraz edilmiş yeterli nitelik ve nicelikte delil bulunmadığından 6769 sayılı SMK m.6/3 hükmü şartlarının oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Davalı ... ... İlaç Ticaret Sanayi Anonim Şirketi'ne ait 2018/15538 sayılı marka bakımından yapılan incelemede; bu markanın başvuru tarihi 16.02.2018 tarihi olup, bu başvuru, davacının markalarının geçerlilik tarihinin dolmasından 6 ay sonra başvuruya konu edilmiştir.
Dolayısıyla davacı, markalarının koruma süresi bittiği tarih olan 16.08.2017 ile hükümsüzlüğe konu ettiği 2018/15538 sayılı markanın başvuru tarihi olan 16.02.2018 arasındaki kullanımını ispat etmek şartı ile sonraki tarihli markanın hükümsüzlüğünü talep edebilir. (Yargıtay 11. HD. E. 2019/2820 K. 2020/994 T. 5.2.2020)
Davacı tarafın kullanıma dair dosyaya sunduğu belgeler aşağıda listelenmiştir:
• Davacı Hasan Hüseyin Sarı ile dava dışı ... Sağlık Ürünleri A.Ş. ile imzalanan 01.10.2017 tarihli 10 yıl süreli lisans sözleşmesi,
•Lisans alan ... SAĞLIK ÜRÜNLERİ A.Ş. tarafından düzenlenen faturalar: (Fatura kapsamında “...” ibareli bakım kremi bulunmaktadır.),
o 04.02.2019 tarihli fatura
o 28.03.2016 tarihli fatura
o 04.06.2013 tarihli fatura
o 24.12.2014 tarihli fatura
o 27.05.2010 tarihli fatura
o 21.03.2017 tarihli fatura
o 29.03.2018 tarihli fatura
o 20.02.2020 tarihli fatura
o 09.07.2019 tarihli fatura
o Bir kısım faturanın içeriği ve tarihi okunamamıştır.
•Ürün görseli: ... ibareli bitkisel krem,
•Mail yazışmaları: 09.08.2018 ve 13.12.2017 tarihli olup, broşür başlığını taşımaktadır.
•... SAĞLIK ÜRÜNLERİ sosyal medya hesabında paylaşılan ... ibareli ürün görseli: Tarihi 16.02.2017,
•Katalog: Katalog üzerinde tarih bulunmamakla birlikte, 09.08.2018 ve 13.12.2017 tarihli kataloglar olduğu, sonradan eklenmiştir.
•2018 URGE FUARI kataloğu.
Yukarıda listelenen belgelerin sadece bir kısmı istenen tarih aralığına (16.08.2017-16.02.2018) ilişkin olmakla birlikte, bu kullanımların “bitkisel krem” emtiasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
"Bitkisel krem" ürününün kişisel bakım, kozmetik kategorisinde yer aldığı, içinde sektörden kimselerin de bulunduğu bilirkişi heyetinin mahkememize ibraz ettiği 17/02/2022 havale tarihli bilirkişi ek raporunda ifade edildiği üzere; "bitkisel krem" ürünleri ile 2018/15538 sayılı marka kapsamında yer alan mal ve hizmetler arasında benzerlik ilişkisi bulunmadığı tespit edildiğinden, her ne kadar, davacı yanın "bitkisel krem" emtiaları üzerinde "..." ibaresini kullandığı tespit edilmişse de, emtia benzerliği bulunmaması nedeniyle SMK m.6/3 ve m.6/8 hükmü koşullarının somut olayda oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak; davacı yanın, davalılara ait markaların hükümsüzlüğüne yönelik asli istemi yerinde bulunmayarak reddine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK m.111/2 hükmü uyarınca, davacı yanın terditli olarak açtığı davada asli isteminin reddine karar verildiğinden, bu kez fer'i isteminin incelenmesine geçilmiş olup, aşağıdaki şekilde değerlendirme yapılmıştır:
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 154. maddesi uyarınca “Menfaati olan herkes, Türkiye’de giriştiği veya girişeceği ticari veya sınai faaliyetin ya da bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, hak sahibinden görüşlerini bildirmesini talep edebilir. Bu talebin tebliğinden itibaren bir ay içinde cevap verilmemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi tarafından kabul edilmemesi hâlinde, menfaat sahibi, hak sahibine karşı fiillerinin tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesi talebiyle dava açabilir. Bildirimin yapılmış olması, açılacak davada dava şartı olarak aranmaz. Bu dava, kendisine karşı tecavüz davası açılmış bir kişi tarafından açılamaz.”
Somut olayda yapılan incelemede; yukarıda listelenen davacı yanın "..." ibareli "bitkisel krem" emtiası üzerindeki kullanımlarının geçmişi dikkate alındığında, davacı yanın bu kullanımlarının, 2012/80685 sayılı marka hakkını ihlal etmeyeceği kanaatine varılmıştır. Zira; davacı "..." markasını "bitkisel krem" emtiaları üzerinde 2013 yılından bu yana kullandığını ispatlamıştır. Bu tarih ile birleşen dava tarihi arasında 7 yılı aşkın süre bulunmakta olup, 2012/80685 sayılı marka sahibinin, davacı yanın 2013 yılından bu yana süregelen markasal kullanımlarına karşı çıktığına, bu yönde hukuki takibatta bulunduğuna ilişkin dosya kapsamında herhangi bir müracaatı bulunmamaktadır. 2012/80685 sayılı marka sahibi davalı yanın tescilli markası kapsamında yer alan emtialarla aynı/benzer emtialar üzerinde, marka işareti ile aynı/benzer "..." ibareli markanın 7 yılı aşkın süredir markasal olarak kullanıldığını bildiği veya en azından bilmesi gerektiği, zira, 6102 sayılı TTK m.18/2 hükmü uyarınca basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü altında bulunduğu, buna göre; tescil ettirdiği markası ile iltibas oluşturacak derecede benzer bir işaretin 7 yılı aşkın süredir piyasada var olduğunu en azından bilmesi gerektiğinin "basiretli davranma külfeti"nin bir sonucu olduğu, buna rağmen, birleşen dava tarihine kadar geçen sürede, davacı yanın markasal kullanımlarını engelleme yönünde tedbir almadığı gözetildiğinde, birleşen dava tarihi itibariyle, davacı yanın "bitkisel krem" emtiaları üzerinde "..." ibaresini kullanması eylemleri bakımından, sessiz kalma yolu ile hak kaybı koşunun gerçekleştiği, buna bağlı olarak, davacı yanın bu kullanımlarının, 2012/80685 sayılı marka hakkını ihlal etmeyeceği kanaatine varılmıştır.
Davacı yanın yukarıda çerçevesi çizilen markasal kullanımı; 2018/15538 sayılı marka hakkını da ihlal etmemiştir. Zira, yukarıda ifade edildiği üzere, davacının "..." markalı bitkisel krem emtiaları, 2018/15538 sayılı marka kapsamındaki mal ve hizmetlerle benzer olmadığı gibi, davacı yanın markasal kullanım eylemleri 2018/15538 sayılı marka başvurusundan önceki tarihlere dayanmaktadır. Bu bağlamda, her halükarda, öncelik ilkesi bağlamında da, davacı yanın yukarıda belirtilen markasal kullanım biçimi, 2018/15538 sayılı marka hakkını ihlâl etmeyecektir.
Sonuç olarak; birleşen davacının "..." markasını "bitkisel krem" emtiaları üzerinde kullanması eyleminin SMK m.154 hükmü uyarınca birleşen davalılara ait 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı marka haklarını ihlal etmediğinin tespitine karar verilmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle; asıl ve birleşen davalar bakımından aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Mahkememizde açılan ... sayılı YİDK kararının iptali isteminin REDDİNE,
2-Mahkememizde birleştirilen İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2020/260 Esas sayılı terditli olarak açılan birleşen dava bakımından; asli talep; birleşen davalılara ait 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı markaların hükümsüzlüğü istemlerinin REDDİNE, fer'i talep; birleşen davacının "..." markasını "bitkisel krem" emtiaları üzerinde kullanması eyleminin SMK m.154 hükmü uyarınca birleşen davalılara ait 2012/80685 ve 2018/15538 sayılı marka haklarını ihlal etmediğinin TESPİTİNE,
3-Asıl davada; alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Birleşen davada; alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL karar ve ilam harcının müteselsilen birleşen davalılardan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
5-Asıl davada; davalı TÜRKPATENT kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı TÜRKPATENT'e verilmesine,
6-Birleşen davada; davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin birleşen davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-Asıl davada; davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı, 54,40 TL peşin harç, 16,30 TL vekalet harcı, 1.400,00 TL bilirkişi ücreti, 202,67 TL posta-tebligat masrafı olmak üzere toplam 1.727,77 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Birleşen davada; davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı, 54,40 TL peşin harç, 16,30 TL vekalet harcı, 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 202,68 TL posta-tebligat masrafı olmak üzere toplam 1.827,78 TL yargılama giderinin birleşen davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
9-Birleşen davada; davalı ... ... İlaç Ticaret Sanayi Anonim Şirketi tarafından yapılan 7,80 TL vekalet harç sarfiyatı ve davalı Tasfiye Halinde ... Kozmetik İlaç ve Özel Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan 8,50 TL vekalet harç sarfiyatına ilişkin yargılama giderlerinin kendileri üzerinde bırakılmasına,
10-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, davacı-birleşen davacı vekilinin, davalı kurum vekilinin ve birleşen davalı tasfiye halinde ... kozmetik tasfiye memuru vekilinin yüzüne karşı, birleşen davalı ... ... ilaç ticaret sanayi A.Ş. vekilinin yokluğunda, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.06/04/2022