T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/32 Esas - 2021/413
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/32 Esas
KARAR NO: 2021/413
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 08/02/2021
KARAR TARİHİ: 12/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/12/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 08/02/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacının 16, 19, 35 ve 41. sınıf mal ve hizmetler için yaptığı 13/12/2019 tarih 2019/126960 sayılı "... ..." ibareli marka başvurusuna davalının 2009 47716 sayılı “...” ibareli markasının gerekçe gösterilerek itirazı üzerine anılan başvurunun "Sınıf 35: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)" hizmetleri bakımından reddine dair YİDK kararının iptalinin gerektiğini, zira, başvuru markasındaki “...” kelimesindeki harflerin iç kısımlarının beyaz dolgulu, dış kısımlarının kırmızı renkte çerçevelenmiş şekilde renkli ve davalı markasından kendine has şekil/yazım karakteriyle yazıldığı için farklı bir görsel etkiye sahip olduğunu ve bu ibarenin hemen altında mavi renkte yazılı “...” ibaresinin de markaya ayırt edicilik kazandırdığını, davacı markasında “...” kelimesi ile birlikte yer alan “...” ibaresinin davacı ile bağlantısına işaret ettiğini, kök kelime olan “...” kelimesinin aldığı “-m” iyelik eki ile birinci tekil şahıs bakımından aidiyet bildirdiğini, davacı markasında “...” esas unsuru ile birlikte yer alan “...” ibaresi bir bütün olarak “benim ... ...” şeklinde bir anlam kazanarak farklı bir bütünsel algı sağladığını, taraf markalarının bütün olarak bıraktıkları etki itibarıyla birbirine benzemediği ve karıştırılma ihtimallerinin bulunmadığını, redde konu hizmetten yararlanacak olan inşaat sektöründe faaliyet gösteren bilinçli tüketiciler bakımından karıştırılma ihtimalinin söz konusu olmayacağını, taraf markaları arasındaki tek ortak unsur olan “...” ibaresinin tanımlayıcı ve herkesin kullanımına açık ayırt edici niteliği zayıf “...” kelimesine “-m” iyelik ekinin eklenmesiyle oluşturulmuş bir ibare olduğunu, davalı şirket tarafından “...” ibaresinin, dergi haricinde başkaca hiçbir mal veya hizmette de kullanılmadığını, davalı tarafından iddia edildiği gibi “...” markasının çatı markası olduğundan bahisle arka planda bırakılarak inceleme yapılamayacağını, davalı şirket, www.dalsan.com.tr/ web adresindeki “... DERGİ” başlıklı linkten de erişilen www.....com.tr/ web adresinde, özellikle ... alanında geliştirdikleri ürün ve sistemler ile şirketlerini tanıtmaya yönelik dijital yayın yaptığını, ancak “...” ibaresinin, dergi haricinde başkaca hiçbir mal veya hizmette de kullanılmadığını, ... Üreticileri Derneği’nin de http://www.....org.tr/dergi.html adresinden Ocak 2009’dan itibaren “...” isimli derginin yayınladığını, davacının ticaret unvanının da unsuru olan “...” esas unsurlu 2017/35686, 2017/117607, 2017/111917, 2014/75097, 2013/12843, 2002/31883, 97/004085, 92/010019, 92/010017, 92/010016, 82/074811, 82/074809 markaların da sahibi olduğunu beyan ederek; ... sayılı YİDK Kararının iptaline ve 2019/126960 sayılı başvuru markasının reddedilen hizmetler bakımından tescil işlemlerinin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 27/02/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu YİDK kararı ile başvuru markasının kapsamından çıkarılan 35 inci sınıf perakendecilik hizmetleri, itiraza dayanak marka kapsamında 16’ıncı sınıfta yer alan “Basılı evraklar basılı yayınlar, takvimler, posterier, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, (pullar)” mallarla aynı ve/veya aynı tür ürünlerin perakendecilik hizmeti olduğunu, itiraza dayanak marka kapsamında 16’ncı sınıf malların bulunduğunu ve bu malların kullanımının da ispatlandığını, itiraza mesnet markanın 35 inci sınıfta "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi" hizmetlerini kapsadığını, Yüksek Mahkeme içtihatları doğrultusunda itiraza dayanak markanın 35’nci sınıfta kapsadığı genel perakendecilik hizmetinin bu marka kapsamındaki 16. sınıf “Basılı evraklar basılı yayınlar, takvimler, posterier, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, (pullar)” mallarının perakendecilik hizmetini de içerdiğinin kabul edilmesi gerektiğini, SMK 6/1 deki koşullardan mal ve hizmet benzerliği koşulunun gerçekleştiğini, işaret karşılaştırmasında ise; başvuru markasında “...” ibaresi üst kısımda yer almakla dikkati çeken unsur olduğunu ve konumlandırılışı itibari ile “...” ibaresinin başvurunun esas unsurunun parçası olduğunu, itiraza dayanak markanın münhasıran ... ibaresinden oluştuğu için markalar arasında yüksek düzeyde benzerlik bulunduğunu, tüketicilerin işaretler arasındaki benzemeyen unsurları değil benzer unsurları hatırlama eğiminde oldukları dikkate alınarak, başvuruda yer alan farklılığın karşılaştırılan ibareler arasındaki yüksek düzeyde benzerliği ortadan kaldıramadığını, markaların doğrudan karıştırabileceği gibi aynı firma tarafından ya da birbiri ile ilişkili firmalar tarafından üretildikleri izlenimine yol açabileceğini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Dalsan ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili 08/03/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davalının 1932’de kurulan, ana faaliyet alanı ... ve levha sistemleri olan, Amerika’dan sonra Türkiye ve Avrupa pazarına sunulan cam elyaf şilte kaplamalı ilk dış cephe levhasını üreten sektörün öncüsü bir şirket olduğunu, tescilli 170 civarında markası bulunduğunu, 2019/126960 sayılı “... ...” ibareli başvuru markasında davalının 2009/47716 sayılı “...” markasının birebir yer aldığını, esas unsurları ... olduğu için taraf markalarının sessel-kavramsal anlamda ayniyet gösterdiğini, sessel benzerliğin yeterli olduğunu, keza, CJEU tarafından verilen “....işitsel benzerliğinin bulunduğuna karar verildiği ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 01.05.2007 tarih 2005/14630 E. 2007/6678 K. sayılı kararında ilaç emtiası bakımından (ki ilgili tüketici kesimi bilinçlidir) ... markasının doktor ve eczacılar gibi eğitimli kişiler tarafından “...” biçiminde telaffuz edileceği gerekçesiyle ... markası ile bu marka arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle aksi yöndeki yerel mahkeme kararını bozduğunu, tüketici nezdinde dikkat çeken kelimenin başında, ilk bölümünde yer alıyor olması, sonuna eklenen ticaret unvanının da farklılık sağlamamasının iltibas ihtimalini artırdığını, “...” markasının ayırt edici nitelikte olup uzun yıllardır markasal olarak kullanıldığını, dava konusu marka başvurusunun tescili halinde; davalı markasının aynı sınıflarda seri markası/devamı/farklı versiyonu olarak değerlendirileceğini, markalarda ortak unsur olarak yer alan “...” ibaresinin herkes tarafından kullanılan zayıf bir sözcük olmadığını, dava konusu markada yer alan “...” ibaresinin çatı marka olduğunu ve Yargıtay’ın güncel kararına göre markada yer alan “çatı marka” unsurunun, markaların benzerlik incelemesinde değerlendirme kapsamı dışında tutulması gerektiğini, https://www.nic.tr kayıtlarından anlaşılacağı üzere davalının “www.....com.tr” alan adının sahibi olup kurulduğu günden itibaren de günümüze dek alan adı ile hem yurt içinde hem yurt dışında aktif olarak markasal olarak bu ibareyi kullandığını, davalı markasının “basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması” mal ve hizmetlerinde kullanımının ispatladığı tespit edilmişken, davacı başvurunun “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri” alt sınıflarda markasının tesciline karar verilemeyeceğini öne sürerek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının davalı şirketin itirazlarının kabulüne ilişkin kısmının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait 2019/126960 sayılı "... ..." ibareli marka başvurusu ile davalı şirkete ait 2009/47716 sayılı "..." ibareli markanın kullanımının ispatlandığı emtialar dikkate alındığında, bu markalar arasında davaya konu 35/5.sınıfta yer alan "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." hizmetleri bakımından SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı, davacının önceki tarihli tescilli markalarından kaynaklı müktesep hakkının bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacı şirketin 13.12.2019 tarihinde "... ..." ibareli 2019/126960 sayılı başvuru ile 16, 19, 35 ve 41.sınıfta yer alan mal ve hizmetler için tescil talebinde bulunduğu, başvurunun 27.12.2019 tarih 339 sayılı Resmi Marka Bülteni'nde yayımlandığı, davalı şirket tarafından 27.02.2020 tarihinde SMK m.6/1, m.6/6 ve m.6/9 hükümleri kapsamında 2009/47716 sayılı marka itiraza mesnet gösterilerek yayına itiraz edildiği, davacı tarafından itiraza karşı 17.04.2020 tarihli karşı görüş dilekçesi sunulduğu, karşı görüş dilekçesinde 2009/47716 sayılı markaya ilişkin kullanmama def'i ileri sürdüğü, davalı şirketin 11.06.2020 tarihli kullanım ispat formu sunduğu, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından 6769 sayılı SMK m. 6/1 hükmü gereği marka başvurusundan "16. sınıfa konu “basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gerir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar” ile 41. sınıfa konu “Dergi, kitap, gazete vb. Gibi yayınların basıma hazır hal getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil)" in çıkarılmasına, tescil işlemlerinin kalan mal ve hizmetler için devam ettirilmesine karar verildiği, ayrıca itiraza mesnet markanın "basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetlerinde kullanımının ispatlandığının kabul edildiği, davacının bu karara karşı 01.09.2020 tarihinde itiraz dilekçesi sunduğu, kısmen reddedilen mal ve hizmetlerin başvuruya iade edilmesini talep ettiği, Markalar Dairesi Başkanlığı'nın kullanım değerlendirmesine ilişkin herhangi bir itirazın bu dilekçede ileri sürülmediği, davalı şirket tarafından ise 07.09.2020 tarihinde yeniden itiraz edildiği, başvuru markasının kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından reddedilmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü, davacının karara itiraz dilekçesine karşı davalı şirketin 06.10.2020 tarihinde karşı görüş sunduğu, davalı şirketin yeniden itiraz dilekçesine davacının 06.10.2020 tarihinde karşı görüş sunduğu, Markalar Dairesi Başkanlığı'nın kullanım değerlendirmesine ilişkin olarak itirazda bulunulmadığı, davacının karara karşı ileri sürdüğü itirazların 2020-M-8760 sayılı YİDK kararı ile reddedildiği, davalı şirketin yeniden itirazlarının ise 06.12.2020 tarihinde Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun yapmış olduğu incelemesi ile, ... sayılı davaya konu kararı ile; itirazın kısmen kabulüne ve başvurunun "Sınıf 35: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" bakımından da reddine karar verildiği, redde mesnet olarak SMK m.6/1 hükmünün ve redde mesnet markanın kullanıldığı ispatlanan emtiaların dikkate alındığı, bu kararın davacı marka vekiline 08.12.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından eldeki davanın iki aylık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, redde mesnet markalar, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirileceğinden (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K), YİDK karar tarihi itibari ile mevcut hukuki ve fiili durum nazara alınarak yargılama yürütülmüştür. Bu nedenle dava konusu marka başvuru dosyası kapsamında kalan bilgi ve belgeler ile sınırlı olarak yargılama yürütülmüş olup, marka başvuru dosyasında yer almayan ancak dava aşamasında ileri sürülen bilgi, belge ve iddialar değerlendirme dışı tutulmuştur.
Hemen belirtmek gerekir ki; marka işlem dosyasında redde mesnet olarak gösterilen 2009/47716 sayılı markanın kullanılmadığına ilişkin ileri sürülen def'iye karşı itiraz sahibinin ibraz ettiği kullanım ispat formuna göre kullanım değerlendirmesi yapan Markalar Dairesi Başkanlığı'nın, redde mesnet markanın "basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetlerinde kullanıldığına ilişkin değerlendirmeye davacı marka başvuru sahibi tarafından itiraz edilmediğinden, redde mesnet markanın bu mal ve hizmetler üzerinde ciddi surette kullanıldığı kabulü ile yargılama yürütülmüştür. Zira; redde mesnet markanın bu mal ve hizmetlerde kullanıldığı hususu, marka işlem dosyasında çekişme konusu değildir. Bu husus, davacının 06.10.2020 tarihli yeniden yapılan itiraza karşı görüş dilekçesinde; "İtiraza gerekçe markanın kullanımının sadece basılı yayınlar, basılı yayınların hazır hale getirilmesi ve yayınlanması mal ve hizmetlerinde kanıtlanabildiği, koruma kapsamındaki diğer mal ve hizmetlerde kullanımın ispatlanamadığı ve dolayısıyla iş bu itirazın reddedilmesi gerektiği" şeklindeki beyanıyla da kabul edilmiştir.
Eldeki dava; ... sayılı YİDK kararının davalı şirketin itirazlarının kabulüne ilişkin kısmının iptaline yönelik olarak açıldığından, eldeki davanın konusu, söz konusu YİDK kararı ile başvurudan çıkartılan "35. Sınıfa konu: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetlerine ilişkindir.
Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; "35. Sınıfa konu: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetler ile davalı şirkete ait redde mesnet alınan 2009/47716 sayılı marka kapsamında bulunan ve kullanımı ispatlanan "Basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetleri ile BENZERDİR. Zira bunlar; aynı malın üretim ve nihayetinde pazarlanmasına ilişkin olarak birbirini tamamlayan, aynı veya benzer marka altında sağlanmaları halinde markalar veya işletmeler arasında idari ya da ekonomik bir bağ olduğu algısı yaratabilecek mal ve hizmetlerdir.
Dava konusu marka başvurusu incelendiğinde; ... ve ... ibarelerinden oluşan karma/bileşke bir kelime markası olduğu, redde mesnet marka incelendiğinde; ... kelimesinden ibaret bir kelime markası olduğu tespit edilmiştir.
Taraf markaları global olarak karşılaştırıldığında; Redde mesnet 2009/47716 sayılı markaya karşı davacının ileri sürdüğü kullanmama def'ine karşı redde mesnet marka sahibi davalı şirketin 11.06.2020 tarihli kullanım ispat formu sunduğu, Markalar Dairesi Başkanlığı'nca redde mesnet markanın tescili kapsamındaki "Basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetleri bakımından kullanımının ispatlandığına karar verildiği, Markalar Dairesi Başkanlığı'nın bu kullanım değerlendirmesine karşı davacı tarafın herhangi bir itirazda bulunmadığı, hatta davacı marka vekili tarafından ibraz edilen 06.10.2020 tarihli marka yayıma itirazın yeniden incelenmesine karşı görüş bildirme dilekçesinin 9.sayfasında redde mesnet markanın "Basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetlerinde kullanıldığının kanıtlandığı ifade edilerek, koruma kapsamındaki diğer mal ve hizmetlerde kullanımın ispatlanmadığı ileri sürülerek redde mesnet marka sahibi tarafı tarafından ileri sürülen itirazın reddine karar verilmesini talep ettiği, davaya konu YİDK kararında da; redde mesnet markanın "Basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetlerinde kullanıldığı kabulü ile iltibas değerlendirmesinin yapıldığı, sonuç olarak; redde mesnet markanın "Basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetlerinde kullanıldığı hususu, eldeki davada çekişme konusu olmadığından, redde mesnet markanın bu mal ve hizmetler üzerinde kullanıldığının ispatlanması dolayısıyla, salt bu mal ve hizmetlerle dava konusu marka başvurusundan çıkartılan hizmetler arasında benzerlik bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesi gerektiği,
Buna göre; davalının redde mesnet markası kapsamında üretimini/basımını yaptığı basılı yayınlar malları, işin doğası gereği, 35. sınıfta ayrıca tescile ihtiyaç olmaksızın toptan veya perakende pazarlayacağı/pazarladığı ve böylece taraf markalarını taşıyan benzer mal ve hizmetlerin dağıtım ve satış/sunum kanallarının müşterek hale gelebileceğinin dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla, başvuru markasının kapsamından çıkartılan 35. sınıfa konu “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri”, her halükarda, davalının redde mesnet markasının kapsadığı 16. sınıfa konu basılı yayınlar malları ile aynı malın üretim ve nihayetinde pazarlanmasına ilişkin olarak birbirini tamamlayan, aynı veya benzer marka altında sağlanmaları halinde markalar ya da işletmeler arasında idari ya da ekonomik bir bağ olduğu algısı yaratabilecek, benzer mal ve hizmet niteliğinde olduğu,
Dava konusu marka başvurusunun "... ...", redde mesnet markanın "..." kelimesinden oluştuğu, dava konusu marka başvurusunun başlangıcına ve ortasına konumu itibariyle ilk vurguyu yaparak dikkat çeken ibare olarak, kırmızı zeminle çevrili şekilde, -ki; satış ve pazarlamada gücü ve enerjiyi simgeleyen ve en fazla uyaran renk olan kırmızıdır-, "..." ibaresinin yerleştirildiği, bu ibarenin alt kısmına mavi renkli harflerle nispeten geri planda ve sönük bırakılacak şekilde "..." ibaresinin yerleştirilmiş olduğu, kaldı ki bu ibarenin aynı zamanda davacının ticaret unvanının ayırt edici eki olduğu, bu nedenle markasal ayırt edicilik incelemesinde "..." kelimesine nispetle arka planda kaldığı, dolayısıyla başvuru markasında "..." ibaresinin markayı temsil eden esas unsur olduğu, redde mesnet markanın tek ve esaslı unsurun da müşterek olarak "..." kelimesinden oluştuğu, "..." kelimesinin; "..." kelimesine getirilen birinci tekil iyelik eki ile oluşturulan formu olduğu, "Benim ..." şeklinde kavramsal çağrışımının bulunduğu, "..." kelimesinin; "... taşının pişirilip toz durumuna getirilmesinden elde edilerek yapılarda, sanatta, mimarlıkta ve dişçilikte kullanılan madde. Bkz; sozluk.gov.tr" anlamına geldiği ve davaya konu “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri” ni tasvir eden, bu hizmetlerin karakteristik özelliklerinden birine karşılık gelen, ilgili tüketici kesimi nezdinde bu hizmetleri hemen ve ilk bakışta akla getiren bir ibare olduğunun söylenemeyeceği, dolayısıyla "..." kelimesinden türetilen "..." ibaresinin davaya konu bu hizmetler bakımından somut ayırt edici niteliği haiz bir ibare olduğu, bu hale göre; daha önce redde mesnet "..." kelimesini gören, işiten, bu markalı "Basılı yayınlar, basılı yayınların yayıma hazır hale getirilmesi ve yayınlanması" mal ve hizmetlerinden yararlanan gerek makul derecede bilgili, dikkatli ve ihtiyatlı, gerekse daha dikkatli ve bilinçli tüketici kesiminin, daha sonra davaya konu "... ..." markasını “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri” üzerinde gördüğünde ya da işittiğinde, bu hizmetlerden faydalanmak için ayıracağı süre içerisinde, bu marka ile redde mesnet marka arasında ilişki kurabileceği, aynı işletmenin birbiri ile benzer markalarla benzer mal veya hizmet sunumunda bulunduğu yönünde yanılsamaya düşebileceği, bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökeni işaret ettiğini algılama ihtimalinde dahi marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde yanılsamaya düşebileceği, dolayısıyla karşılaştırılan markalar arasında davaya konu hizmetler bakımından SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı şirket, önceki tescilli markalarından kaynaklı müktesep hak iddiasında bulunduğundan, bu husus ayrıca incelenmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 tarihli ve 2007/7547E. – 2008/10251K. Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.
Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar:
• müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması,
• markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması,
• dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır. (Burçak Yıldız, Mükerrer Markanın Seri Markasının Tescili -SMK m.5/1-ç ve m.6/1 Hükümlerine Yargıtay Kararları İle Getirilen İstisna, BATİDER 34(4), 2018, s.116)
Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir. Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz. Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 06/01/2020 tarih 2019/2269 E 2020/16 K sayılı kararında, önceki markanın fiilen kullanılmasını, müktesep hakkın doğumu bakımından gerekli görmüştür.
Somut olayda yapılan incelemede; Davacının kazanılmış hakkının mevcut olup olmadığı hususunda davaya konu marka başvuru tarihinin (13/12/2019) esas alınması gerekmektedir. Davacı, “...” esas unsurlu 92/010019, 92/010016, 82/074811, 2002/31883, 2017/35686, 2017/117607, 2017/111917, 2014/75097, 2013/12843, 97/004085, 92/010017, 82/074809 markalarının sahibi olduğunu ileri sürmüştür.
Davacının 92/010019 sayılı markası 2012’de yenilenmeyerek hükümden düştüğü gibi,
DUVAL kelimesinden ibarettir ve dava konusu hizmetlerle ilgisiz “19/... duvar blokları ve
yapıştırıcı ...” mallarını içermektedir.
Davacının ... kelimesinden ibaret 92/010016 ve 82/074811 sayılı markaları da 2012’de
yenilenmeyerek hükümden düştüğü gibi, dava konusu hizmetlerle ilgisiz “19 /Kartonpiyer,
sıva, yapı, seramik kalıbı, torna, teksir ve porselen kalıbı, duval yapıştırıcı alçısı, onarım alçısı, fayans
yapıştırıcısı, dolgu alçısı, kiremit kalıbı alçısı, saten perdah alçısı, toz alçılar.” mallarını kapsamaktadır.
Aynı şekilde, davacının 2002/31883 sayılı "Şekil+..." ibareli markası da 2012'de hükümden düştüğü gibi, dava konusu hizmetlerle ilgisiz "19/Saten perdah alçısı" mallarını kapsamaktadır.
Davacının 2014/75097 sayılı markası 18/04/2016'da tescil edilmiş olup, dava konusu marka başvuru tarihi itibariyle bu markanın hali hazırda çekişme konusu olmaktan çıkmadığı, potansiyel hükümsüzlük tehdidi altında bulunduğu tespit edilmiştir. Aynı hususlar; davacının 2017/117607, 2017/111917 ve 2017/35686 sayılı markaları için de geçerlidir.
Davacının "..." esas unsurlu 2013/12843, 82/074809, 92/010017 ve 97/004085 sayılı markaları da 19.sınıfa konu malları kapsamakta olup, bu markalar, dava konusu hizmetleri içinde barındırmamaktadır.
Sonuç olarak; davacının önceki tarihli markalarının hiç biri, yukarıda yer verilen yargı içtihatlarında belirtilen müktesep hak şartlarının tamamını bir bütün halinde kendi içinde barındırmamaktadır. Dolayısıyla; davacının önceki tarihli tescilli markalarından kaynaklı olarak, eldeki davaya konu marka başvurusundan çıkartılan “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri” üzerinde müktesep hakkının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle davaya konu ... sayılı YİDK kararının iptalini gerektirir hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcı peşin alındığından bu hususta ayrıca harç tahsiline yer olmadığına,
3-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 59,30 TL peşin harç, 59,30 TL başvurma harcı, 25,50 TL vekalet harcı, 104,50 TL posta, tebligat masrafı, 1.750,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.998,60 TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı Dalsan ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin yapmış olduğu 25,50 TL vekalet harç sarfiyatına ilişkin yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı Dalsan ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'ne verilmesine,
6-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, davacı vekili, davalı kurum vekili, davalı şirket vekilinin yüzüne karşı,HMK m. 341 hükmü gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk Dairesi nezdinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/11/2021