T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/114 Esas - 2022/53
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/114 Esas
KARAR NO: 2022/53
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali), Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/04/2021
KARAR TARİHİ: 09/02/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 21/03/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali), Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 21/04/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davalı firmanın 5. Sınıfa giren emtialarda marka olarak tescil ettirmek üzere yaptığı “...” ibareli marka başvurusuna davacının 150893 sayılı “...” ibareli tescilli markasına ve SMK m. 6/1, m. 6/3, m. 6/5 ve m. 6/9 hükümlerine dayalı olarak dosyaladığı itirazın diğer davalı TÜRKPATENT tarafından reddi işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, zira taraf markalarında geçen “...” ve “...” ibarelerinin görsel, işitsel ve bütünsel açılardan birbirlerine benzediğini, karşılaştırılan işaretlerin her ikisinin de düz yazı karakterinde yazılmış tek bir kelimeden ibaret olduğunu ve markalarda geçen kelimelerde kullanılmış olan giriş harfleri ile son harflerin birebir aynı olduğunu, bu ibarelerin aynı şekilde telaffuz edilmeye ve algılanmaya çok müsait olduklarını, davacının markasında geçen “...” ibaresinin herhangi bir etken maddeden türetilen bir sözcük olmayıp ayırt ediciliği güçlü bir marka olduğunu, ayrıca markaların aynı emtialarda kullanılacağını, markaların ortalama tüketici tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma olasılığının oldukça yüksek olduğunu, bu tüketicilerin doktor ve eczacılardan oluşmasının bu ihtimalde bir istisna yaratmadığını, davalı firmanın bu markayı kullanması halinde davacının markasının tanınmışlığından kaynaklı olarak ekstra bir avantaj sağlayacağını, ayrıca davacının tanınmış markasının itibarını düşürebileceğini, davalının böyle bir marka tescil ettirmek isteyerek davacının tanınmış “...” markasının şöhretinden yararlanma kötü niyetini açıkça ortaya koyduğunu iddia ederek, TÜRKPATENT YİDK’nın 23.02.2021 tarihli ve ... sayılı kararının iptalini ve davalının ... sayılı markasının hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 16/05/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu edilen işlemde bahsi geçen markaların karıştırılmaya sebebiyet verebilecek derecede benzemediğini, genel izlenim itibariyle taraf markalarının görsel, kavramsal ve fonetik olarak birbirlerinden farklı olduğunu, bütünüyle bıraktıkları izlenim itibariyle karıştırılabilecek ölçüde benzer markalar olmadıklarını, zaten taraf markalarının hitap ettiği ortalama alıcı kitlesinin doktorlar ve eczacılar olduğu cihetle bu alıcıların dikkat/özen/bilgi seviyelerinin yüksek olduğunu, karşılaştırılan markaları karıştırmalarının mümkün olmadığını, davacının tanınmışlık ve kötü niyet iddialarının da somut delillerle ispatlanamadığını, bu nedenlerle davadaki taleplerin reddini talep etmiştir.
Davalı ... İlaç Ve Premiks Sanayi Limited Şirketi 26/05/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzemediğini, markalarda geçen kelime unsurlarının orta hecelerindeki farklılıkların markaları ayrıştırmaya yeterli olduğunu, markaların karıştırılma ihtimalinden söz edilebilmesi için kullanım alanlarının da benzer olması gerektiğini, halbuki davalının “...” markasının hayvan sağlığı sektöründe, veteriner kliniklerinde, sığır ve koyun gibi hayvanlar üzerindeki uyuz, kene, bağırsak kurtları gibi parazitlere karşı kullanılan ve enjeksiyonluk şişe aracılığıyla satılan ürünlerde kullanıldığını, ayrıca davacının ürünlerinin pembe bir kutuda siyah yazıyla ismi yazılmış şekilde, davalının ürünlerinin ise sarı ve lacivert renkli kutularda, lacivert yazıyla ismi yazılmış şekilde piyasaya sürüldüğünü, davalının “...” markasını Tarım ve Orman Bakanlığı’ndan gerekli izinleri aldıktan sonra kullanmaya başladığını, Bakanlığın böyle bir izin vermiş olmasının davalının markasının davacının markasıyla iltibas yaratmadığını gösterdiğini, taraf markalarının hitap ettiği ortalama alıcı kitlesinin doktorlar ve eczacılar olduğu cihetle bu alıcıların dikkat/özen/bilgi seviyelerinin yüksek olduğunu, karşılaştırılan markaları karıştırmalarının mümkün olmadığını, davalının “...” markalı ilaçlarının etken maddesi “doramektin” olduğundan davalının bu markayı tercih ettiğini ve dolayısıyla davalının bu markayı tercih ederken kötü niyetli olmadığının açık olduğunu, sonuç olarak da davadaki taleplerin reddini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali ve 6769 sayılı SMK m.25 hükmüne göre açılan Markanın Hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davalı şirkete ait ... nolu "..." ibareli marka başvurusu ile davacıya ait "..." ibareli marka arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı, davacının gerçek hak sahipliğinin mevcut olup olmadığı, davacı markasının tanınmış olup olmadığı, davalının marka başvurusunda kötü niyetli olup olmadığı, tescili halinde davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği, hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin kök ve ek raporlar alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde; Davalı şirkete ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusunun 27.05.2020 tarihinde "05.Sınıf: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." emtiaları bakımından tescil başvurusunun yapıldığı, yapılan ilk incelemeler sonucunda 12.06.2020 tarih ve 350 sayılı Resmi Marka Bülteni'nde başvurunun yayımlandığı, davacı şirketin 13.08.2020 tarihinde 94/004800 sayılı markayı itiraza mesnet göstererek SMK m.6/1, m.6/3, m.6/5 ve m.6/9 hükümleri uyarınca yayına itiraz ettiği, Markalar Dairesi Başkanlığı'nca itirazın incelenmesi sonucunda haklı bulunmayarak reddine karar verildiği, davacı şirketin bu karara karşı 16.12.2020 tarihli yeniden itiraz dilekçesi sunduğu, davalı şirketin 11.01.2021 tarihli itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi ibraz ettiği, bu itirazı değerlendiren Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun 23.02.2021 tarih ... sayılı YİDK kararı ile itirazın reddine karar verdiği, bu kararın davacı marka vekiline 25.02.2021 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından iki aylık yasal hak düşürücü süre içerisinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu marka başvurusu 06.08.2021 tarihinde tescil edilmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, itiraza mesnet marka, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi kök ve ek raporları ile tüm dosya kapsamına göre;
Davacının itiraza mesnet markası; "tıbbi müstahzarat", yani “eczanelerde hazır olarak bulundurulan tıbbi amaçlı ilaçlar” için tescillidir. Davalı markasının kapsamına ise, “insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar” da dahil olmak üzere; kişisel temizlik, bakım, hijyen ve sterilizasyon ile ilişkili ürünler, diş hekimliği için ürünler ve zararlı bitki ve hayvanları yok edici maddeler de girmektedir. Bu emtialardan, insan ve hayvan sağlığı ile doğrudan ilintili olanların, yani doğrudan tıbbi ve/veya sıhhi amaçlı olanların, davacının markasının kapsamına giren “tıbbi müstahzarat” ile benzer/türdeş/ilintili emtialar olduğu değerlendirilmektedir. Zira; öncelikle, “tıbbi müstahzarat” denildiğinde, sadece insan sağlığıyla ilişkili değil, hayvan sağlığı ile ilişkili olarak bir hastalığı tedavi etmek veya önlemek için dağıtım yerlerinde hazır olarak bulundurulan ilaçların da kapsandığı söylenmelidir. Zira; “tıbbi müstahzarat”, 1262 sayılı “İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu”nun 2. Maddesi’nde; “Kodekste muharrer şekil ve formül haricinde ve fenni kaidelere muvafık muayyen ve sabit bir şekilde yapılacak amilinin ismiyle veya hususi bir nam altında ticarete çıkarılan tababette müstamel her nevi basit ve mürekkep devai tertiplere ispençiyari ve tıbbi müstahzarlar ismi verilir” olarak tanımlanmıştır. “Veteriner İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Ruhsat Yönetmeliği”nde de müstahzar; “Hayvana ya da hayvan için uygulanmak amacıyla tüm farmasötik üretim aşamalarından geçerek kullanıma hazır hale getirilmiş veteriner ispençiyari ve/veya tıbbi terkipleri” olarak tanımlanmıştır. Veteriner tıbbi ürünü ise; “Hayvana uygulanmak ya da hayvan için kullanılmak amacıyla tüm üretim aşamalarından geçerek kullanıma hazır hâle getirilmiş etkin madde ihtiva eden ürünleri ve veteriner biyolojik ürünleri” olarak tanımlanmıştır. Aynı yönetmeliğin 2. maddesinin 1. bendinde; “pazarlanmak amacıyla; endüstriyel olarak ya da endüstriyel yöntemler kullanılarak hazırlanmış veteriner tıbbi ürünleri, ilaçlı yem yapmak amacıyla üretilmiş veteriner ilaçlı premiksleri, başlangıç materyali olarak kullanılan aktif maddeleri ve anabolik, antienfeksiyöz, antiparaziter, anti-enflamatuar, hormonel ya da psikotropik özelliklere sahip maddeleri” Veteriner Tıbbı Yönetmelik kapsamına alınmıştır.
Belirtilen açıklamalar ışığında yapılan emtia mukayesesine göre;
Dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar" emtiaları, itiraza mesnet marka kapsamında yer alan "Tıbbi müstahzarat" emtiaları kapsamına girmektedir.
Dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan "Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler." emtiaları, itiraza mesnet marka kapsamında yer alan "Tıbbi müstahzarat" emtiaları ile benzerdir. Zira; bunların birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri bulunur, aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisi de bulunur, bunlar aslında “ilaçlar”ın ham maddeleridir.
Dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan "Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar." emtiaları, itiraza mesnet marka kapsamında yer alan "Tıbbi müstahzarat" emtiaları ile benzerdir. Zira; bunlar, amaçları ve giderdikleri ihtiyaçlar itibariyle aynıdırlar, dağıtım kanalları ve satış yerleri de aynı olduğundan, birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri de bulunduğundan ve aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisi de kurulabileceğinden, benzer/türdeş olarak nitelendirilmişlerdir.
Dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan "Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.
" emtiaları, itiraza mesnet marka kapsamında yer alan "Tıbbi müstahzarat" emtiaları ile benzerdir. Zira; bunların amaçları ve giderdikleri ihtiyaçlar aynıdır. Birbirlerinin yerine ikame imkanları ve birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri vardır. Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisi de kurulabilir.
Dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan "Tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri," emtiaları, itiraza mesnet marka kapsamında yer alan "Tıbbi müstahzarat" emtiaları ile benzerdir. Zira; bunlar, benzer alıcı çevresine hitap ederler, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri, dağıtım kanalları ve satış yerleri aynıdır, birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri vardır.
Dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan "Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar." emtiaları, itiraza mesnet marka kapsamında yer alan "Tıbbi müstahzarat" emtiaları ile benzerdir. Zira; bunların dağıtım kanalları ve satış yerleri aynıdır.
Sonuç olarak; davalının markasının kapsamına alınmak istenen “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar. Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri. Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar” emtiaları açısından karşılaştırılan markalar arasında "emtia benzerliği" şartı gerçekleşmiştir. Dava konusu marka kapsamında kalan sair emtialar bakımından ise; bu emtialarla itiraza mesnet marka kapsamındaki emtialar arasında benzerlik ilişkisi kurulamamıştır. Zira; sair emtialar ile itiraza mesnet marka kapsamındaki emtialar; benzer alıcı çevresine hitap etmezler, benzer ihtiyaçları gidermezler, birbirleri yerine ikame imkânı bulunmaz, kullanım amaçları farklıdır, dağıtım kanalları aynı değildir, aralarında ham madde/mamul/yarı mamul mal ilişkisi bulunmaz.
Dava konusu ... sayılı marka ile itiraza mesnet 94/004800 sayılı marka incelendiğinde; her ikisi de renk ve şekil unsurlarından yoksun birer kelime markasıdır, markalarda geçen kelimeler, düz yazı karakterinde ve siyah harflerle yazılmışlardır. Davacı markası; "...", davalı markası ise; "..." ibaresinden oluşmaktadır.
Taraf markaları global olarak karşılaştırıldığında; her iki işarette geçen tek kelime unsurunun da yedi harften oluştuğu, bu kelimelerin ilk iki ve son iki -toplamda dört- harflerinin dizinleri de dahil olmak üzere birebir aynı olduğu görülmektedir. İbarelerde geçen harflerin büyük kısmının ortak olması, her iki ibarenin de ilk iki ve son iki harfinin aynı olması, ibareleri birbirlerine yakınlaştırmaktadır. Zira; ibarelerde yer alan harf farklılıklarının, markalarda esas/tek unsur olan bu ibarelerde geçen diğer (4 adet) ortak harfin yaratmış olduğu yakınlaşmayı ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Markalarda kelime unsurlarının haricinde başka unsurlara yer verilmemiş olması, markaların genel görünümlerindeki, yani aynı karakterde, aynı renkte ve büyük harflerle yazılmış tek kelimeden ibaret her iki işaretin genel kompozisyonundaki benzerlik de gözetildiğinde, bu kelimeler arasında az sayıdaki harf farklılığının, markalar arasındaki benzerliğin aşılması için yeterli birer farklılık/ayırt edici nitelik olarak değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden markalar arasında görsel olarak benzerlik bulunduğu tespit edilmiştir.
Görsel açıdan ortaya çıkan bu benzerlik, duyusal/işitsel/fonetik açıdan bakıldığında da, aynı sonucu vermektedir. Taraf markalarındaki esas/tek unsurlarda 4 harfin ortak olması, bu harflerin hepsinin aynı harf dizini içinde yerleştirilmiş olması, markaların okunuşlarını, kulakta bıraktıkları “tını”ları da fonetik açıdan yakınlaştırmaktadır. Zira; davacı markası "..." olarak okunmaktadır.
İşaretlerin kavramsal açıdan karşılaştırılmasına geçildiğinde, öncelikle, davacının markasında geçen “...” ibaresinin yerleşik/bilinen bir anlamı ve herhangi bir ilacın da etken maddesinin adı olmadığı görülmektedir. Davacının ağrı kesici özellikleri olan “...” markalı ilaçlarının etken maddesi, davacının dava/marka işlem dosyasına sunduğu delillerden de görüldüğü üzere, “diklofenak potasyum”dur ve bu etken maddenin adının “...” ibaresiyle benzer/ilişkili bir yanı yoktur. Bu nedenle, davacının markasını oluşturan “...” ibaresinin, orijinal/davacı tarafından yaratılmış bir kelime olması nedeniyle ayırt ediciliğinin yüksek olduğu değerlendirilmektedir. Dava konusu edilen davalı markasında geçen “...” ibaresi ise, davalı firmanın dava/marka işlem dosyasına sunmuş olduğu belge ve beyanlardan da anlaşıldığı üzere, sığır ve koyun gibi hayvanlar üzerindeki parazitlere karşı kullanılan ilacın etken maddesi olan “doramektin”den türetilmiş bir kelimedir. “doramektin” ile “...” ibareleri aynı ya da çok yakın benzer ibareler olmadığından, davalının markasında geçen kelimenin de bir ilaç etken maddesi adı/jenerik bir kelime olmadığı, davalı tarafından yaratılmış orijinal bir ibare olduğu değerlendirilmektedir. Bu özellikleri itibariyle “...” ve “...” ibarelerini gören tüketicinin zihninde oluşan ilk algı, bunların bilinen anlamı olmayan kelimeler olduğu şeklindedir ve bu yönü itibariyle, karşılaştırılan işaretlerin kavramsal açıdan da farklı olmadıkları, tüketicinin zihninde farklı birer çağrışım oluşturmadıkları değerlendirilmiştir.
Bütün bunlara göre; somut olayda, taraf markaları arasında görsel, işitsel, kavramsal açılardan ve genel görünümleri itibariyle benzerlik şartının gerçekleştiği değerlendirilmiştir.
Taraf markalarında esas/tek unsur konumunda bulunan “...” ve “...” ibareleri arasındaki harf benzerliğinin ve markaların genel görünümlerinin yarattığı görsel, fonetik ve kavramsal açılardan yakınlaşmanın; potansiyel müşterilerin daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak tekrar marka tercihi yaptıkları ve bu nedenle de markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacakları gerçeği gözetildiğinde, davacının “...” markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “...” markasıyla karşılaştığında bu markaları “benzer bulması ve karıştırması” ihtimalini doğduğu değerlendirilmiştir. Buna ilaveten; davalının markasının kapsamında yer alan; “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar. Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri. Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar” emtiaları açısından somut olayda emtia ayniyeti/ benzerliği/türdeşliği şartının da gerçekleşmiş olduğu, bu durumda da, ilgili tüketici kesiminin söz konusu emtiaların aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma ihtimalini doğurduğu, bu durumun ilgili tüketici kesimini yanıltabileceği, her ne kadar bu emtiaların bir kısmının hedef kitlesinin, (istisnaları da olmasına rağmen) genel olarak bilinçli/dikkatli/özenli/farkındalığa sahip alıcılar/tüketiciler olsa da, bu tüketicilerin bile iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlamaları ihtimalinde dahi, her iki markanın sahibi arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğunu düşünebilecekleri, dolayısıyla dikkatli ve bilinçli tüketici kesimi nezdinde dahi karşılaştırılan markaların, yukarıda yer verilen emtialar bakımından, karıştırılma tehlikesi altında bulunmasa bile en azından ilişkilendirilme ihtimali tehlikesi altında bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak; yukarıda detaylı olarak incelendiği üzere; taraf markaları arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan ve genel görünümleri itibariyle benzerlik bulunduğundan, davalının markasının kapsamına giren; “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar. Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri. Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar” emtiaları açısından dava konusu marka başvurusu ile davacıya ait itiraza mesnet marka arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu, davaya konu sair emtialar bakımından ise "emtia benzerliği" şartı gerçekleşmediğinden ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
SMK m.6/5 hükmüne göre; Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
SMK m.6/5 hükmü uyarınca; önceki tarihli tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış olan bir marka, Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi sebebiyle, aynı veya benzeri sonraki tarihli marka başvurusunun, aynı veya farklı nitelikteki mal ya da hizmetlere ilişkin tescil talebinin reddini talep edebilir. Bir markanın sadece tanınmış marka niteliğini haiz olması, otomatik olarak o markanın farklı türdeki mal veya hizmetlere ilişkin olarak sonraki tarihli marka başvurusunu engelleme hakkı bahşetmez. Tanınmış marka hakkı sahibinin genişletilmiş korumadan yararlanabilmesi için;
A) Tanınmış markanın itibarından haksız yarar elde edilmesi,
B) Tanınmış markanın itibarına zarar verilmesi,
C) Tanınmış markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesi, olasılıklarından en az birinin gerçekleşmesi veya gerçekleşme ihtimalinin bulunması gereklidir. Ayrıca, sonraki tarihli marka başvuru sahibinin, marka başvurusunda haklı bir nedeninin de bulunmaması gerekir.
Tanınmışlık, statik ve dogmatik bir durum değildir. Aksine; sürekli güncellenen, dalgalanabilen, bir çok değişkene bağlı dinamik bir süreci içinde barındırır. Bir markanın tanınmış marka niteliğinde olup olmadığı; a)Toplumun ilgili kesimince markanın tanınma düzeyi, b) Markanın kullanıldığı coğrafi alan, kullanım süresi ve yoğunluğu, c)Marka promosyonlarının ve reklamlarının süresi, yoğunluğu, hedef aldığı alan, d)Markanın tesciller veya tescil başvuruları ile korunduğu coğrafi alanın büyüklüğü, e) Markanın resmi mercilerce tanınmışlığına delalet eden karar ve uygulamaları, f) Markanın ekonomik değeri, g) Markanın hitap ettiği mal veya hizmetlerin pazar payı, gibi tahdidi olmayan kriterler dikkate alınmak suretiyle, yapılacak global bir değerlendirme neticesinde her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Hemen belirtilmelidir ki; bir markanın tanınmış marka niteliğini haiz olmasının; yukarıda yer verilen tüm kıstasların sağlanması gerektiğini şart koşmadığı gibi, yukarıda yer verilen kıstaslardan yalnızca birinin gerçekleşmesinin mutlak anlamda ilgili markayı tanınmışlık seviyesine çıkaracağını da göstermez. Burada önemli olan husus; her somut olayda, yukarıda yer verilen kıstaslardan da yararlanarak, global bir değerlendirme yapılması, bunun sonucunda tanınmışlık vasfı ve varsa bu tanınmışlığın etki alanının belirlenmesidir.
Tanınmış markanın itibarından haksız yararlanılmasından söz edilebilmesi için; tanınmış markanın iyi şöhret ve itibar sahibi olması, ilgili tüketici kesimi nezdinde markanın olumlu bir imajının olması gerekir. Bu nedenle imaj transferine konu olabilecek sonraki tarihli marka başvurusunun, tanınmış markanın itibarından haksız yararlanma tehlikesi doğurabileceği söylenebilir. Burada önemli olan, sonraki tarihli markayı gören tüketicinin, önceki tarihli tanınmış markanın kendi zihninde oluşturduğu olumlu imaj ile sonraki tarihli marka arasında bir bağlantı (link) kurması, imaj transferi ihtimalinin bulunması, böylece tanınmış markanın olumlu imajının sağladığı kolaylıktan yararlanarak sonraki tarihli marka başvuru sahibinin ticari avantaj sağlama ihtimalinin bulunmasıdır. Böylece, sonraki tarihli marka başvuru sahibi, tanınmış marka sahibinin uzun uğraşlar sonucu oluşturduğu kalite ve güven birikiminden parazitvari yararlanarak, kendi lehine haksız bir avantaj sağlayacaktır.
Tanınmış markanın itibarına zarar verilebilmesi için; Tanınmış markanın, arzu edilmeyen olumsuz imaj tehlikesine maruz kalacağı bir hal olasılığı içerisinde bulunması gerekmektedir. Tanınmış markanın itibarının zarar görme tehlikesi altında bulunup bulunmadığı incelenirken, tescile konu mal ve hizmetlerin kapsamı dikkate alınmalıdır. Örneğin; tanınmış bir içecek markasının, aynı veya benzerinin tuvalet temizliği emtialarında marka olarak kullanılması halinde, böyle bir olumsuz imaj tehlikesi söz konusu olabilir.
Tanınmış markanın ayırt etme gücünün zedelenmesi için; Sonraki tarihli marka başvurusu nedeniyle, tanınmış markanın ayırt etme gücünün zayıflaması ve bu suretle markanın reklam değerinin düşme ihtimali bulunmalıdır. Tanınmışlık derecesi ve karşılaştırılan markaların hitap ettiği mal veya hizmetlerin birbirleri ile yakınlığı arttıkça, markanın ayırt ediciliğinin zedelenmesi ihtimali de artmaktadır. Bu durumda, markanın muhatap çevresi, sonraki tarihli marka nedeniyle, önceki markanın artık sadece tanınmış marka sahibine ve onun ürünlerine ait olmadığı kanısına varmaktadır.
Somut olayda yapılan incelemede; Her ne kadar davacının dava/marka işlem dosyasına sunmuş olduğu belge ve delillerden, davacının “...” markalı ilaçlarının, baş, eklem, kas, regl, bel, boyun ve diş ağrılarında tüketiciler tarafından en sık kullanılan ağrı kesicilerden biri olduğu, yani davacının “...” markasına ilaç sektöründe belli bir bilinirlik kazandırdığı düşünülse de, somut olayda SMK m.6/5 hükmü gereğince tanınmış marka korumasından yararlanılabilmesi için, dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alıp davacı markası kapsamındaki emtialar ile benzerlik oluşturmadığı tespit edilen sair emtialara ilişkin olarak davalının başvuruya konu markasının, davacının markasının "ilaç" sektöründe oluşturduğu bu tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar vermesi ve ayırt ediciliğini zedelemesi durumlarından birinin oluşmasının ihtimal dahilinde olduğuna ilişkin potansiyel riskleri gösterir mantıki argümantasyon külfetinin yerine getirilememesi ve mahkememizce tayin edilen ve içinde sektörden kimselerin de yer aldığı bilirkişi heyetinin de SMK m.6/5 hükmü koşulunun gerçekleşebileceğine ilişkin tespitte bulunmadıkları da dikkate alınarak SMK m.6/5 hükmü koşulunun somut olayda gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
SMK m.6/3 hükmüne göre; Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.
Marka başvurusunun bu sebeple reddi için marka başvurusundan önce ve markaya konu işaretin aynısı veya benzerinin yoğun ve sıkı kullanımı sonucu işarete belirli bir düzeyde ayırt edicilik kazandırılması gerekir. (Y11HD; 08.10.2019 tarih, 2018/4855 E 2019/6316 K)
Somut olayda yapılan incelemede; Dava konusu marka ile davacıya ait itiraz markasının bir kısım emtialar bakımından iltibas tehlikesi oluşturacak derecede benzer olduğu tespit edilen mallar haricinde kalan davaya konu sair mallar nazara alınıp inceleme yapıldığında; sair bu mallarla aynı veya benzer mal ya da hizmetler üzerinde, davacının, davaya konu "..." esas unsurlu marka ile aynı ya da benzer tescilsiz bir işareti yoğun ve sıkı bir şekilde kullanarak bu tescilsiz işarete ayırt edicilik kazandırdığı hususu ispatlanamadığından, sair davaya konu mallar bakımından SMK m.6/3 hükmü koşulunun mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır.
SMK m.6/9 hükmüne göre; Kötü niyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.
Kötü niyetli marka başvurusu; Kişiyi, hukuk düzeninin tescil ile elde edilecek hakları kullanması amacı taşımaksızın, hukuka ve ahlaka aykırı olarak, bu hakların hukuk düzenince tasvip edilemeyecek şekilde başka amaçlarla kullanılması olarak tanımlanabilir. Hangi hallerde kötü niyetli olarak marka başvurusunda bulunulmuş sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, genel olarak markayı kullanmaktan ziyade şantaj veya başkasından haksız para elde etmek veya başkalarının ticaretine engel olmak gibi amaçlarla yapılan marka başvuruları kötü niyetle yapılmış başvuru olarak kabul edilmektedir. Kanunun ayrıca müeyyideye bağladığı hususlar tek başına kötü niyet emaresi olarak kabul edilmez. Zira Kanun tarafından zaten müeyyidesi gösterilmiş marka başvuruları için ayrıca kötü niyeti de sebep göstermek doğru görülmemektedir. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, 12.06.2019, E:2018/2285 K:2019/4361)
Somut olayda; davaya konu marka ile itiraza mesnet markanın bir kısım mallar bakımından iltibas tehlikesi oluşturacak derecede benzer olmalarının haricinde davalı şirketin kötü niyetle hareket ettiğini gösterir somut olgu ileri sürülmediğinden kötü niyet iddiasına dayalı istemler yerinde bulunmamıştır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar. Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri. Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar." emtiaları bakımından ... sayılı YİDK kararının İPTALİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Dava konusu ... sayılı markanın "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar. Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri. Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar." emtiaları bakımından HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE ve SİCİLDEN TERKİNİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
3-6769 sayılı SMK m.27/6 hükmü gereği hükümsüzlük kararı kesinleştiğinde bir örneğinin re'sen TÜRKPATENT'e gönderilmesine,
4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 59,30 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 21,40 TL'nin müteselsilen davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
7-Davanın kabul ret oranının takdiren 1/2 olarak kabulüne,
8-Karar ve ilam harcının davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 59,30 TL peşin karar ve ilam harcının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 59,30 TL başvurma harcı, 17,00 TL vekalet harcı, 175,50 TL tebligat, posta masrafı, 1.750,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.001,80 TL yargılama giderinin 1/2'si olan 1.000,90 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye 1.000,90 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Davalı ... İlaç ve Premiks Sanayi Limited Şirketi tarafından yapılan 25,50 TL vekalet harcına ilişkin yargılama giderinin 1/2 si olan 12,75 TL'nin davacıdan alınarak davalı ... İlaç ve Premiks Sanayi Limited Şirketi'ne verilmesine, bakiye 12,75 TL yargılama giderinin davalı ... İlaç Ve Premiks Sanayi Limited Şirketi üzerinde bırakılmasına,
11-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iade edilmesine,
Dair, Davacı vekilinin, Davalı Kurum vekilinin ve Davalı şirket vekilinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.09/02/2022