T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/343 Esas
KARAR NO: 2022/155
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 28/12/2021
KARAR TARİHİ: 01/06/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/06/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 28/12/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacının “...” görselli markayı tescil ettirmek için davalı TÜRKPATENT nezdinde dosyaladığı başvurunun SMK m.5/1(b) ve (c) hükümleri gereğince markasal hüviyette ayırt ediciliği bulunmadığından ve tanımlayıcı olduğundan bahisle kapsamına alınmak istenilen 05. Sınıfa giren bir kısım emtialar açısından kısmen reddedilmiş olmasının haksız ve hukuka aykırı bir işlem olduğunu, zira söz konusu ibarenin 2004 tarihinden beri nizasız ve fasılasız bir şekilde, reçeteli satılan bir ilacın markası olarak davacı tarafından kullanıldığını, bu ilacın Sağlık Bakanlığı’nın geri ödeme listesinde yer aldığını, davacının ilk olarak 04.04.2002 tarihinde “Yabancı Tıbbi Müstahzarlar Ruhsatnamesi” ile “... Asetat 700 mg film kaplı tablet” ve “... Carnoat 500 mg film kaplı tablet” isimli Almanya’dan ithal ettiği 2 ayrı ürüne reçeteli ilaç olarak ruhsat aldığını, sonra bunların isimlerini “...-fostat CA 700 mg” ve “...-fostat CC 500 mg. film kaplı tablet” olarak değiştirdiğini, bu isim değişikliğinin Sağlık Bakanlığı tarafından 22.04.2004 tarihli ve 017702-017706 sayılı yazılar ile onaylanmış olduğunu, davacının söz konusu ilaçlarının Türkiye’nin her yerinde reçeteli satılan ve renal yetmezlikli, özellikle düzenli hemodializde olan hastalarda yüksek serum ... düzeyinin (hiperfosfatemi) tedavisinde kullanıldığını ve böbrek hastaları için hayati öneme sahip olduğunu, dolayısıyla dava konusu edilen markanın halihazırda zaten ayırt edicilik ve tanınmışlık kazanmış olduğunu, deliller meyanında sunulan ...(IMS) verilerinden de davacının “...-...” markalı iki çeşit ilacının pazardaki payının rakiplerine göre açık ara önde olduğunun ve bu ilaçların pazarın lideri olduğunun anlaşılabildiğini, ilaç markalarına ayırt edicilik kazandıran unsurun doktorun reçetesi olduğunu, bu sebeplerle dava konusu edilen ibarenin markasal hüviyette ayırt ediciliğinin bulunduğunu ve tanımlayıcı da olmadığını, markada geçen “...” ibaresinin ilaç sektöründe markalarda ayırt edicilik sağlama amacıyla kullanıldığını, “...”ın da fosforun doğal şekillerinden biri olduğunu ve fosforik asit tuzu olarak da bilindiğini, “...” markasının tıpta “kanda ... yüksekliği” anlamına gelen “hiperfosfatemi” isminden türetildiğini, ilaç isimlerinde etken maddenin veya tedavi edilen hastalığın isimlerinden türetilen markaların ufak eklemeler veya çıkartmalarla marka olarak tescil edilmesinin uygunluğu yönünde inşa olunmuş emsal Yargıtay kararlarının da bulunduğunu iddia ederek; TÜRKPATENT YİDK’nın 21.10.2021 tarihli ve ... sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
C E V A P :
Davalı vekili 04/01/2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle; 6769 sayılı Kanun’un 5/1-b maddesindeki tanımlamadan marka olarak tescil edilecek olan bir sözcüğün hem ayırt edici bir niteliği olmasının hem de ayırt ettiği mal ve hizmetler açısından ayırt edici niteliğe sahip olması gerektiğinin anlaşıldığını, buradaki ayırt edicilikten kastın markanın, ürünün kendisinden ve yine ürünün adından farklı bir işaret, sözcük veya isim olması ve kolayca tanınır nitelikte bulunması gerektiğini, markanın kullanılacağı emtianın özgün yapısına bağlı olmadan algılanabilmesinin, üzerinde kullanılacağı ürünlerden bağımsız olmasının gerektiğini, somut olaya konu markanın, kısmi redde konu emtialar bakımından ilgili tüketiciler tarafından belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanmamakla birlikte, markanın asli işlevi olan belirli bir işletmeye ait mal ve hizmetleri, diğer işletmelere ait benzer mal ve hizmetlerden ayırt etmeyi sağlama işlevini yerine getiremediğini, aynı zamanda tasviri/tanımlayıcı bir ibare de olduğunu, dava konusu markada “...” ibaresinin başkaca kelime, renk ve şekil unsurlarıyla kullanılmamış olmasının işaretin bu niteliğini daha da pekiştirdiğini, davacının TÜRKPATENT nezdindeki işlem dosyasına markanın kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığına dair yeterli delil sunmamış olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait 2021/067421 sayılı "..." ibareli marka başvurusunun "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler." emtiaları bakımından somut ayırt edici olup olmadığı, bu emtiaları doğrudan tanımlayıp tanımlamadığı, kullanım yolu ile söz konusu marka başvurusunun ayırt edicilik kazanıp kazanmadığı, hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacının 29.04.2021 tarihinde "..." ibareli markanın 03, 05 ve 29.sınıfta bulunan emtialar için tescil başvurusunda bulunduğu, 2021/067421 sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında Markalar Dairesi Başkanlığı'nca SMK m.5/1-b ve m.5/1-c hükümleri uyarınca "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler." bakımından başvurunun kısmen reddine karar verildiği, davacının 24.09.2021 tarihli dilekçe ile bu karara itiraz ettiği, ancak söz konusu itirazın ... sayılı YİDK kararı ile reddedildiği, bu kararın davacı marka vekiline 28.10.2021 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6769 sayılı Kanun m.4 hükmüne göre; Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
Markanın; ayırt etme, mal veya hizmetin işletmesel kökenini gösterme, mal veya hizmetin niteliklerini garanti etme, reklam, tekelleştirme ve koruma işlevleri bulunduğu kabul edilir. (Ünal Tekinalp; Fikri Mülkiyet Hukuku; Aralık 2005; 4.Bası; sh.356) Ayırt etme işlevi, marka kavramına dahil olan, piyasada bir mal ya da hizmeti diğerlerinden farklılaştırmaya hizmet eden, mal ya da hizmete adeta kişilik kazandıran, o mal ya da hizmete bir ad veren temel unsuru ifade eder. Köken işlevi, malın ya da hizmetin hangi işletmeye ait olduğunun marka ile gösterildiği anlamına gelip, bu işlevin bugün anlamını yitirdiği, globalleşen ekonomi ve piyasada bulunan aktörlerin ve ürünlerin çeşitliliği ile dinamizmi karşısında alıcılardan pek azının piyasadaki mal ya da hizmetlerin hangi işletmeye ait olduğunu markadan anladıkları söylenebilir. Garanti işlevi, bir marka altında pazarlanan mal ya hizmetin kalitesi ile ilgili olup, bu işlev sayesinde alıcı, piyasada bulunan ve deneyimlediği mal ya da hizmetleri nitelik olarak değerlendirme imkanına sahip olmakta, buna bağlı olarak bazı mal ya da hizmetlerin imajında değer artışı, bazılarında ise değer azalışı meydana gelebilmektedir. Reklam işlevi, markanın, ait olduğu mal ya da hizmetin ayırt ediciliğini sağlayan işaret olduğuna göre, bu işaretin mal ya da emek sarfedilerek geniş halk kitlesine ulaştırılmasını, böylece ilgili markaya konu mal ya da hizmetin pazar payının arttırılmasını ifade eder. Bununla bağlantılı olarak ilgili mal ya da hizmetin piyasada gördüğü rağbetin hakim duruma gelmesi söz konusu olabilecek, bu da markanın tekelleştirme işlevine hizmet edecektir.
Markanın en önemli fonksiyonu ayırt edici bir işaret olmasıdır. Markaya bu fonksiyonu kazandıran, soyut ayırt ediciliğidir. Soyut ayırt edicilik; bir işaretin, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini, bir başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Bir işaret soyut ayırt edici niteliğe sahip değilse, ayırt edicilik fonksiyonuna da sahip olmayacaktır. Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Bu yolla tüketiciler, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilmektedirler. Ayrıca, mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile, farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı sağlanmaktadır. Piyasa şeffaflığının yerine getirilebilmesi, markanın iletişim fonksiyonu ile kolaylaşır. Markanın iletişim fonksiyonu, piyasada mal ve hizmet arz edenlerle talep edenlerin aralarında iletişim kurmalarını sağlamaktadır. Bu yolla marka, teşebbüslerin mal ve hizmetlerini kolayca pazarlamalarına, tüketicilerin malın imajı hakkında bilgilendirilmelerine hizmet etmektedir. Markanın çok fonksiyonluluğu, marka hukukuna ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının tayininde ve problemlerin çözümünde büyük önem arz etmekte ve dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle, bir işaretin soyut ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının belirlenmesinde markanın belirtilen bu fonksiyonlarının göz önünde bulundurulması gerekir. (Beşir Fatih Doğan; Türk, Alman ve AB Hukuku'na Göre Marka Olamayacak İşaretlerin Kullanım Sonucu Ayırt Edici Nitelik Kazanarak Tescil Edilebilirliği Sorunu; FMR; Y.6; C.6; S.2006/3)
Soyut ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının tespiti ile tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler bakımından ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının bir ilgisi yoktur; bu ayırt edicilik türünde marka olacak işaretin bütünlük arz etmesi, kolayca algılanabilir ve sınırlarının tespit edilebilir olması, ayırt edicilik fonksiyonunu haiz olması aranır.
6769 sayılı Kanun m.5/1-b bendinde belirtilen "Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler" somut ayırt edici güçten yoksun işaretlerdir. Bu işaretler, hiçbir ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla ilgili tüketici kesimi tarafından marka olarak algılanmayacak işaretler olarak madde gerekçesinde açıklanmıştır.
Somut ayırt edicilik, marka olarak tescili talep edilen işaretin, tescile konu mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Soyut ayırt edici gücü haiz bir işaretin somut ayırt edici güce sahip olup olmadığının tespitinde, işaretin tescil başvurusuna konu olan mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olup olmadığının dikkate alınması gerekmektedir. İşaretin, somut ayırt edici güce sahip olup olmadığı, piyasada oluşan kanaate göre tespit edilmektedir. Bu kanaatin oluşmasında değişik faktörler etkili olmaktadır. İşaretin orijinalliği, tanınmışlığı, piyasada genel olarak kullanılırlığı, kullanımın süresi ve yoğunluğu gibi kıstaslar, bu ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Eğer bir işaret, piyasada oluşan kanaate göre tescili talep edilen mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahipse, kullanım sonucu ayırt edici güç kazanmasına gerek kalmaksızın marka olarak tescil edilebilecektir. O an için işaretin ayırt ediciliğinin bulunmadığı kabul ediliyorsa, işaret ancak kullanım neticesi bu gücü kazanabilir veya zaman içerisinde piyasadaki kanaatin değişmesi neticesi bu güç kazanılabilir.
6769 sayılı SMK m.5/1-c bendinde; Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir.
Hüküm uyarınca, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten, üretim hizmetlerinin yapıldığı zamanı gösteren, malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini ifade eden sözcükleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretler marka olarak alınamazlar. Bu mutlak red nedeninin kabulünün birinci sebebi; marka olarak tescili istenen işaretin, ilgili mal veya hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini belirten ad veya işaretlerden oluşması halinde, sözkonusu işaretin o mal ve hizmetin karşılığı olan kavram ile özdeşleşecek olması, bu sebeple mezkûr işaretin ayırt edici nitelik unsurundan yoksun bulunmasıdır. İkinci sebep ise; malın ve hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini ifade eden bir işaretin marka olarak tescili suretiyle, herkesin kullandığı bir işareti bir şahsın inhisarına vermemek düşüncesidir.(Ünal Tekinalp; Fikri Mülkiyet Hukuku; Aralık 2005; 4.Bası; sh.381)
SMK m.5/2 hükmüne göre; Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez.
Hükme göre ayırt edici olmayan bir markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale gelebilmesi için kullanım, tanıtım ve reklam harcamaları o kadar yoğun olmalıdır ki, artık o marka veya işaret söz konusu olduğunda bir ürünün veya hizmetin adı ya da ticarette herkesin kullandığı, malların karakteristik özelliklerini, cins veya çeşidini gösteren işaretler değil, bir firmanın mal veya hizmeti olduğu algılaması ortaya çıksın. Bu halde marka sözcük anlamından uzaklaşarak ondan bağımsızlaşmakta, ikinci bir anlam kazanmaktadır. (Uğur Çolak; Türk Marka Hukuku; Eylül 2018; 4. Baskı; sh.165-166)
Belirtilen açıklamalar ışığında; tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu' nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K) Eldeki dava da salt YİDK kararının iptali istemini barındırdığından YİDK karar tarihi olan 21.10.2021 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak değerlendirme yapılmıştır. Bu nedenle marka işlem dosyasına sunulmayan, ancak dava aşamasında ibraz edilen bilgi ve belgeler değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; dava konusu marka başvurusu kapsamında yer aldığı halde SMK m.5/1-b ve m.5/1-c hükmü uyarınca davalı kurum tarafından başvurudan çıkartılan ve eldeki davaya konu olan emtialar; "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler." mallarına ilişkindir.
Dava konusu edilen “...” işareti, renk ve şekil unsurlarından yoksun bir kelime markasıdır. İşarette “-” ayracıyla birbirine bağlanmış, düz yazı karakterinde siyah renkli büyük harflerle yazılmış “...” ve “...” ibareleri tek unsur olarak kullanılmıştır ve bütünleşik algısı itibariyle, dava konusu edilen markada geçen “...” ibaresinin bir bütün olarak markanın esas unsuru olduğu değerlendirilmektedir. Bu kelime öbeğinde geçen “...” ibaresi, “karşı, zıt, karşıt, aykırı”, “...” ibaresi de “yapay gübre ve bazı ilaçların yapımında kullanılan fosforik asidin tuzu veya esteri” anlamlarına gelmektedir. Bunların bütünleşik olarak kullanıldığı “...” kelime öbeği de, Türkçe’de yerleşik anlamı olan iki kelimenin bütünsel olarak anlam ifade eden bir biçimde bir araya getirilmesi ile oluşturulmuş ve herkes tarafından ilk bakışta aynı zihinsel algıyı yaratan bir sıfat tamlamasıdır. Diğer bir ifadeyle; bu markada geçen sözcüklerin ne anlama geldiğinin ilk bakışta kavranması ve tüketicide doğrudan bir algı uyandırması, bu algının da herkeste “fosforik asidin tuzunun veya esterinin karşıtı, bunları bertaraf eden şey” ile ilgili olması ihtimali çok yüksektir. Zaten davacı taraf da, “...” işaretini, “renal yetmezlikli, özellikle düzenli hemodializde olan hastalarda yüksek serum ... düzeyinin (hiperfosfatemi) tedavisinde kullanılan ilaç” üzerinde markasal hüviyette kullandığını ifade etmektedir. Yani, yerleşik anlamı itibariyle “...” ibaresi tek başına, yani başkaca bir şekil/başka kelime unsuru ile birlikte kullanılmadığı halde, bu ibarenin ilgili tüketici tarafından doğrudan/ilave zihni bir çabaya gerek olmaksızın doğrudan “bilinen” anlamı ile algılanacağı sabit görülmüştür.
“...” markasının somut ayırt edici niteliği incelendiğinde; ilgili tüketici kesimi içinde yer alan herkes tarafından aynı şekilde algılanan ve ilaç sektöründe yüksek serum ... düzeyinin (hiperfosfatemi) tedavisinde kullanılan bir ilaç üreten her aktör tarafından yaygın olarak kullanılabilecek olan bir ibarenin, bir markanın esas/tek unsuru olarak kullanılarak, belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanması ve o ticari kaynağın ürünlerini diğer ticari kaynakların ürünlerinden ayırması mümkün görülmemektedir. Dolayısıyla, davacının markasının kısmen reddedildiği; “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler”de bu ibarenin markasal hüviyette ayırt ediciliğinin bulunmadığı söylenebilecektir. Aynı şekilde, “...” yani “... karşıtı/fosfatın insan vücuduna etkilerini elemine eden/azaltan” niteliği bulunan “tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler”de de bu kelime öbeğinin, kavramsal açıdan marka olabilme kabiliyetine sahip somut ayırt edici niteliği haiz bir ibare olmadığı, bundan ziyade, ancak ve sadece, “sunulan ürünün fonksiyonuna/işlevine ve temel özelliğine işaret eden bir kelime öbeği” olduğu anlaşılmakla, dava konusu edilen markanın kısmen reddedildiği emtiaların tamamı açısından somut ayırt edici niteliğinin bulunmadığı tespit edilmektedir.
Dava konusu marka başvurusunun SMK m.5/1-c hükmü bakımından reddi gereken bir işaret olup olmadığı hususu irdelendiğinde; Dava konusu edilen "..." işaretinde tek başına ve bir bütün olarak esas unsur olarak kullanılmış olan “...-FOSTAT” sıfat tamlaması, tüketicilerinin zihninde, ilave bir çaba olmaksızın doğrudan “fosforik asidin tuzunun veya esterinin karşıtı, bunları bertaraf eden şey” anlamını çağrıştırmaktadır. Diğer bir ifadeyle; bu markada geçen sözcüklerin ne anlama geldiğinin ilk bakışta kavranması ve tüketicide doğrudan bir algı uyandırması, bu algının da “fosforik asidin tuzunun veya esterinin karşıtı, bunları bertaraf eden şey” ile ilgili olması ihtimali yüksektir. Bu anlama gelen bir sıfat tamlamasının; “tıbbi amaçlı ürünler ve tıbbi yönü de olan diyetetik maddeler” şeklinde özetlenebilecek ürünlerde marka hüviyetinde kullanılması halinde bu ürünleri gören alıcıların zihninde doğrudan teşekkül eden bu yerleşik algı nedeniyle, markanın kapsamına alınmak istenilen ürünlerin fonksiyonunu/işlevini ve temel özelliğini doğrudan tanımlayıcı olacağı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla; dava konusu edilen “...-...” işaretinin, kısmen reddedildiği bütün emtialar bakımından tanımlayıcı nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacının TÜRKPATENT nezdindeki işlem dosyasına sunmadığı delillere dayalı olarak, konusu “YİDK Kararının iptali” olan huzurdaki davada “kullanım sonucu ayırt edicilik” iddiasında bulunamayacağı düşünüldüğünden, SMK m. 5/2 hükmü kapsamında yapılan değerlendirmeler esnasında, davacının dava dosyasına sunduğu deliller değil, TÜRKPATENT marka işlem dosyasına itirazları ekinde/içeriğinde sunmuş olduğu deliller esas alınmıştır. Bu yüzden de; her ne kadar davacının dava dosyasına sunduğu delillerden, davacının "..." işaretini, marka başvurusunun yapıldığı tarihten çok önceki bir tarih olan 2004 yılından itibaren, hiperfosfatemi tedavisine yönelik ilaçlarda markasal hüviyette kullandığı, bu kullanıma konu ürünlerin ....Verilerine göre 2009 yılından beri piyasanın lideri olduğu ve “hiperfosfatemi tedavisi” denince akla davacının “...-...” ürününün geldiği ve bu yüzden de “...-...” ibaresinin “ilaç” sektöründe davacı ile özdeşleştiği ve ayırt edici niteliği haiz hale geldiği görülmekte ise de, davacının TÜRKPATENT nezdinde, itiraz dilekçesinin ekinde (bile) değil de, içeriğinde görseller olarak sunduğu,
✓ Sağlık Bakanlığı’nın 2004 ve 2008 yıllarına, Emekli Sandığı’nın da 2004 yılına ait, davacının “...” markalı ilaçlarının piyasaya arzına ve geri ödeme sistemine dahil edildiğine dair yazılarının görsellerinden,
✓ İlacın kullanma talimatına ve satışına dair www.pdf.ilacprospektusu.com ve www.ilacabak.com web sitelerinden alınmış görsellerden,
✓ Google arama motoruna “...-FOSTAT” yazıldığında çıkan, davacının ürününe ait kutu görsellerinden, aynı husus netlikle anlaşılamamaktadır. Bu görseller, davacının “...-FOSTAT” markalı ilaçlarını 2004 yılında piyasaya arz ettiğini ve bu markayı ilaç sektöründe mutad biçimde kullandığını tevsik etmekten öteye gitmemektedir. Çünkü; kullanım sonucu ayırt edici nitelik, markanın davacının TÜRKPATENT nezdinde itiraz dilekçesi içerisinde sunduğu görüntülerden anlaşılan mutad kullanımı ile elde edilemez. Bu durum çok istisnai hallerde söz konusu olabilir ve en önemli şartı çok uzun yıllar boyunca ve tescil edilmek istendiği ülkede geniş bir alanda kullanılmış olmasıdır. Kullanım sonucu ayırt edici güç, ülke genelinde kazanılmalıdır. Ülke genelinde ayırt edici nitelik ise, ancak ülke genelinde yapılacak reklam ve tanıtım faaliyetleri ile elde edilebilir. Nitekim, davacının dava dosyasına sunduğu belgelerden markasının pazar payının büyüklüğü ve lider konumu anlaşılabilmekte ise de, aynı husus TÜRKPATENT nezdinde ileri sürdüğü bilgi ve görüntülerden anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla; marka işlem dosyası kapsamı ile sınırlı olarak yapılan incelemede, davacının, "..." ibaresinin davaya konu emtialar bakımından kullanım yolu ile ayırt edici kılındığına ilişkin yeterli nitelik ve nicelikte ispat aracını marka işlem dosyasına sunmadığı anlaşıldığından SMK m.5/2 hükmü koşulunun somut olayda gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 59,30 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 21,40 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 59,30 TL başvurma harcı, 59,30 TL peşin harç, 8,50 TL vekalet harcı, 59,00 TL posta-tebligat ücreti, 1.950,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.136,10 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, Davacı vekilinin, Davalı Kurum vekilinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.01/06/2022