T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2019/82 Esas - 2021/26
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/82 Esas
KARAR NO: 2021/26
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 23/09/2019
KARAR TARİHİ: 15/01/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 08/03/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 23/09/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin 1991 yılında tüketicilere tatil alternatifleri üretmek üzere kurulduğunu, bünyesinde ...com ve ... şirketlerini içerdiğini, Türkiye pazarında en büyük turizm şirketlerinden biri haline geldiğini, Davacı şirketin sahip olduğu ..., “ucuz uçak bileti satın almanın en kolay, hızlı ve zahmetsiz yolu” sloganıyla 2006 yılında hizmet vermeye başladığını, hem yurt içinde hem de yurt dışında farklı hava yollarının uçak seferlerini tek bir ekranda inceleme imkanı ile ucuz uçak bileti arayışına en kolay çözümü bulma iddiası ile sektörde faaliyetlerine devam ettiğini, davacının verilen hizmetlerin tanıtımı ve pazarlanması amacıyla her yıl ciddi miktarlarda reklam ve tanıtım bütçesi ayırdığını, TV, dergi, gazete vs. Görsel medya organları ile tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinde bulunduğunu, ....com platformu için yapmış oldukları reklam harcamalarının 2018 yılı itibariyle 41 milyon Türk Lirası seviyesine ulaştığını, yapılan tanıtım ve pazarlama faaliyetleri sonucu 2011 yılında günlük ortalama 1.400 kişi tarafından ve toplamda 256.000 kişi tarafından ziyaret edilen www.....com alan adlı internet sitesinin 2018 yılında ise günlük ortalama 177.000 ziyaretçi ve toplamda 64.7 milyon ziyaretçi tarafından görüntülendiğini, ziyaretçi sayılarına dair verilerin dosyaya delil olarak sunulduğunu, davacıya ait “... ”ibaresine yönelik tanıtım pazarlama faaliyetleri dolayısıyla Türkiye’de uçuş hizmetleri ile özdeşleştiğini, tanınır hale geldiğini, ... Araştırma ve Danışmanlık Hizmetleri firması aracılığıyla kamuoyundan toplanan verilerle yapılan araştırmada Türkiye’de 18-55 yaş aralığındaki çeşitli sosyo-ekonomik gruplardan tüketicilere yöneltilen sorulardan tüketicilerin en çok kullandıkları uçak bileti siteleri arasında ....com’un en çok bilinen ve kullanılan uçak bileti sitesi olduğunun ortaya çıktığını, dava konusu TPMK kararında belirtildiğinin aksine davacı şirketin “...” markası ile sinema, konser, spor müsabakası vb. Biletlemeye konu olabilecek onlarca aktivite ve hizmetten sadece havayolu seyahati bakımından vasıf bildirici, betimleyici bir yönü bulunmamakla birlikte davacı şirketin markasının birleşik halde ... şeklinde olduğundan, 6769 sayılı SMK 5. Maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, “...” ibaresinin tek başına uçuş hizmetlerini tanımlar bir kelime olmadığını, dava dışı 3. kişilerin davacı şirketin ... ibareli marka hakkını ihlal etmesi sebebiyle İstanbul Anadolu 1. FSHHM’nin ...E sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda markalar arasında iltibas ihtimalinin bulunduğunun tespit edildiğini iddia ve beyan ederek; dava konusu ... sayılı YİDK Kararının iptaline, ... sayılı “...” markasının tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 14/10/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Başvuru konusu markanın başvuru kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı nitelikte bir ibare olduğu ve başvuru kapsamında yer alan tüm hizmetler için belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanmayacağını, davacının kullanımla ayırt edicilik kazandırıldığı iddiasının yerinde olmadığını, davacının teşkil etmesi nedeniyle yurtiçinde olduğu kadar yurtdışında da saygınlığı olan bir marka olduğunu, davacının Kuruma sunduğu bilgi ve belgelerle dava konusu ibareye kullanımla ayırt edicilik kazandırıldığının ispat edilemediğini, YİDK Kararının markalar hukukuna uygun olduğunu, davanın haklı bir gerekçesi bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, bu minvalde davacının ... başvuru numaralı "..." ibareli marka başvurusunun 6769 sayılı SMK m.5/1-b ve m.5/1-c bendleri uyarınca mutlak tescil engeli içerip içermediği, dava konusu marka başvurusunun kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka başvuru dosyası ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde, davacının 01.02.2019 tarihinde "..." ibareli işaretin "39.Sınıf: Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri (tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, kurye hizmetleri dahil). Araba parkları hizmetleri, garaj kiralama hizmetleri. Tekne barındırma hizmetleri. Boru hattı ile taşıma hizmetleri. Elektrik dağıtım hizmetleri. Su temin hizmetleri. Taşıt ve malları kurtarma hizmetleri. Malların depolanması, paketlenmesi ve sandıklanması hizmetleri. Çöplerin depolanması ve taşınması hizmetleri, atıkların toplanması ve taşınması hizmetleri. 41.Sınıf: Eğitim öğretim hizmetleri, sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil) Dergi, kitap, gazete vb. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil).Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri.Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri.Fotoğrafçılık hizmetleri.Tercüme hizmetleri.43.Sınıf:Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri.Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri.Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri.Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri." emtiaları için tescil başvurusunda bulunduğu, ... sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında Markalar Dairesi Başkanlığı'nca SMK m.5/1-b ve m.5/1-c bendi uyarınca marka tescil başvurusunun reddine karar verildiği, davacının 15.02.2019 tarihli dilekçe ile karara itiraz ettiği, ancak söz konusu itirazın ... sayılı YİDK kararı ile reddedildiği, bu kararın davacı marka vekiline 23.07.2019 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6769 sayılı Kanun m.4 hükmüne göre; Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
Markanın; ayırt etme, mal veya hizmetin işletmesel kökenini gösterme, mal veya hizmetin niteliklerini garanti etme, reklam, tekelleştirme ve koruma işlevleri bulunduğu kabul edilir. (Ünal Tekinalp; Fikri Mülkiyet Hukuku; Aralık 2005; 4.Bası; sh.356) Ayırt etme işlevi, marka kavramına dahil olan, piyasada bir mal ya da hizmeti diğerlerinden farklılaştırmaya hizmet eden, mal ya da hizmete adeta kişilik kazandıran, o mal ya da hizmete bir ad veren temel unsuru ifade eder. Köken işlevi, malın ya da hizmetin hangi işletmeye ait olduğunun marka ile gösterildiği anlamına gelip, bu işlevin bugün anlamını yitirdiği, globalleşen ekonomi ve piyasada bulunan aktörlerin ve ürünlerin çeşitliliği ile dinamizmi karşısında alıcılardan pek azının piyasadaki mal ya da hizmetlerin hangi işletmeye ait olduğunu markadan anladıkları söylenebilir. Garanti işlevi, bir marka altında pazarlanan mal ya hizmetin kalitesi ile ilgili olup, bu işlev sayesinde alıcı, piyasada bulunan ve deneyimlediği mal ya da hizmetleri nitelik olarak değerlendirme imkanına sahip olmakta, buna bağlı olarak bazı mal ya da hizmetlerin imajında değer artışı, bazılarında ise değer azalışı meydana gelebilmektedir. Reklam işlevi, markanın, ait olduğu mal ya da hizmetin ayırt ediciliğini sağlayan işaret olduğuna göre, bu işaretin mal ya da emek sarfedilerek geniş halk kitlesine ulaştırılmasını, böylece ilgili markaya konu mal ya da hizmetin pazar payının arttırılmasını ifade eder. Bununla bağlantılı olarak ilgili mal ya da hizmetin piyasada gördüğü rağbetin hakim duruma gelmesi söz konusu olabilecek, bu da markanın tekelleştirme işlevine hizmet edecektir.
Markanın en önemli fonksiyonu ayırt edici bir işaret olmasıdır. Markaya bu fonksiyonu kazandıran, soyut ayırt ediciliğidir. Soyut ayırt edicilik; bir işaretin, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini, bir başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Bir işaret soyut ayırt edici niteliğe sahip değilse, ayırt edicilik fonksiyonuna da sahip olmayacaktır. Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Bu yolla tüketiciler, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilmektedirler. Ayrıca, mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile, farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı sağlanmaktadır. Piyasa şeffaflığının yerine getirilebilmesi, markanın iletişim fonksiyonu ile kolaylaşır. Markanın iletişim fonksiyonu, piyasada mal ve hizmet arz edenlerle talep edenlerin aralarında iletişim kurmalarını sağlamaktadır. Bu yolla marka, teşebbüslerin mal ve hizmetlerini kolayca pazarlamalarına, tüketicilerin malın imajı hakkında bilgilendirilmelerine hizmet etmektedir. Markanın çok fonksiyonluluğu, marka hukukuna ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının tayininde ve problemlerin çözümünde büyük önem arz etmekte ve dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle, bir işaretin soyut ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının belirlenmesinde markanın belirtilen bu fonksiyonlarının göz önünde bulundurulması gerekir. (Beşir Fatih Doğan; Türk, Alman ve AB Hukuku'na Göre Marka Olamayacak İşaretlerin Kullanım Sonucu Ayırt Edici Nitelik Kazanarak Tescil Edilebilirliği Sorunu; FMR; Y.6; C.6; S.2006/3)
Soyut ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının tespiti ile tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler bakımından ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının bir ilgisi yoktur; bu ayırt edicilik türünde marka olacak işaretin bütünlük arz etmesi, kolayca algılanabilir ve sınırlarının tespit edilebilir olması, ayırt edicilik fonksiyonunu haiz olması aranır.
6769 sayılı Kanun m.5/1-b bendinde belirtilen "Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler" somut ayırt edici güçten yoksun işaretlerdir. Bu işaretler, hiçbir ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla ilgili tüketici kesimi tarafından marka olarak algılanmayacak işaretler olarak madde gerekçesinde açıklanmıştır.
Somut ayırt edicilik, marka olarak tescili talep edilen işaretin, tescile konu mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Soyut ayırt edici gücü haiz bir işaretin somut ayırt edici güce sahip olup olmadığının tespitinde, işaretin tescil başvurusuna konu olan mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olup olmadığının dikkate alınması gerekmektedir. İşaretin, somut ayırt edici güce sahip olup olmadığı, piyasada oluşan kanaate göre tespit edilmektedir. Bu kanaatin oluşmasında değişik faktörler etkili olmaktadır. İşaretin orijinalliği, tanınmışlığı, piyasada genel olarak kullanılırlığı, kullanımın süresi ve yoğunluğu gibi kıstaslar, bu ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Eğer bir işaret, piyasada oluşan kanaate göre tescili talep edilen mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahipse, kullanım sonucu ayırt edici güç kazanmasına gerek kalmaksızın marka olarak tescil edilebilecektir. O an için işaretin ayırt ediciliğinin bulunmadığı kabul ediliyorsa, işaret ancak kullanım neticesi bu gücü kazanabilir veya zaman içerisinde piyasadaki kanaatin değişmesi neticesi bu güç kazanılabilir.
6769 sayılı SMK m.5/1-c bendinde; Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir.
Hüküm uyarınca, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten, üretim hizmetlerinin yapıldığı zamanı gösteren, malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini ifade eden sözcükleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretler marka olarak alınamazlar. Bu mutlak red nedeninin kabulünün birinci sebebi; marka olarak tescili istenen işaretin, ilgili mal veya hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini belirten ad veya işaretlerden oluşması halinde, sözkonusu işaretin o mal ve hizmetin karşılığı olan kavram ile özdeşleşecek olması, bu sebeple mezkûr işaretin ayırt edici nitelik unsurundan yoksun bulunmasıdır. İkinci sebep ise; malın ve hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini ifade eden bir işaretin marka olarak tescili suretiyle, herkesin kullandığı bir işareti bir şahsın inhisarına vermemek düşüncesidir.(Ünal Tekinalp; Fikri Mülkiyet Hukuku; Aralık 2005; 4.Bası; sh.381)
6769 sayılı SMK m.5/2 hükmüne göre; Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez.
Hükme göre ayırt edici olmayan bir markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale gelebilmesi için kullanım, tanıtım ve reklam harcamaları o kadar yoğun olmalıdır ki, artık o marka veya işaret söz konusu olduğunda bir ürünün veya hizmetin adı ya da ticarette herkesin kullandığı, malların karakteristik özelliklerini, cins veya çeşidini gösteren işaretler değil, bir firmanın mal veya hizmeti olduğu algılaması ortaya çıksın. Bu halde marka sözcük anlamından uzaklaşarak ondan bağımsızlaşmakta, ikinci bir anlam kazanmaktadır. (Uğur Çolak; Türk Marka Hukuku; Eylül 2018; 4. Baskı; sh.165-166)
Tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, bilirkişi raporunda tespit edilen maddi vakıalar ve tüm dosya kapsamına göre;
Davaya konu marka başvurusunun; siyah zemin üzerine "....com" ibaresi yazılı, "bilet" ibaresi diğer kelime ibarelerine nazaran nispeten daha kalın puntolu, "l" harfinin altında birbirini takip eden üç adet sarı ince çizgiden oluştuğu, sınırlarının belirli olduğu, sicilde gösterilebilir olduğu, bir bütün olarak soyut ayırt edici niteliğe sahip bir ibare olduğu tespit edilmiştir.
Dava konusu markada yer alan kelime unsurları; basit, yaygın, günlük kullanımda sık karşılaşılan “ucuz”, “a”, “bilet” ibarelerinden oluşmaktadır. Markada “...” ibaresi ön plandadır. Bu işarette “ucuz” kelimesine eklenen “a” harfi veya ibarelerin tamamının bitişik nizamda yazılmış olması ibarenin bütününün taşıdığı anlamı farklılaştırmamaktadır. Davaya konu işaretin bütününün bıraktığı görsel etki asgari düzeyde ayırt edici nitelikte ise de, işarette esas unsur olarak yer alan kelime dizisi başvuru kapsamındaki bazı hizmetler yönünden işaretin hizmeti tanımlayıcı niteliğinin önüne geçememekte, bazı hizmetler yönünden taşıdığı anlam itibariyle asgari düzeyde de olsa ayırt edici nitelikte bir marka algısı oluşturmamaktadır. İşaretin hizmeti tanımlayıcı niteliği sebebiyle somut ayırt ediciliğinin bulunmadığı kanaatine ulaşılan hizmetler mevcut piyasa anlayışı itibariyle biletlenebilir hizmetleri içeren (Sınıf 39.01): “Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri”, (Sınıf 41.02): “Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri; (Sınıf 41.03): “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil)”, (Sınıf 43.02): “Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri”dir. Somut ayırt ediciliği bulunmadığı değerlendirilen bu hizmetler bakımından “..." ibaresinin tüketiciler tarafından uygun fiyatlı hizmetler olarak algılanacağı, söz konusu ibarenin hizmetin önemli bir vasfını belirteceği düşünülmektedir. Dolayısıyla, belirtilen hizmetler bakımından tanımlayıcı olan işaretin, markanın en temel fonksiyonu olan kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getiremeyeceği, somut ayırt ediciliğinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Başvuru kapsamında kalan diğer hizmet grupları yönünden, işareti oluşturan kelime, renk ve şekil kombinasyonun genel görünümü itibariyle ayırt edicilik eşiğini aştığı, işaretin başvuru kapsamında kalan diğer hizmet grupları yönünden doğrudan tanımlayıcı niteliğinin bulunmadığı, bu itibarla somut ayırt ediciliğinin bulunduğu, SMK m.5/1-b hükmü kapsamında tescil engeli bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Esaslı unsur olarak ön plana çıkan “...” ibaresinin, mevcut piyasa anlayışı itibariyle biletlenebilir türden hizmetler açısından, hizmetin “ucuzluk” niteliğini ön plana çıkaracağı, yani tanımlayıcı olduğu da açıktır. Bu nedenle, biletlenebilir hizmetler olarak yukarıda da ifade edilen; (39.01), (41.02), (41.03), (43.02). sınıf hizmetler açısından “....com” ibaresinin SMK'nın 5/1-(c) maddesi anlamında tanımlayıcı bulunduğu tespit edilmiştir.
Her ne kadar mahkememizce aldırılan 03/01/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda 41/2 alt sınıftaki "Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri." ve 43/2 alt sınıftaki “Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri" bakımından "..." işaretinin somut ayırt edici niteliğinin bulunduğu ve tanımlayıcı olmadığı kabul edilmişse de, söz konusu görüşe iştirak edilmemiştir. Zira; sempozyum, konferans, kongre, seminer gibi etkinlikler ücretsiz yapılabildiği gibi aynı zamanda ücretli olarak ve biletli olarak da düzenlenebilmektedir. İdare hizmetleri de aynı şekilde biletlenebilen hizmetlerdendir. 43/2 alt sınıftaki hizmetler de biletlenebilir hizmetlerdir. Bu hizmetlerin niteliği gereği biletlenebilir hizmetler olması dikkate alındığında, bu hizmetlere ilişkin olarak davaya konu "..." işareti gören veya işiten ilgili tüketici kesiminin, söz konusu işareti marka olarak algılamayacağı, ücretli olarak verilen bu hizmetlerin uygun fiyatlı olduğuna ilişkin olarak açıklayıcı bir işaret olarak algılayacağı, dolayısıyla bu hizmetler bakımından da söz konusu işaretin somut ayırt edici niteliği bulunmayan, tasviri nitelikte bir işaret olduğuna kanaat getirilerek, bu hususta bilirkişi heyetinin oluşturduğu aksi yöndeki görüşten ayrı kalınmıştır.
Dava konusu marka başvurusu bakımından yukarıda ifade edilenler haricinde genel ve re'sen gözetilmesi gereken başkaca mutlak tescil engeli bulunmadığı tespit edilmiştir.
Dava konusu marka başvuru tarihi 01.02.2019 tarihi olup, bu tarihten önceki markasal kullanım iddiası incelenmek suretiyle, kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıldığı iddiası irdelenmiştir. Hemen belirtilmelidir ki; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 21.01.2010 tarih 2008/4266 Esas 2010/586 Karar ve Hukuk Genel Kurulu' nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. YİDK kararının verilmesinden sonra gerçekleşen olgular YİDK kararının iptali için açılan davalarda önemi haiz değildir. Zira kurum karar aldığı tarihteki koşulları değerlendirmek suretiyle dava konusu yapılan kararını oluşturmuştur.
Davacı vekili 05.11.2019 tarihli dilekçe ekinde 25 Haziran-8 Temmuz 2019 tarihleri arasında ... Araştırma Ve Danışmanlık Hizmetleri firması aracılığıyla toplanan verilerin ... Markası ile istatistiki araştırma-danışmanlık hizmeti verir ... tarafından oluşturulan ....com kamuoyu araştırma raporunu dosyaya sunduğunu beyan etmişse de, araştırma raporu 25 Haziran-8 Temmuz 2019 tarihleri arasında yapılan kamuoyu araştırmasına dayandığı bildirilmiş olup, araştırmanın yapıldığı tarih dava konusu marka başvurusundan sonra olması nedeniyle; dava konusu markanın başvuru tarihinden önce kullanımla ayırt edicilik kazandığı yönünde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
Dosyaya sunulan reklam ve tanıtım belgelerinin incelenmesinde;
01.09.2015 tarihli Milliyet Gazetesi Ekonomi sayfasında sağ üst köşede “...” sloganıyla ....com markasının tanıtımının yer aldığı, ....com ibaresinin altında daha küçük puntolarla bir etstur markasıdır açıklamasının yer aldığı, 03.08.2015 tarihli Milliyet Gazetesi Ekonomi sayfasında sağ üst köşede “...” sloganıyla ....com markasının tanıtımının yer aldığı,13.04.2015 tarihli Sabah Gazetesi ekonomi sayfasında sağ üst köşede “...” sloganıyla ....com markasının tanıtımının yer aldığı, ELLE Dergisi 2016 Haziran Sayısında yer alan ....com tanıtımı ve mobil uygulaması reklamı bulunduğu, 01.01.2018 tarihli Skyroad Dergisinde tam sayfa ....com markasının tanıtımının yer aldığı, Puhutv isimli dijital platformda ....com markasının yer aldığı, 2015-2018 yılları reklam harcamalarına ilişkin fatura dökümleri yer aldığı, ... markasının tanıtım harcamaları için ...tarafından düzenlenen 2018, 2017, 2016, 2015 yılına ait faturaların sunulduğu, söz konusu faturalarda ... markasının tanıtımına ilişkin olduğuna dair açıklamalar yer aldığı, çeşitli TV Kanallarında yayınlanan reklam videolarının CD içeriğinde dosyaya sunulduğu, CD içeriğinde 2015,2016, 2017, 2018 yıllarında çeşitli TV Kanallarında yayınlanan reklam videolarının yer aldığı tespit edilmiştir.
Her ne kadar dosyaya sunulan belgelerde; marka kullanımının çoğunlukla ....com şeklinde olduğu görülmüşse de; internet alan adını içeren "www-com-http" gibi ibarelerin ayırt ediciliği bulunmadığından söz konusu kullanımların ... markasını tanıtmaya yönelik olduğu değerlendirilmiştir.
Davacı şirket tarafından sunulan belgeler uyarınca; ... ibareli markanın kullanımının havayolu taşımacılığı için bilet sağlama hizmetlerinde başka bir deyişle seyahat için yer ayarlama hizmetlerinde gerçekleştiği, marka kullanımının Türkiye genelinde gerçekleştiği, marka reklam faaliyetlerinin gazete, dergi, djital platform, TV, dizi, sosyal medya gibi farklı araçlarla gerçekleştirildiği, dergi reklamlarında hem moda dergisine hem de Havabüs havaalanı taşımacılığı hizmetlerinde yolculara sunulan dergilere reklam verilerek farklı tüketici kesimlerine ulaşıldığı, davacı şirketin 2015-2018 yılları arasında dava konusu marka için reklam harcamaları toplamının 41.000.000 TL civarında olduğu, marka için yoğun ve kuvvetli tanıtımlar yapıldığı tespit edilmiştir.
Belirtilen maddi tespitlere göre; davacının sunduğu delillerin başvuru tarihi itibariyle, ... ibaresinin seyahat için yer sağlama hizmetleri yönünden fiilen yoğun bir şekilde marka ve tanıtım aracı olarak kullanılması ve bunun sonucunda tüketicilerin işareti gördüklerinde o mal veya hizmetin belirli bir firma tarafından üretildiği veya satış ve pazarlamasının yapıldığını düşünmelerini sağladığı, diğer bir ifadeyle markanın yoğun kullanım sonucu ticari köken bildirmesi nedeniyle, dava konusu markanın seyahat için yer sağlama hizmetleri, yani (39.01) sınıf “Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri.” yönünden kullanım sonucu ayırt edicilik korumasından yararlanacağı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilerek; 41/2, 41/3, 43/2 altsınıftakiler haricinde kalan hizmetler bakımından ... sayılı YİDK kararının iptaline verilmiştir.
Davacı vekili her ne kadar dava dilekçesinde dava konusu marka başvurusunun tescilini de talep etmişse de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22/03/2017 tarih 2017/11-78 Esas 2017/521 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, markanın tescili 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (somut olayda 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu) sisteminde idari bir sürecin neticesinde gerçekleşir. Marka başvuru sahibi, başvuru ile bir hukuki durum içine girer ancak başvuru, sahibine şarta bağlı bir talep hakkı verir. Söz konusu olan beklenen bir haktır. Gerekli şartların yerine getirilmesi ile birlikte bir sonuca (tescile) ulaşacaktır (Arslan K., Marka Hukuku, İstanbul 2006, s.75). Adı geçen KHK (somut olayda 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu) kapsamında mahkemelere tescil isteminin kabulü ya da reddi yönünde tanınmış bir yetki bulunmamaktadır. Tescil işlemi idari nitelikte bir işlem olup Kurul kararının kabulüne bağlı doğal bir sonuçtur. Tescil istemi ayrı bir dava olarak değerlendirilemez. Bu nedenle yukarıda belirtilen gerekçelerle davaya konu YİDK kararının kısmen iptali ile yetinilmiş, iptal edilen emtia bakımından tescil yönünde olumlu/olumsuz ayrıca hüküm kurulmamıştır.
HÜKÜM:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 41/2, 41/3, 43/2 altsınıftakiler haricinde kalan hizmetler bakımından ... sayılı YİDK kararının İPTALİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Davacının peşin yatırdığı 44,40 TL harcın mahsubu ile arta kalan 14,90 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davanın kısmen reddolunması ve davalı TÜRKPATENT'in kendisini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davanın kabul ret oranının takdiren 1/2 olarak kabulüne,
6-Karar ve ilam harcının davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 44,40 TL peşin karar ve ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 50,80 TL başvurma ve vekalet harcı, 3.953,06 TL bilirkişi ücreti, talimat masrafı, posta, dosya kapağı masrafı ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 4.003,86 TL yargılama giderinin 1/2 si olan 2.001,93 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan 2.001,93 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iade edilmesine,
Dair, Davacı vekilinin, Davalı Kurum vekilinin ve Fer'i Müdahil vekilinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/01/2021