T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/54 Esas - 2021/209
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/54 Esas
KARAR NO: 2021/209
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 26/02/2021
KARAR TARİHİ: 04/06/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 22/06/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 26/02/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkil ... TURİZM VE OTELCİLİK HİZMETLERİ ANONİM ŞİRKETİ tarafından 39, 41, 43 ve 44. Sınıflarda yer alan emtialar bakımından 12.08.2020 tarihinde ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın tescil edilmesi için başvuruda bulunulduğunu, iş bu başvurunun ilk olarak Markalar Dairesi Başkanlığı'nca 2017/22719 sayılı “... KOKOREÇ” ibareli marka ile aynıyet teşkil ettiği gerekçesi ile 6769 sayılı SMK’nın 5/1-ç maddesi gereğince kısmen reddedildiğini, bu karara karşı gerçekleştirdikleri itirazın Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu tarafından reddedildiğini beyan ederek; Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun 27.12.2020 tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilerek müvekkili firmaya ait ... sayılı marka kapsamında kısmen reddine karar verilen, 43. Sınıfta düzenlenen “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” bakımından da tescil işlemlerine devam edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 14/03/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "..." ibaresinden oluşan başvuru ile asli ayırt edici markanın redde konu hizmetler için aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunun açık olduğunu, verilen kısmi ret kararının hukuka uygun olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusu ile redde mesnet alınan 2017/22719 sayılı "...+Şekil+KOKOREÇ" ibareli marka arasında 43/1 altsınıftaki hizmetler bakımından SMK m.5/1-ç anlamında iltibas bulunup bulunmadığı, davacının önceki tarihli tescilli markalarından kaynaklı eldeki davaya konu marka başvurusu bakımından müktesep hakkının bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacının 12.08.2020 tarihinde "..." ibareli 39, 41, 43 ve 44. sınıflardaki hizmetler için tescil başvurusunda bulunduğu, ... sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında Markalar Dairesi Başkanlığı'nca SMK m.5/1-ç bendi uyarınca marka başvurusunun kısmen reddi ile "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" nin başvurudan çıkarıltıldığı, redde mesnet olarak 2017/22719 sayılı markanın gösterildiği, davacının 30.11.2020 tarihli dilekçe ile karara itiraz ettiği, ancak söz konusu itirazın ... sayılı YİDK kararı ile reddedildiği, bu kararın davacı marka vekiline 29.12.2020 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir. (6769 sayılı SMK m.4)
Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler marka olarak tescil edilmezler. (6769 sayılı SMK m.5/1-ç)
Mutlak red nedenleri, marka olarak seçilmiş bulunan işaretin niteliğinden kaynaklı, yetkili mercilerce re'sen incelenmesi gereken tescil engelleridir. Söz konusu engellerin dayanağı kamu menfaati ve kamu düzenidir. Bu kategori içerisine giren işaretlerin, başka bir kişiye ait oldukları veya üzerlerinde üçüncü kişilerin hakları bulunduğu için değil, aksine herkesin kullanımına açık tutulmaları gerektiğinden üzerlerinde hiç kimsenin hak iddia edemeyeceği mülahazasıyla marka olarak tescilleri reddedilmektedir. Bunun tek istisnasını, daha önce, aynı türdeki mal ya da hizmetler için tescil olunmuş veya tescili için müracaat edilmiş bulunan bir markanın aynısı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzeyen marka başvuruları oluşturmaktadır. Bu olasılık, üçüncü bir kişinin marka hakkı temeline dayanmakla birlikte mutlak red nedenleri arasında sayılmıştır. (Ünal Tekinalp;Fikri Mülkiyet Hukuku; Dördüncü Bası; İstanbul 2005; sh.376) Marka hukukunda öncelik ilkesi hakimdir. Bu ilkeye göre, marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaret, aynı mal ya da hizmetler için başkası tarafından tescil ettirilemez. Bu ilkenin görünümlerinden birini 6769 sayılı SMK m.5/1-ç bendinde düzenlenen mutlak red nedeni oluşturur.
SMK'nin 5.maddesi mutlak red nedenlerini düzenlemiş olup, bu maddede sayılan hususlar gerek TÜRKPATENT, gerekse mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir. SMK'nin 6.maddesi ise, nisbi red sebeplerini düzenlemiş olup, bu maddede düzenlenen hususlar resen gözetilemez, ancak ilgili kişiler tarafından ileri sürülebilir.
SMK'nin 5/1-ç bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez. "Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Bu durumda, karşılaştırılan işaretlerin "aynı" ya da "ayırtedilemeyecek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan Kanunun 5/1-ç bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırtedilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise TÜRKPATENT tarafından re'sen başvurunun 6769 sayılı SMK 5/1-ç bendi uyarınca reddine karar verilebilecektir. Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 6769 sayılı SMK 6/1 fıkrasına göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Kurumca işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir. Bu nedenle, 6769 sayılı SMK m.18. maddesi uyarınca Kurum tarafından 6. madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Kurumca takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen, başvurunun reddine karar verilemez. Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 6769 sayılı SMK m.6/1 fıkrası anlamında bir "benzer"liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Kurumca değerlendirilebilecektir. Zira, nispi red sebepleri kamu menfaati ile ilgili olmadığından, mahkeme veya TÜRKPATENT tarafından re'sen dikkate alınması mümkün değildir. Bunların mutlaka 6769 sayılı SMK'nin düzenlediği prosedür çerçevesinde ilgili kişiler tarafından itiraz olarak ileri sürülmesi gerekir. SMK'nin 6/1 fıkrası kapsamında karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının değerlendirilebilmesi ise ancak ilgililer tarafından anılan Kanun çerçevesinde itirazda bulunulmasına bağlıdır. Böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gerekliliği de göz ardı edilmemelidir. (Mülga KHK dönemine ilişkin değerlendirme; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 05/10/2012 tarih 2012/11-154 E 2012/659 K)
Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde, markaların kapsadıkları mal veya hizmet gruplarına göre belirlenecek olan ortalama tüketiciler esas alınacak ve yapılacak karşılaştırma sırasında markalardaki ayırt edici özellik taşımayan tali ve jenerik unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ortalama tüketicinin dikkat ve algı düzeyi, mal veya hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir. Markaların ortalama tüketici tarafından ne şekilde algılandıkları, ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde yapılacak global değerlendirme bakımından belirleyici role sahiptir. Ortalama tüketici; "İyi bilgilenmiş, makul derecede gözlem yapan, makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve makul derecede ihtiyatlı kimse"dir. Bu farazi kişi, markayı bir bütün olarak algılar, değişik markalar arasında karşılaştırma imkanını nadiren bulabilir. Daha çok, markaları, hafızasında tutabildiği kadar görüntüsüne göre değerlendirme yapar, detayların analizine girmez. (Uğur Çolak;Türk Marka Hukuku;4.Baskı;İstanbul; sh.134 vd)
Toplanan delillere, yukarıda yer verilen açıklamalara ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava konusu marka başvuru kapsamından çıkartılan "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri", redde mesnet 2017/22719 sayılı marka kapsamında birebir bulunmaktadır. Bu nedenle karşılaştırılan markalar kapsamındaki hizmetler AYNIDIR.
Dava konusu marka başvurusu; standart yazı karakteri ile "..." ibaresinden oluşan kelime markasıdır.
Redde mesnet marka; kırmızı zemin üzerine beyaz harflerle yazılı"... KOKOREÇ" ve koyu renkli şekil unsurundan oluşmaktadır.
Dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet marka karşılaştırıldığında; Her iki markanın asli esas unsuru her ne kadar "..." ibaresinden oluşsa da, dava konusu marka başvurusunun standart yazı karakteri ile oluşturulmuş kelime markası olması, redde mesnet markanın ise kırmızı zemin üzerine beyaz harflerle yazılı kelime unsurunun yanı sıra şekil unsuru da ihtiva etmesi nedeniyle markalar arasında aynılık bulunmadığı gibi, başka bir incelemeye gerek olmaksızın hemen ve ilk bakışta ayırt edilemeyecek derecede benzerlik de bulunmadığı tespit edilmiştir. "..." kelime ibaresinden kaynaklı benzerliğin ortalama tüketiciler nezdinde bağlantı kurma ihtimali dahil karıştırılma tehlikesine yol açabileceği düşünülse bile, bu husus SMK m.6/1 hükmü bağlamında ancak nispi tescil engeli oluşturabilecektir. Bu durumda, davalı TÜRKPATENT'in SMK m.6/1 hükmü kapsamı içerisine girecek şekilde benzerlik değerlendirmesi yapması, gerek SMK m.5/1-ç bendinde belirtilen düzenlemeye, gerekse SMK m.5/1-ç bendinin uygulanmasını gösterir yerleşik yargı içtihatlarına aykırılık teşkil etmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki SMK m.5/1-ç bendinde belirtilen mutlak tescil engeline ilişkin düzenleme, SMK'nin genel gerekçesinde AB mevzuatıyla uyumunun arttırılmasını amaçladığını belirten açıklama karşısında, AB'nin 2015/2436 sayılı topluluk marka direktifi ile 2017/1001 sayılı topluluk marka tüzüğünde mutlak tescil engeli olarak değil, nispi tescil engeli olarak düzenlenmiştir. SMK'nin AB mevzuatıyla uyumunun arttırılmasına ilişkin Kanun Koyucunun amacı doğrultusunda SMK m.5/1-ç bendinin dar yorumlanması, Kanun Koyucunun amacına uygundur. Esasında markaların benzerliği problemi, içerisinde subjektif unsurları barındırdığından SMK m.5/1-ç bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede ilk bakışta ve hemen aynılık veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik olgularının mevcudiyetinin aranması elzemdir. Somut olayda, yukarıda yer verilen maddi tespitler karşısında, ilk bakışta ve hemen markaların aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunmadıkları, markalar arasında bulunan ve yukarıda açıklanan farklılıkların, marka başvurusunun yayıma çıkartılmasını zaruri kıldığı, davalı TÜRKPATENT'ce SMK m.5/1-ç bendi dayanak gösterilerek yapılan değerlendirmenin belirtilen gerekçelerle hatalı olduğu kabul edilmiştir.
Nitekim eldeki uyuşmazlığa emsal olabilecek nitelikteki bir uyuşmazlıkta; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 15.02.2021 T 2020/1722 E 2021/1225 K sayılı kararı ile; ... RESTAURANT markası ile ... (Şekilli yazım karakterinde) markası arasında, SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca iltibas bulunmadığı yönünde karar verilerek, SMK m.5/1-ç hükmü, yukarıda ifade edildiği üzere, dar yorumlanarak mesele çözümlenmiştir.
Davacı taraf, marka işlem dosyasında ileri sürdüğü karara itiraz dilekçesinde her ne kadar önceki tarihli "..." ibareli markaları bulunduğunu ileri sürerek, eldeki davaya konu marka başvurusu üzerinde müktesep hak sahibi olduğunu ileri sürse de, davacının önceki tarihli "..." ibareli markalarının tescil tarihleri ile dava konusu marka başvuru tarihi arasında en az 5 yıldır tescilli hiç bir markasının bulunmadığı, bu hale göre; dava konusu marka başvuru tarihi itibariyle davacının önceki tarihli markalarının olası hükümsüzlük tehdidi altında bulundukları, bu nedenle dava konusu marka başvurusu bakımından davacının müktesep hakkının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle; dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet alınan marka arasında SMK m.5/1-ç hükmü anlamında iltibas bulunmadığı anlaşıldığından, davanın kabulü ile; ... sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın KABULÜ ile; ... sayılı YİDK kararının İPTALİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcı peşin alındığından bu hususta ayrıca harç tahsiline yer olmadığına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 135,60 TL harç, 38,50 TL posta, tebligat masrafına esas olmak üzere toplam 174,10 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa resen iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/06/2021