T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2019/270 Esas - 2021/54
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/270 Esas
KARAR NO: 2021/54
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 31/10/2019
KARAR TARİHİ: 03/02/2021
YAZIM TARİHİ: 13/03/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 31/10/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacının 15.08.2018 tarihinde 2018/75878 başvuru numaralı ve “... ... ikimiz” ibareli markanın 30. sınıfa giren bir kısım emtialarda tescili için başvuruda bulunduğunu, bu başvurunun tescil edilmek üzere ilanına davalı firmanın “...”lu markalarına dayalı olarak itiraz ettiğini, bu itirazın TÜRKPATENT YİDK tarafından nihai olarak kabul edilmesinin ve davacının başvurusunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, zira davacının “...” markaları üzerinde uzun yıllardır hak sahibi olduğunu, nitekim bu markaların ilk sahibi olan dava dışı ... Holding A.Ş.’nin “... ...” markasına ilişkin bütün marka haklarını davacıya devrettiğini, ... Holding A.Ş.’nin marka feragatinden sonra markanın kullanımından hiçbir şekilde feragat edilmediğinden ve markalara ilişkin tüm haklar davacı tarafından devralındığından davacının bu markalar üzerinde kazanılmış hakkının bulunduğunu, davacının “...”lu markalarının başta dondurma ürününde olmak üzere tüketici nezdinde tanıtımı için büyük yatırımlar ve harcamalar yaptığını, bu şekilde “...” markasını tanınmış marka haline getirdiğini, davacının bu seri/tanınmış markalarına dayalı müktesep hakkından dolayı yapmış olduğu yeni tarihli/huzurdaki davaya konu marka başvurusunun reddedilmesinin kabul edilebilir olmadığını, bu markaların hepsinin 30. sınıf için tescilli olduğunu, davacının “... ...” markaları üzerinde kazanılmış hakkının olduğu yönünde Yargıtay incelemesinden de geçerek kesinleşmiş emsal mahkeme kararlarının bulunduğunu beyan ederek; ... sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 21/11/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Uyuşmazlığa konu edilen markaların bir bütün itibariyle orta düzeydeki tüketici kitlesi üzerinde bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırt edici niteliğini ön plana çıkaran unsurlara göre karşılaştırılması gerektiğini, karşılaştırılan markaların ortak “...” ibaresinden ötürü aralarında bağlantı kurulması ihtimali dahil karıştırılma ihtimaline yol açabilecek derecede benzer olduklarını, ayrıca taraf markalarının aynı/aynı tür emtiaları kapsadığını beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Pastacılık Gıda Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekili 06/12/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davalının “...” markasını davacı firmadan çok daha önce, 1998 yılından bu yana tescilli marka olarak kullanmakta olduğunu, davalının bu markayı 1998 yılından beri İzmir’in nezih semtlerinde şubeler açarak aralıksız kullandığını ve tüm Türkiye’de bu markaya bilinirlik ve itibar kazandırdığını, davalının “...”lu marka tescillerinin numaralarının 99 016265, 2008 07680, 2009 36009, 2010 54686, 2011 04177, 2014 90845, 2014 04627, 2011 04177, 2011 86313 ve 2014 32579 olduğunu, bu marka tescillerinin davacı firmanın müktesep hak iddialarına mesnet aldığı markalarından daha önceki tarihlerden beri koruma altında olduğunu, zaten davacının bu markalarının tescili aşamasında bu tescillere davalı tarafından itiraz edildiğini ve davalının itirazları üzerine bu markaların reddedildiğini, davacının 30. sınıf kapsamında tescilli ve tanınmış bir “...” markasının bulunmadığını, davacının müktesep hak iddalarına mesnet aldığı 2010 17562 ve 2010 09091 sayılı markaların asli unsurlarının davacının dava konusu 2018/75878 sayılı markası ile aynı olmadığını, bu yüzden davacının müktesep hak iddialarının somut olayda dinlenemeyeceğini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait 2018/75878 nolu "... ... İKİMİZ" ibareli marka tescil başvurusu ile davalı şirkete ait YİDK kararında redde mesnet alınan markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı, davacının önceki tescilli markalarından kaynaklı müktesep hakkının bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacı şirketin 30. sınıfta yer alan "Dondurmalar, yenilebilir buzlar, sorbeler." emtialarının tescili amacıyla 15.08.2018 tarihinde gerçekleştirdiği 2018/75878 sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında 27.09.2018 tarih ve 309 sayılı Bülten’de ilan edildiği, söz konusu ilana karşı davalı şirket tarafından 27.11.2018 tarihinde SMK m.6/1 ve m.6/9 hükümleri kapsamında 99/016265, 2008/07680, 2010/54686, 2009/36009, 2011/04177, 2011/86313, 2014/90845, 2014/04627, 2014/32579 sayılı markalar redde mesnet gösterilerek yayına itiraz edildiği, davacı tarafından 10.01.2019 tarihinde itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi ibraz edildiği, itiraza karşı görüş bildirme dilekçesinde 99/016265, 2008/07680, 2009/36009, 2011/04177 sayılı markalara ilişkin kullanmama def'i ileri sürüldüğü, ayrıca seri marka iddiasının ileri sürüldüğü, davalı şirketin kullanım ispatına ilişkin olarak 04.03.2019 tarihli kullanım ispatı formu ibraz ettiği, Markalar Dairesi Başkanlığı'nın 26.04.2019 tarihli kararı ile 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 18 inci maddesine dayanılarak yapılan itirazın kabulüne karar verilerek marka başvurusunun reddine karar verildiği, redde mesnet olarak 2010/54686 sayılı markanın gösterildiği, bu karara karşı davacının 28.06.2019 tarihinde itirazda bulunduğu, davalı şirketin 23.07.2019 tarihinde itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi ibraz ettiği, itirazı değerlendiren Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 28.08.2019 tarih ve ... sayılı kararı neticesinde özetle; “...başvuruya konu markada baskın unsur ve ayırt edici unsurlardan biri olarak yer alan ‘...’ ibaresinin itiraz gerekçesi markada münhasıran yer aldığı, bu anlamda başvuru ile itiraz gerekçesi marka arasında görsel ve işitsel yönden benzerliğin bulunduğu, ayrıca markaların aynı/benzer malları kapsadığı dikkate alındığında, ilgili tüketici kesimi nezdinde marka sahipleri arasında iktisadi yönden bir bağlantı bulunduğu yönünde bir izlenim oluşabileceği, diğer bir ifade ile markalar arasından karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.....marka örnekleri ve somut koşulları işbu uyuşmazlıktan farklı olan 2010/17562 sayılı markanın müktesep hak teşkil etmesi mümkün görülmemiştir. 2010/09091 sayılı markanın ise kapsamında yer alan malların işbu başvurunun kapsamında yer alan mallardan farklı olduğu tespit edildiğinden söz konusu markaya dayalı müktesep hak iddiası da yerinde görülmemiştir. İtirazın ve başvurunun reddine oybirliği ile karar verilmiştir” gerekçesi ile reddettiği, bu kararın davacı marka vekiline 02.09.2019 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, itiraza mesnet markalar, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; dava konusu 2018/75878 sayılı marka başvurusu ile redde mesnet alınan davalı şirkete ait 2010/54686 sayılı markalarının her ikisinin kapsamında da 30. Sınıfa giren “dondurmalar, yenilebilir buzlar” emtiaları ortaktır. Yani, davalının markası, davacının markasını tescil ettirmek istediği emtialardan “dondurmalar ve yenilebilir buzlar”ı birebir kapsamaktadır. Davacının marka başvurusunun kapsamına giren “sorbeler” ise, davalının markasının kapsamında birebir yer almamakla birlikte sorbe; “Türk Gıda Kodeksi Yenilebilir Buzlu Ürünler Tebliği”nde tanımlanmış olan “yenilebilir buz” çeşidi olup, “yenilebilir buzlar” ana başlığı, “sorbe” ürününü de kapsamaktadır. Zira, “sorbe”, Türk Gıda Kodeksi Yenilebilir Buzlu Ürünler Tebliği’ne göre; “İçme suyu, şeker ve gerektiğinde izin verilen katkı maddeleri, aroma ve çeşni maddelerinin kullanılmasıyla hazırlanan, kuru maddesi ağırlıkça en az %12 olan ve ağırlıkça en az %25 meyve içeren buz karışımları”nı ifade eder. Sorbe, dondurmaya benzeyen, sunumu dondurma gibi olan ve bu sebeple dondurma ile çokça karıştırılan, ancak esasen, meyve, meyve suyu veya meyve püresiyle, su, şeker ve izin dahilindeki katkı maddeleri ilave edilerek yapılan ve soğuk yenen bir buzlu üründür. Dondurmadan en büyük farkı ise; içinde süt ve süt ürünleri, yumurta, yağ, stabilizatör ve kıvam arttırıcı bulunmamasıdır. Sorbe, her çeşit meyveden yapılabilir. Ayrıca sorbe özel yemekli davetlerde yemek sonunda bir tatlı olarak değil, ana yemek öncesinde ya da yemek geçişlerinde damak tadını nötrlemek için de kullanılır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere sorbe ve dondurma ya da yenilebilir buzlar arasında hammadde-yarı madde-mamül ürün ilişkisi bulunmaz, birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri yoktur. Ama birbirleri yerine ikame imkanları vardır ve marketlerde aynı reyonlarda satılabilirler . Hatta “sorbe”, yukarıda da bir alıntısına yer verdiğimiz yasal düzenlemede, “yenilebilir buzlu ürün” başlığı altında, yani “yenilebilir buzlar” emtiası kapsamında tanımlanmakla, yasal düzenlemelerde dahi “yenilebilir buzlar” ile aynı ürün yelpazesi altında değerlendirilmektedir ve ortalama tüketicinin “sorbe” ile “yenilebilir buzlar” ve hatta “dondurmalar” arasında bir ayırım olduğunu bilmesi, yüksek bir ihtimal dahilinde değildir. Ayrıca da, gerek sorbeler, gerekse dondurmalar ve yenilebilir buzlar, nispeten uygun fiyatla satılan , satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerdendir ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, bu emtialar üzerinde benzer markaların kullanılması halinde iltibas tehlikesi doğabilir. Sonuç olarak; somut olayda, davacının markasının kapsamındaki tüm emtialar açısından, 6769 sayılı SMK 6/1 maddesinin aradığı emtia ayniyeti/benzerliği şartı gerçekleşmiştir.
Dava konusu 2018/75878 sayılı marka incelendiğinde; şekil unsurundan yoksun kelime markasıdır. ”...”, “...” ve “İKİMİZ” sözcüklerinden müteşekkildir. “...” ibaresi, markanın ortasında, diğer kelime unsurlarına göre çok daha büyük puntolarda yazılmış olmakla, markada baskın/ilk anda dikkat çeken unsur olduğundan, markada yer alan “ikimiz” ibaresinin ayırt edici niteliği olmadığından ve markadaki “...” ibaresi de davacının çatı markası olduğundan, markanın genel görünümü ve tümüne hakim olan görünüş de “...” ibaresinin baskınlığını ortadan kaldıracak derecede ön planda olmadığından, bu markanın ayırt edici unsurunun, yani esas unsurunun “...” ibaresi olduğu tespit edilmiştir.
Davalı şirkete ait redde mesnet 2010/54686 sayılı marka incelendiğinde; şekil ve renk unsuru ihtiva etmeyen, özel stilde/el yazısı karakterinde/siyah renkle ve siyah harflerle baş harfi büyük şekilde yazılmış “...” ibaresini tek unsur olarak ihtiva etmektedir.
Taraf markaları bütün olarak karşılaştırıldığında; görsel, işitsel ve kavramsal olarak iltibas tehlikesi oluşturacak derecede benzer oldukları, karşılaştırılan markaların esas unsurunun müşterek olarak "..." ibaresinden oluştuğu, bu hale göre daha önce davalı şirkete ait "..." markasını gören, işiten, bu markalı 30.sınıfta yer alan emtialardan yararlanan makul derecede bilgili, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama tüketici kesiminin daha sonra davaya konu ... ... İKİMİZ" markasını aynı/aynı tür/benzer emtialar üzerinde gördüğünde, bu emtialardan yararlanmak için ayıracağı süre içerisinde, bu markayı redde mesnet markadan ayıramayabileceği, redde mesnet marka ile dava konusu marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu hususunda yanılsamaya düşebileceği, dolayısıyla SMK m.6/1 hükmü koşullarının somut olayda oluştuğu tespit edilmiştir.
Karşılaştırılan markalar arasında SMK m.6/1 hükmü bağlamında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali bulunduğu tespit edilmekle birlikte; marka işlem dosyasında da ileri sürüldüğü üzere davacı taraf müktesep hak iddiasında da bulunmuştur.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 tarihli ve 2007/7547E. – 2008/10251K. Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.
Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar:
• müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması,
• markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması,
• dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır. (Burçak ..., Mükerrer Markanın Seri Markasının Tescili -SMK m.5/1-ç ve m.6/1 Hükümlerine Yargıtay Kararları İle Getirilen İstisna, BATİDER 34(4), 2018, s.116)
Somut olay bu kriterler çerçevesinde incelendiğinde; Davacının müktesep hak iddiasına mesnet markaları 2010/17562 sayılı "... ... ..." ve 2010/09091 sayılı "... ... Gold" markalarıdır. Davacının 2010/09091 sayılı markası "Tapyoka, sago" emtiaları için tescilli olup, bu emtialar davaya konu 2018/75878 sayılı marka kapsamında yer alan emtialardan farklı olduğundan, 2010/09091 sayılı markanın davaya konu marka başvurusu bakımından müktesep hakka mesnet teşkil etmeyeceği tespit edilmiştir. Davacıya ait 2010/17562 sayılı marka kapsamında "Donmuş yoğurt (şekerleme), dondurmalar, yenilebilir buzlar, buz kremler, sütlü buzlar." emtialarının tescilli olduğu, bu emtiaların dava konusu 2018/75878 sayılı marka başvurusuna konu edilen “Dondurmalar, yenilebilir buzlar.” emtialarını kapsadığı, dava konusu marka başvurusunda yer alan "Sorbeler" emtiasının Türk Gıda Kodeksi Yenilebilir Buzlu Ürünler Tebliği (Tebliğ No: 2005/43) m.4 hükmüne göre yenilebilir buzlu ürünler başlığı altında tanımlandığı, bu nedenle bu emtiaların da davacıya ait önceki tarihli 2010/17562 sayılı marka kapsamında yer alan "Yenilebilir buzlar." emtialarının içerisinde kaldığı tespit edilmiştir. Belirtilen nedenlerle; 2010/17562 sayılı markanın tescilli olduğu emtiaların davaya konu 2018/75878 sayılı marka başvurusu kapsamında yer alan emtiaların tamamını kapsadığı tespit edilmiştir.
Davacıya ait 2010/17562 sayılı marka; "... ... ..." ibaresinden oluşmaktadır. Markada "..." ibaresinin altında ayrıca "Dondurma Keyfi" ibaresi yer almakta olup, bu ibare gerek son derece küçük yazı fontuyla, gerekse anlamı itibariyle tescilli olduğu "Dondurmalar" emtiaları bakımından tasviri nitelikte olduğundan ayırt edici niteliği haiz değildir. Markayı oluşturan "..." ibaresinin çatı marka hüviyetinde bulunduğu, "..." ibaresinin Türkçe "Küçük, Çocuk" gibi anlamı bulunan İngilizce bir ibare olduğu, anlamının ülkemiz ortalama tüketici kesimi açısından yaygın olarak bilindiği ve kavramsal olarak "Çocuklara hitap eden ürün" gibi bir tasviri anlamı bulunduğundan bu ibarenin de markanın ayırt edici unsurunu oluşturmadığı, bu hale göre söz konusu markanın ayırt edici asli unsurunu "..." ibaresinin oluşturduğu, bu ibarenin "Aferin, yaşa" anlamlarında beğeni bildiren bir söz olduğu, davaya konu 30.sınıf emtiaları doğrudan tanımlamadığı ve somut ayırt edici niteliği haiz olduğu, dava konusu markanın "... ... İKİMİZ" ibaresinden oluştuğu, bu markada da çatı marka olan "..." ibaresinin markasal ayırt edicilik incelemesinde arka planda kaldığı, markanın ortasında yer alan "..." ibaresinin markanın ayırt edici unsurunu oluşturduğu, "İKİMİZ" ibaresinin "..." ibaresine göre görsel olarak arka planda kaldığı ve bir bütün halinde "..." ibaresinin markasal olarak ön plana çıktığı, davacıya ait önceki tarihli 2010/17562 sayılı markada sarı ve kırmızımsı renk tonlarının kullanıldığı, dava konusu 2018/75878 sayılı markada da sarı renk tonunun kullanıldığı, bir bütün halinde 2018/75878 sayılı markanın, davacıya ait önceki tarihli 2010/17562 sayılı markanın asli unsuru korunarak oluşturulmuş, mizanpajı yapılmış, önceki tarihli markanın asli unsuru korunarak yenilenmiş yeni bir marka olduğu, bu markanın genel görünümü itibariyle davacıya ait önceki tarihli 2010/17562 sayılı markayı andırdığı, yazı stili olarak redde mesnet markadan farklı bir stille söz konusu markanın oluşturulduğu ve dolayısıyla oluşturulan bu markanın redde mesnet markaya yakınlaşma kastı taşımadığı tespit edilmiştir.
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 21/01/2019 tarih 2017/2057 E 2019/504 K sayılı kararında belirtildiği üzere; dava dışı ... Holding tarafından 2010/17562 sayılı "... DONDURMA KEYFİ ... ..." ibareli marka başvurusu yapılmış ve anılan başvuru davacı şirkete devredilmiştir. Davalı şirketin 2010/17562 sayılı başvuruya itirazı TÜRKPATENT tarafından kabul edilmişse de Ankara 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2013/104-2014/263 E.K. sayılı ilamı ile 2010/17562 sayılı başvuru tarihi itibariyle ... Holding A.Ş'nin "..." ibareli markalarından henüz feragat etmediği, bu nedenle "..." ibareli markaların 2010/17562 sayılı başvuru için devralan davacı yararına kazanılmış hak teşkil edeceği kabul edilerek TÜRKPATENT YİDK kararının kısmen iptaline karar verilmiş, karar temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleşmiştir. Bu durumda, dava dışı ... Holding A.Ş tarafından başvurusu yapılan ve bilahare davacıya devredilen 2010/17562 sayılı "... DONDURMA KEYFİ ... ..." ibareli markanın, devralan davacı adına tescilinin sağlandığı gözetilip, bu tescilin asıl unsurlarının muhafaza edildiği eldeki davaya konu 2018/75878 sayılı "... ... İKİMİZ" ibareli marka bakımından davacı lehine müktesep hak oluşturduğu tespit edilmiştir. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 24.02.2020 tarih 2019/3424 E 2020/1940 K sayılı emsal başka bir kararda da; dava dışı ... Holding A.Ş tarafından başvurusu yapılan ve bilahare davacıya devredilen 2010/17562 sayılı "... DONDURMA KEYFİ ... ..." ibareli markanın devralan davacı adına tescilinin sağlandığı gözetilip bu tescilin asıl unsurlarının muhafaza edildiği "... DONDURMA KEYFİ ... SANDWICH+Şekil" ibareli marka bakımından müktesep hak koşullarının oluştuğu tespit edilmiştir. Belirtilen açıklamalara göre somut olayda; ava dışı ... Holding A.Ş tarafından başvurusu yapılan ve bilahare davacıya devredilen 2010/17562 sayılı "... DONDURMA KEYFİ ... ..." ibareli markanın, devralan davacı adına tescilinin sağlandığı gözetilip, bu tescilin asıl unsurlarının muhafaza edildiği eldeki davaya konu 2018/75878 sayılı "... ... İKİMİZ" ibareli marka bakımından davacı lehine müktesep hak oluşturduğu, emsal Yargıtay kararlarının da aynı yönde olduğu tespit edilmiştir. Belirtilen bu hukuki açıklamaların aksi yönünde kalan bilirkişi raporunun müktesep hakka ilişkin değerlendirmelerine iştirak edilmemiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilerek ... sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın KABULÜ İLE; ... Sayılı YİDK kararının iptaline,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 44,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 14,90 TL'nin müteselsilen davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 95,20 TL harç, 1.657,91 TL posta, tebligat, dosya kapağı, bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 1.753,11 TL yargılama giderinin müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı ... Pastacılık Gıda Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan 6,40 TL vekalet harç sarfiyatına ilişkin yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa resen iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, davalı şirketin yokluğunda HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.03/02/2021