T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/331 Esas
KARAR NO: 2021/320
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 01/12/2020
KARAR TARİHİ: 01/09/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 15/09/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 01/12/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 2019/13134 başvuru numaralı “... +şekil” ibareli marka başvurusuna davalı şirket tarafından itiraz edildiğini, itirazın kabulü ile müvekkili şirket marka başvurusunun reddine karar verildiğini, ret kararı üzerine yapılan itirazın reddine karar verildiğini, müvekkili şirketin Türk Eczacıları Birliği’nin iştirakı olduğunu, birliğin kısaltması olan “...” ibaresini kullandığını, 20/07/2004 tarihinden bu yana “...” ibaresinin K/00768 başvuru numarası ile Türk Eczacıları Birliği adına tescilli olduğunu, “...” ibaresinin tescilden önce, 1961 yılından bu yana Türk Eczacıları Birliği tarafından kullanıldığını, “...” ibaresi üzerinde Türkiye Eczacıları Birliği ve müvekkili şirketin önceye dayalı gerçek hak sahipliği bulunduğunu, müvekkili şirketin markayı uzun zamandır kullandığını, meşhur hale getirdiğini, redde mesnet gösterilen markalar ile müvekkili şirket marka başvurusu arasında SMK m. 6/1 anlamında benzerlik bulunmadığını, taraf markalarının ilk bakışta dahi birbirlerinden farklı olduğunu, tüketicilerin markaları aynı iktisadi veya idari kaynağı gösterir şekilde algılamasının mümkün olmadığını, davalı şirket markalarının hitap ettiği tüketici kitlesinin niteliği göz önüne alındığında markaların birbiri ile ilişkilendirilme ihtimalinin bulunmadığını, müvekkili şirket markasının tüketici kitlesinin eczacılar olduğunu, markaların görsel, işitsel ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek kadar benzer olmadığını, müvekkili şirket marka başvurusundaki kombinasyondan oluşmuş bütünün davalı şirket markalarından yeterince uzaklaştığını ve farklılaştığını, ürün ve hizmetleri satın alacak kitlenin yetişkinler olduğu ve gerekli alım süresi gözetildiğinde yanılgının oluşmasının mümkün olmadığını, davalı şirketin daha önce “... SİGORTA” olarak faaliyette bulunan şirketlerini ... Sigorta’ya sattıklarını, “... SİGORTA” unvan ve markasını kullanmadıklarını, TürkPatent sorgulamasında “... SİGORTA” markasının yenilenmediğini, markanın kullanılmadığının tespit edildiğini, müvekkili şirketin ticaret unvanının çekirdek unsurunun “...” ibaresi olduğunu, başvuru markasının “...” ibaresine ilave ayırt edici sözcük, şekil ve renk kombinasyonu getirilmek suretiyle oluşturulduğunu, müvekkili şirketin web adresinin “tebartisigorta.com” olduğunu, müvekkili şirketin Haziran 2016’da ... Artı Sigorta unvanı ile faaliyetine başladığını, Aralık 2018 tarihinden sonra ... Artı Sigorta ve Reasürans Brokerlığı unvanı ile faaliyetine devam ettiğini, davalı kurum tarafından yayıma itiraz incelenirken K/00768 başvuru sayılı tescilin dikkate alınmadığını, SMK m. 19/2 hükmünün ihlal edildiğini beyanla ... sayılı YİDK kararının iptali ile marka başvurusunun tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
C E V A P :
Davalı TÜRKPATENT vekili 25/01/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu marka başvurusuna itiraz eden ... BANKASI A.Ş.’nin zorunlu dava arkadaşı olarak davalı Kurum yanında hasım gösterilmesi gerektiğini, dava konusu marka ile redde mesnet markaların ortalama tüketici nezdinde görsel, işitsel, kavramsal düzeyde ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırmaya yol açabilecek derecede benzerlik bulunduğunu, taraf markalarının aynı firmanın markası gibi algılanabilecek nitelikte olduğunu, markaların aynı/aynı tür veya benzer hizmetleri kapsadığını, tüketiciler nezdinde marka sahipleri arasında idari veya iktisadi anlamda bir bağlılığın bulunduğu yönünde izlenim oluşabileceğini, başvuru sahibi adına önceden tescilli 2019 06735 sayılı “tebartısigorta” ibareli başvurunun tescil tarihinden itibaren çok kısa bir süre geçtiğini, markanın hükümsüzlük tehdidi altında olması nedeniyle inceleme konusu başvuru için müktesep hak sağlamasının mümkün olmadığını, YİDK kararının usule ve yasaya uygun olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili 23/02/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu marka başvurusunun yayımına müvekkili şirket tarafından itiraz edildiğini, itirazın haklı görülmesi neticesinde dava konusu kararın tesis edildiğini, tescil başvurusunun reddedilebilmesi için SMK’nın 6. maddesinde aranan iki şartın somut olayda gerçekleştiğini, müvekkili şirketin “önceki marka” durumunda olan tanınmış ve seri marka niteliğini haiz “...” markası ile davacı markasının aynı mal ve hizmet sınıfını kapsadığını, markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin oldukça yüksek olduğunu, müvekkili şirketin “...” ibaresini uzun yıllardır işletme adı olarak kullandığını, ibareye tanınmışlık sağladığını, müvekkili şirketin “...” markasının 28/09/1995 tarihinde hizmet markası olarak tescil edildiğini, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde T/03400 sayı ile tanınmış marka sıfatına kavuşturduğunu, tanınmış markalara tüm mal ve hizmet sınıfları yönünden üstün bir koruma hakkı sağlandığını, müvekkili şirkete ait seri markalar ile davacı markası arasında bağlantı kurulması ihtimalinin kaçınılmaz olduğunu, davacı markasında “...” ibaresinin öne çıkartılarak kullanıldığını, davacı tarafından kullanılan “... Artı” markasının hükümsüzlüğü için dava açılmadan önce müvekkili şirket adına İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti talebinde bulunulduğunu, dosyada düzenlenen bilirkişi raporunda davacının internet sitesindeki kullanımların müvekkili şirket markasıyla iltibasa sebebiyet verdiği yönünde kanaat bildirildiğini, davacı tarafça iştiraki olduğu vakıf sebebiyle marka tescil işlemlerinin sağlandığı iddia edilse de TPMK nezdinde dava konusu marka sahibi olarak davacı şirketin göründüğünü, müvekkili şirketin “...” ibareli markanın korumada öncelik ilkesi gereği gerçek hak sahibi olduğunu, davacı şirket markasında “...” ibaresinin başa, en sola konumlandırılarak ortalama tüketici nezdinde dikkati tanınmış marka statüsünde olan “...” ibaresine yöneltildiğini beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait 2019/13134 sayılı "...+şekil" ibareli marka başvurusu ile davalı şirkete ait redde mesnet markalar arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı, davacının ileri sürdüğü kullanmama def'inin yerinde olup olmadığı, davacının gerçek hak sahipliği ve önceki tarihli ticaret unvanından kaynaklı iddialarına ilişkin olarak bu iddiaların nispi tescil engelini bertaraf etme kabiliyetinin bulunup bulunmadığı, davacının önceki tarihli tescilli markasından kaynaklı müktesep hakkının bulunup bulunmadığı, davacı marka başvurusu ile redde mesnet markalar arasında birlikte var olma koşullarının mevcut olup olmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacı şirketin 11.02.2019 tarihinde "...+şekil" ibareli 2019/13134 sayılı başvuru ile 36. sınıftaki "Sigorta hizmetleri. Finansal ve parasal hizmetler. Gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetleri. Gümrük müşavirliği hizmetleri." için tescil talebinde bulunduğu, yapılan ilk incelemeler sonrasında başvurunun 27.02.2019 tarih ve 319 sayılı Bülten’de ilan edildiği, söz konusu ilana karşı davalı şirketin 19.04.2019 tarihinde ... sayılı markaları mesnet göstererek SMK m.6/1, m.6/4, m.6/5 ve m.6/9 hükümleri kapsamında itirazda bulunduğu, davacı şirketin 31.05.2019 tarihli itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi sunduğu, itiraza mesnet gösterilen markaların kullanılmadığına ilişkin def'i ileri sürülmediği, yayıma yapılan itirazın Markalar Dairesi Başkanlığı'nca SMK m.6/1 hükmü uyarınca kabul edildiği ve başvuru markasının reddine karar verildiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından 19.06.2020 tarihinde karara itiraz formu sunulduğu, davalı şirketin 10.08.2020 tarihli itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi ibraz ettiği, yeniden yapılan itirazı değerlendiren Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun ... sayılı YİDK kararı ile itirazın ve başvurunun reddine karar verdiği, bu kararın davacı marka vekiline 06.10.2020 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, redde mesnet markalar, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
İlk olarak belirtilmelidir ki; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu' nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K) Eldeki talep de YİDK kararının iptali istemini barındırdığından YİDK karar tarihi olan 07.10.2020 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak YİDK kararının iptali istemi değerlendirilmiştir.
Buna göre yapılan incelemede; Davacı yanın Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yapılan işlemler sırasında sunduğu 31.05.2019 tarihli karşı görüş dilekçesi incelendiğinde, dilekçe kapsamında “kullanmama def’i”nin yer almadığı, tespit edilmiştir. YİDK karar iptali davalarında, itiraz aşamasında ileri sürülen bilgi ve belgeler ile sınırlı inceleme yapılmaktadır. Dolayısıyla, itiraz aşamasında ileri sürülmeyen ve fakat dava dilekçesinde ileri sürülen “kullanmama def’i”nin dikkate alınamayacağı değerlendirilmiştir.
Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; dava konusu 2019/13134 sayılı marka başvurusundan çıkartılan ve eldeki davaya konu olan "Sigorta hizmetleri. Finansal ve parasal hizmetler. Gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetleri. Gümrük müşavirliği hizmetleri." hizmetleri, redde mesnet alınan ve bilirkişi raporunda tablolaştırılan redde mesnet markaların kapsamındaki 36.sınıf hizmetlerle aynı/aynı tür hizmetlerdir.
Dava konusu 2019/13134 sayılı marka incelendiğinde; renk, şekil, kelime unsurlarını bir arada içeren karma nitelikte bir markadır. Markanın kelime unsuru, markanın sol tarafında yer alan ve diğer unsurlara nispeten daha büyük punto ile yazılmış “..." ibaresi ile sağ tarafta yer alan ve oldukça küçük punto ve yine turkuaz renk ile yazılan ”... artı sigorta ve reasürans brokerliği” ibaresinden oluşmaktadır. Bu kelimeler alt alta konumlandırılmış olup, kelime öbeği şeklindeki kelimelerin sağ üst köşesinde "şekil" ibaresine yer verilmiştir. ”...” ibaresi, yazıldığı gibi okunmakta olup, herhangi bir anlamı tespit edilememiştir. Davacı taraf, ”...” ibaresinin, ”Türkiye Eczacılar Birliği”nin kısaltması olduğunu belirtmişse de, bu kısaltma 36. Sınıf hizmetler ile ilişkilendirilebilecek bir kısaltma değildir. Bu nedenle, ”...” ibaresinin, dava konusu edilen hizmetler bakımından ayırt ediciliğinin yüksek olduğu değerlendirilmiştir. Dava konusu markada yer alan ”...” ibaresi, kapsamında yer alan diğer kelime ve şekil unsurlarına nazaran ön planda olup, markada dikkat çeken, marka algısı yaratan unsurdur. Zira marka kapsamında yer alan diğer kelime unsurları olan “... artı sigorta ve reasürans brokerliği” ibaresi hem yazı boyutu itibariyle hem de “sigorta”, “reasürans brokerliği” ibaresinin anlamı itibariyle ayırt edici niteliği bulunmayan ibarelerdir. Bu ibareler, 36. Sınıf hizmetler bakımından tanımlayıcı nitelikte olup, sigortacılık sektöründe sıklıkla kullanılan ibarelerdir.
Redde mesnet markaların tamamı “...” ibaresini içermektedir. Bununla birlikte, “...” ibaresi haricinde, davalı markalarında yer alan kelime unsurları, “bankacılık sektörü”ne ilişkin, sektörde sıklıkla kullanılan ibarelerdir. Bu ibarelerin bazıları “KART” kelimesi ortaklığında “DESTEK KART”, “PATRON KART”, “GİRİŞİMCİ KART”, “T-KART", “MARİFETLİ KART”, “SADE KART”, “DOKTOR KART”, “ÇÖZÜM KART”, “TOTAL KART”, “PRATİK KART” gibi ibarelerdir. Yine “...” markasının devamında yer alan “girişim bankacılığı”, “işletme uzmanı”, “tarım rehberi”, “tarım danışmanı”, “e-fatura”, “e-arşiv” vb. ibarelerdir. Davalıya ait markaların tamamında “...” ibaresi, esas unsur ya da en azından esas unsurlardan biridir. Zira “...” markası yanında yer alan ibarelerin çoğu, bankacılık sektörünün terimlerinden olup, marka vasfı bulunmamaktadır. Davalıya ait marka kapsamında yer alan şekil ve diğer kelime unsurları, tüketici algısını “...” kelimesinden uzaklaştırmamakta, davalı markalarına bakıldığında marka algısı “...” kelimesi üzerinde yoğunlaşmaktadır.
Dava konusu 36.sınıfta yer alan hizmetler; yetişkinlere hitap eden, ucuz olarak nitelendirilemeyecek hizmet grubundan oluşan, hizmeti satın alan tüketicilerin üzerinde araştırma yaparak satın alma eyleminde bulunduğu hizmetlerden oluştuğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, ilgili tüketicinin ortalamanın üstü bir düzeyde bilgiye ve dikkate sahip olduğu tespit edilmiştir.
Taraf markaları bir bütün olarak karşılaştırıldığında; aralarında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğu, 36.sınıf hizmetler bakımından markaların kapsadığı hizmetlerin aynı/aynı tür olduğu, dava konusu markadaki “... artı sigorta ve reasürans brokerliği” ibaresinin hem anlam hem boyut itibariyle marka vasfının bulunmadığı, davacıya ait markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu, davalı markalarının esas unsuru ya da esaslı unsurlarından birinin “...” ibaresi olduğu, davalıya ait marka kapsamında yer alan diğer kelime unsurlarının “bankacılık sektörü”ne ait terimler ve sıklıkla kullanılan sektöre ilişkin kelimeler olup marka vasfının bulunmayan ibareler olduğu ve tescil sınıfı da göz önüne alındığında markalara ilgili tüketicinin fark edebileceği somut bir anlam farkı yüklemediği, dava konusu marka tescilinde esas ve tüketici algısında markasal nitelik gösterir mahiyetteki esas unsurun “...” ibaresi olup, dava konusu marka ifade edilirken, tanımlanırken ya da telaffuz edilirken “...” ibaresinin tek unsur olarak ön plana çıkacağı, aynı şekilde davalının önceki tarihli markalarının da asli unsurunun “...” ibaresinden oluşuyor olması, tüketicinin taraf markalarını aynı/aynı tür hizmetler üzerinde gördüğünde ya da işittiğinde, önceden bildiği ve tanıdığı davalıya ait markalar ile davacının dava konusu markasını birbiri ile ilişkilendirme ihtimalinin bulunması, ilgili hizmetler bakımından ilgili tüketici kesiminin davalı markalarından edindiği izlenimi davacı başvurusuna aktarabilecek olması, taraf markalarının esas unsurlarının görsel, işitsel ve kavramsal olarak müşterek olduğu gözetildiğinde hizmetler arasındaki ayniyet/ayniyet türü derecesindeki benzerliğin, taraf markaları arasında iltibasa yol açacağı, tüketicinin iki ayrı marka ile karşı karşıya kaldığını fark etse dahi her iki markanın da aynı iktisadî veya idarî kaynağa ait olduğu yanılgısına düşebileceği, bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökeni işaret ettiğini algılama ihtimalinde dahi marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde yanılsamaya düşebileceği tespit edildiğinden; dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet alınan markalar arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf önceki tarihli markadan kaynaklı olarak müktesep hak iddiasında bulunduğundan bu husus aşağıdaki şekilde irdelenmiştir:
Yargıtay 11. HD.’nin 19.09.2008 tarih ve 2007/7547E., 2008/10251K. sayılı “Ece Lady / Ece Toff” kararında kazanılmış hak teşkil eden önceki markaların tespiti yönünden bazı kıstaslar getirmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 tarihli ve 2007/7547E. – 2008/10251K. Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.
Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar:
• müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması,
• markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması,
• dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır. (Burçak Yıldız, Mükerrer Markanın Seri Markasının Tescili -SMK m.5/1-ç ve m.6/1 Hükümlerine Yargıtay Kararları İle Getirilen İstisna, BATİDER 34(4), 2018, s.116)
Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir. Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz. Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 06/01/2020 tarih 2019/2269 E 2020/16 K sayılı kararında, önceki markanın fiilen kullanılmasını, müktesep hakkın doğumu bakımından gerekli görmüştür.
Somut olay bu kriterler çerçevesinde incelendiğinde; Dava konusu marka başvurusu 11.02.2019 tarihinde tescil başvurusuna konu edilmiştir. Davacının müktesep hak iddiasına konu 2019/06735 sayılı markasının tescil tarihi, 07.08.2020 olup, dava konusu edilen YİDK kararının tarihinde (07.10.2020) hükümsüzlük davası açmak için tanınan 5 yıllık süre henüz dolmamıştır. Dolayısıyla, önceki tarihli markaların müktesep hak oluşturabilmesi için aranan “çekişme konusu olmaktan” çıkma şartının sağlanamadığı, YİDK kararının verildiği tarihte önceki tarihli markanın halen hükümsüzlük davası tehdidi altında olduğu, bu nedenle söz konusu marka mesnet gösterilerek davaya konu marka başvurusu bakımından müktesep hak iddiasında bulunulamayacağı kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet markalar arasında, birlikte var olma iddiasına dayandığından, söz konusu iddia aşağıdaki şekilde irdelenmiştir:
İlk kullanılmaya başlandıkları noktada karıştırılma tehlikesi yaratabilecek nitelikteki markaların, uzun yıllar piyasada kullanılması ve hukuki bir çatışmanın gündeme gelmemesi halinde, tüketicilerin de ilgili markaları ayırt edebildiği ve bu noktada karıştırılma tehlikesi yaratmayacağı kabul edilmektedir. (Bkz; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, 03.06.2013 T, 2012/8617 E 2013/11464 K)
Barışçıl şekilde birlikte var olmanın söz konusu olabilmesi için gereken ilk unsur; tarafların uzun bir dönem boyunca piyasada çatışma yaşamaksızın birlikte var olmasıdır. Tarafların hali hazırda karşı tarafın kullanımını bilmesi ya da bilmemesi, iş bu doktrin bağlamında önem arz etmez. Esas olan, çatışma yaşanmaksızın, uzun bir döneme yayılmış aktif bir kullanımın gerçekleştirilmiş olmasıdır. Piyasada uzun süre barış içinde var olunduktan sonra ortaya çıkan ihtilaflar, durumun barışçıl şekilde var olma olarak nitelendirilmesine engel olmaz.
Barışçıl şekilde birlikte var olmanın söz konusu olabilmesi için gereken ikincil unsur; gerçekleştirilen uzun süreli yoğun kullanım neticesinde, markaların piyasada ayırt edilebilmesidir. İlgili kullanımın belli bir yoğunluğa ulaşması ve markaların farklılığını ortaya koyması gerekir (Gün, Buket (2019) Marka Hukukunda Birlikte Var Olma, 2019, Onikilevha, s.211-214).
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 11.11.2019 tarih 2018/2050 E 2019/7034 K sayılı kararında da;"Dairemizin daha önceki bir çok kararına konu olan ve Öğretide “birlikte var olma” olarak tanımlanan ilke (Buket Gün, Marka Hukukunda Birlikte Var Olma, Oniki Levha Yayıncılık, 2019) uyarınca, itiraza gerekçe markanın tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler yönünden, anılan markaya kural olarak karıştırılmaya yol açacak ölçüde benzer olan bir işaretin uzun yıllar marka olarak kullanılması, kullanımın sürekli ve yoğun şekilde olması ve kuvvetli tanıtımla markanın ayırt edici kılınması, buna karşılık tescilli marka sahibinin marka başvuru tarihine kadar niza çıkarmaması halinde her iki markanın uzun yıllardır barış içinde birlikte var oldukları ve artık tescilsiz markanın başvuru tarihi itibariyle kullanım sonucu ayırt edici hale geldiğinin ve markalar arasında karıştırılma ihtimalinin meydana gelmeyeceğinin kabulü gerekir. Önceki markanın sahibince kullanılmaması halinde, markanın kullanım sonucu ayırt edici kılınmasının daha kolay olacağının da kabulü gerekir." şeklinde değerlendirmede bulunularak, birlikte var olma ilkesinin uygulama alanı açıklanmıştır.
Belirtilen açıklamalar ışığında somut olayda yapılan incelemede; marka işlem dosyasında, davaya konu marka başvurusunun, tescil başvuru tarihinden önce 36.sınıf hizmetler bakımından uzun süreli kullanıldığına ilişkin delil ibraz edilmediğinden birlikte var olma koşulunun somut olayda oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili her ne kadar gerçek hak sahipliği ve önceki tarihli ticaret unvanının varlığından kaynaklı olarak nispi tescil engelinin bertaraf edildiğini iddia etse de, davalı TÜRKPATENT'in SMK m.6/1 hükmü kapsamında ve nisbi tescil engeli bağlamında yaptığı değerlendirmede marka başvuru sahibinin gerçek hak sahibi olup olmadığını veya önceki tarihli ticaret unvanınından kaynaklı üstün hak sahibi olup olmadığı hususunu değerlendirme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Davacının bu iddiaları, redde mesnet markaların hükümsüzlüğü istemi bakımından ileri sürülebilecek ve değerlendirilmesi gereken iddialardır. Bu nedenle, davacının gerçek hak sahibi olduğu veya önceki tarihli ticaret unvanı bulunduğundan bahisle dava konusu marka başvurusu bakımından, SMK m.6/1 hükmünde düzenlenen nisbi tescil engelinin aşılacağından söz edilemez.
Yukarıda izah edilen nedenlerle davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 4,90 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 54,40 TL peşin harç, 54,40 TL başvurma harcı, 7,80 TL vekalet harcı, 123,50 TL posta, 1.750,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.990,10 TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı ... tarafından yapılan 17,00 TL vekalet harç sarfiyatına ilişkin yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ...'ne verilmesine,
6-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, davacı vekili, davalı şirket vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/09/2021
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza