T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/109 Esas - 2021/10
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/109 Esas
KARAR NO: 2021/10
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 24/04/2020
KARAR TARİHİ: 08/01/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 25/02/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 24/04/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 21.02.2019 tarihinde “... + şekil” ibaresi için ... numarası ile marka başvurusunda bulunduğunu, başvurunun ilana çıkmasından sonra “... + şekil” ibareli marka sahiplerinin iltibas gerekçesiyle yaptıkları itirazlarının reddedildiğini, Markalar Dairesi Başkanlığı'nın markanın tescil edilmesi yönünde karar verdiğini, ancak MDB'nin 13 gün sonra karar düzeltme yoluna gittiğini, SMK 5/1-b ve c bentleri uyarınca başvurunun reddedilmesi gerektiğine karar verdiğini, YİDK tarafından başvurunun 10, 25 ve 35. Sınıflar yönünden kısmen reddine karar verildiğini, müvekkili markasının 1996 yılından beri tescilli olduğunu ve müvekkilinin markasını fiilen kullandığını, müvekkilinin aynı şekilde 3 adet daha tescilli markası olduğunu, dava konusu başvurunun başındaki şeklin farklı olduğunu, müvekkilinin başvuru markasını seri marka yaptığını, ...+şekil markasının özgün olduğunu, müvekkili markasının sadece kelimeden ibaret olmadığını, yanında şeklin de bulunduğunu, dava dışı "... + şekil" markasının da aynı faaliyet alanlarında birkaç ay önce 2018 yılında tescil edildiğini, Kurumun kendi kararları ile çeliştiğini, müvekkili markasının tanınmış olduğunu, 11 adet mağazası bulunduğunu, müvekkili markalarının "www.hepsiortopedik.com" üzerinden de satışa sunulduğunu, markanın ayırt ediciliğinin bulunduğunu, zihinsel bir çabanın ürünü olduğunu, başvurunun reddedilemeyeceğini iddia ederek; ... sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
C E V A P :
Davalı TÜRKPATENT vekili 20/05/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Başvuru markasının çeşitli yabancı dillerde “ortopedi” anlamına geldiğini ve doğrudan ortopedi kelimesini çağrıştırdığını, iş bu ibarenin kas ve iskelet sistemi hastalıkları ile ilgilenen tıp branşının adı olduğunu, başvuruda yer alan iki ayak şekil unsurunun ayırt edici özellik katmadığını, ibare ve şeklin genel kullanıma haiz bir ibare olduğunu, ilgili tüketiciler bakımından belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılamayacağını, dava konusu mal ve hizmetleri diğer mal ve hizmetlerden ayırt etmeyi sağlamayacağını, tescili halinde markanın emtiaları ferdileştirme ve teşhis edilebilir hale getirme vasfının ortadan kalkacağını, davacının kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığını ispat edemediğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalının tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait ... sayılı "...+Şekil" ibareli marka başvurusunun davaya konu kısmen reddedilen mal ve hizmetler bakımından somut ayırt ediciliğinin bulunup bulunmadığı, bu emtiaları doğrudan tanımlayıcı nitelikte olup olmadığı, bu bağlamda mutlak tescil engeli varsa gerek önceki tescilli markalarından kaynaklı, gerekse kullanımdan kaynaklı ayırt ediciliğinin bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacı şirketin 21.02.2019 tarihinde "...+Şekil" ibareli ... sayılı başvuru ile 10, 18, 25 ve 35. Sınıflardaki "10.Sınıf:Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet, cihaz ve mobilyalar. Yapay organlar ve protezler. Ameliyathane giysileri ve steril örtüler. Cinsel amaçlı aletler ve malzemeler. Prezervatifler (kondom/kaput). Biberonlar, biberon emzikleri, emzikler, bebekler için diş kaşıyıcılar. Tıbbi amaçlı bilezikler ve yüzükler, romatizma önleyici bileklikler ve yüzükler. 18. Sınıf: İşlenmiş veya işlenmemiş deriler ve postlar, yapay deriler, köseleler, astarlık deriler. Derilerden, deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almayan eşyalar: çantalar, cüzdanlar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtar muhafazaları, bavullar, valizler. Şemsiyeler, güneş şemsiyeleri, güneşlikler, bastonlar. Kırbaçlar, koşum takımları, eyerler, üzengi ve eyer kayışları. 25.Sınıf:Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar, fularlar, şallar, bandanalar, eşarplar, kemerler. Baş giysileri: şapkalar, kasketler, bereler, takkeler, kepler. 35.Sınıf: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet, cihaz ve mobilyalar.Yapay organlar ve protezler..Ameliyathane giysileri ve steril örtüler.Cinsel amaçlı aletler ve malzemeler.Prezervatifler (kondom/kaput).Biberonlar, biberon emzikleri, emzikler, bebekler için diş kaşıyıcılar.Tıbbi amaçlı bilezikler ve yüzükler, romatizma önleyici bileklikler ve yüzükler.İşlenmiş veya işlenmemiş deriler ve postlar, yapay deriler, köseleler, astarlıkderiler.Derilerden, deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almayan eşyalar: çantalar, cüzdanlar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtar muhafazaları, bavullar, valizler.Şemsiyeler, güneş şemsiyeleri, güneşlikler, bastonlar. Kırbaçlar, koşum takımları, eyerler, üzengi ve eyer kayışları. Dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar. Ev tekstil ürünleri: perdeler, yatak örtüleri, nevresimler, çarşaflar, yastık kılıfları, battaniyeler, yorganlar, havlular. Tekstilden bayraklar, flamalar, etiketler. Bebekler için kundak örtüleri. Kampçılar için uyku tulumları. Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar, fularlar, şallar, bandanalar, eşarplar, kemerler. Baş giysileri: şapkalar, kasketler, bereler, takkeler, kepler. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" mal ve hizmetler için tescil talebinde bulunmuştur. Yapılan ilk incelemeler sonrasında başvurunun 27.05.2019 tarih 325 sayılı Resmi Marka Bülteni'nde yayımlanmasına karar verilmiştir. Dava dışı ... Sağlık Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi 17.06.2019 tarihinde yayına SMK m.6/1 hükmü uyarınca itiraz dilekçesi sunmuştur. Davacı şirket, bu itiraza karşı 06.08.2019 tarihinde karşı görüş dilekçesi ibraz etmiştir. Markalar Dairesi Başkanlığı 13.12.2019 tarihli kararı ile dava dışı şirketin yayına itirazlarını reddetmiştir. Ancak Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından 26.12.2019 tarihinde 6769 sayılı SMK m.5/1-b m.5/1-c hükümleri gereği başvurunun "10. Sınıf: tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar. 25. Sınıf: Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler. 35. Sınıf: müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar, Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)" mal ve hizmetleri bakımından kısmen reddine karar verilmiştir. Davacı şirket tarafından 27.01.2020 tarihinde bu karara itiraz edildiği, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu yapmış olduğu incelemede, ... sayılı davaya konu kararı ile itirazın reddine karar vermiştir. Bu kararın davacı şirket marka vekiline 23.02.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından eldeki davanın iki aylık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır. (7226 sayılı Kanun Geçici 1.maddede düzenlenen durma süreleri dikkate alınmıştır.)
6769 sayılı Kanun m.4 hükmüne göre; Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
Markanın; ayırt etme, mal veya hizmetin işletmesel kökenini gösterme, mal veya hizmetin niteliklerini garanti etme, reklam, tekelleştirme ve koruma işlevleri bulunduğu kabul edilir. (Ünal Tekinalp; Fikri Mülkiyet Hukuku; Aralık 2005; 4.Bası; sh.356) Ayırt etme işlevi, marka kavramına dahil olan, piyasada bir mal ya da hizmeti diğerlerinden farklılaştırmaya hizmet eden, mal ya da hizmete adeta kişilik kazandıran, o mal ya da hizmete bir ad veren temel unsuru ifade eder. Köken işlevi, malın ya da hizmetin hangi işletmeye ait olduğunun marka ile gösterildiği anlamına gelip, bu işlevin bugün anlamını yitirdiği, globalleşen ekonomi ve piyasada bulunan aktörlerin ve ürünlerin çeşitliliği ile dinamizmi karşısında alıcılardan pek azının piyasadaki mal ya da hizmetlerin hangi işletmeye ait olduğunu markadan anladıkları söylenebilir. Garanti işlevi, bir marka altında pazarlanan mal ya hizmetin kalitesi ile ilgili olup, bu işlev sayesinde alıcı, piyasada bulunan ve deneyimlediği mal ya da hizmetleri nitelik olarak değerlendirme imkanına sahip olmakta, buna bağlı olarak bazı mal ya da hizmetlerin imajında değer artışı, bazılarında ise değer azalışı meydana gelebilmektedir. Reklam işlevi, markanın, ait olduğu mal ya da hizmetin ayırt ediciliğini sağlayan işaret olduğuna göre, bu işaretin mal ya da emek sarfedilerek geniş halk kitlesine ulaştırılmasını, böylece ilgili markaya konu mal ya da hizmetin pazar payının arttırılmasını ifade eder. Bununla bağlantılı olarak ilgili mal ya da hizmetin piyasada gördüğü rağbetin hakim duruma gelmesi söz konusu olabilecek, bu da markanın tekelleştirme işlevine hizmet edecektir.
Markanın en önemli fonksiyonu ayırt edici bir işaret olmasıdır. Markaya bu fonksiyonu kazandıran, soyut ayırt ediciliğidir. Soyut ayırt edicilik; bir işaretin, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini, bir başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Bir işaret soyut ayırt edici niteliğe sahip değilse, ayırt edicilik fonksiyonuna da sahip olmayacaktır. Marka, ayırt edicilik fonksiyonunun gereği olarak, mal ve hizmetleri ferdileştirmekte ve bunları tüketiciler için piyasada teşhis edilebilir hale getirmektedir. Bu yolla tüketiciler, almak istedikleri mal ve hizmetleri başka teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilmektedirler. Ayrıca, mal ve hizmetlerin piyasada teşhis edilebilir hale getirilmesi ile, farklı teşebbüslerin mal ve hizmetleri için piyasa şeffaflığı sağlanmaktadır. Piyasa şeffaflığının yerine getirilebilmesi, markanın iletişim fonksiyonu ile kolaylaşır. Markanın iletişim fonksiyonu, piyasada mal ve hizmet arz edenlerle talep edenlerin aralarında iletişim kurmalarını sağlamaktadır. Bu yolla marka, teşebbüslerin mal ve hizmetlerini kolayca pazarlamalarına, tüketicilerin malın imajı hakkında bilgilendirilmelerine hizmet etmektedir. Markanın çok fonksiyonluluğu, marka hukukuna ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının tayininde ve problemlerin çözümünde büyük önem arz etmekte ve dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle, bir işaretin soyut ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının belirlenmesinde markanın belirtilen bu fonksiyonlarının göz önünde bulundurulması gerekir. (Beşir Fatih Doğan; Türk, Alman ve AB Hukuku'na Göre Marka Olamayacak İşaretlerin Kullanım Sonucu Ayırt Edici Nitelik Kazanarak Tescil Edilebilirliği Sorunu; FMR; Y.6; C.6; S.2006/3)
Soyut ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının tespiti ile tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler bakımından ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının bir ilgisi yoktur; bu ayırt edicilik türünde marka olacak işaretin bütünlük arz etmesi, kolayca algılanabilir ve sınırlarının tespit edilebilir olması, ayırt edicilik fonksiyonunu haiz olması aranır.
6769 sayılı Kanun m.5/1-b bendinde belirtilen "Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler" somut ayırt edici güçten yoksun işaretlerdir. Bu işaretler, hiçbir ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla ilgili tüketici kesimi tarafından marka olarak algılanmayacak işaretler olarak madde gerekçesinde açıklanmıştır.
Somut ayırt edicilik, marka olarak tescili talep edilen işaretin, tescile konu mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Soyut ayırt edici gücü haiz bir işaretin somut ayırt edici güce sahip olup olmadığının tespitinde, işaretin tescil başvurusuna konu olan mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahip olup olmadığının dikkate alınması gerekmektedir. İşaretin, somut ayırt edici güce sahip olup olmadığı, piyasada oluşan kanaate göre tespit edilmektedir. Bu kanaatin oluşmasında değişik faktörler etkili olmaktadır. İşaretin orijinalliği, tanınmışlığı, piyasada genel olarak kullanılırlığı, kullanımın süresi ve yoğunluğu gibi kıstaslar, bu ayırt ediciliğin bulunup bulunmadığının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Eğer bir işaret, piyasada oluşan kanaate göre tescili talep edilen mal veya hizmetler bakımından ayırt edicilik fonksiyonuna sahipse, kullanım sonucu ayırt edici güç kazanmasına gerek kalmaksızın marka olarak tescil edilebilecektir. O an için işaretin ayırt ediciliğinin bulunmadığı kabul ediliyorsa, işaret ancak kullanım neticesi bu gücü kazanabilir veya zaman içerisinde piyasadaki kanaatin değişmesi neticesi bu güç kazanılabilir.
6769 sayılı SMK m.5/1-c bendinde; Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir.
Hüküm uyarınca, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten, üretim hizmetlerinin yapıldığı zamanı gösteren, malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini ifade eden sözcükleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretler marka olarak alınamazlar. Bu mutlak red nedeninin kabulünün birinci sebebi; marka olarak tescili istenen işaretin, ilgili mal veya hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini belirten ad veya işaretlerden oluşması halinde, sözkonusu işaretin o mal ve hizmetin karşılığı olan kavram ile özdeşleşecek olması, bu sebeple mezkûr işaretin ayırt edici nitelik unsurundan yoksun bulunmasıdır. İkinci sebep ise; malın ve hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini ifade eden bir işaretin marka olarak tescili suretiyle, herkesin kullandığı bir işareti bir şahsın inhisarına vermemek düşüncesidir.(Ünal Tekinalp; Fikri Mülkiyet Hukuku; Aralık 2005; 4.Bası; sh.381)
6769 sayılı SMK m.5/2 hükmüne göre; Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez.
Hükme göre ayırt edici olmayan bir markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale gelebilmesi için kullanım, tanıtım ve reklam harcamaları o kadar yoğun olmalıdır ki, artık o marka veya işaret söz konusu olduğunda bir ürünün veya hizmetin adı ya da ticarette herkesin kullandığı, malların karakteristik özelliklerini, cins veya çeşidini gösteren işaretler değil, bir firmanın mal veya hizmeti olduğu algılaması ortaya çıksın. Bu halde marka sözcük anlamından uzaklaşarak ondan bağımsızlaşmakta, ikinci bir anlam kazanmaktadır. (Uğur Çolak; Türk Marka Hukuku; Eylül 2018; 4. Baskı; sh.165-166)
Belirtilen açıklamalar ışığında; tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, davacıya ait önceki tarihli markalar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu' nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K) Eldeki dava da salt YİDK kararının iptali istemini barındırdığından YİDK karar tarihi olan 20.02.2020 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak değerlendirme yapılmıştır. Bu nedenle marka işlem dosyasına sunulmayan, ancak dava aşamasında ibraz edilen bilgi ve belgeler değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkta davacının marka başvurusundan dava konusu YİDK kararı ile çıkartılan mallar/hizmetler; "10. Sınıf: tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar. 25. Sınıf: Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler. 35. Sınıf: müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar, Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)"dir. Söz konusu mallar ve bunların mağazacılığına ilişkin hizmetin konusunu oluşturan mallar, ortopedik ürünler ile ayak giysileridir.
Tescil kapsamında çıkartılan işbu mallar/hizmetler ortalama tüketici kitlesine hitap etmektedir. “Ortalama tüketici” den kasıt; “bir uzman ya da normalin altı veya üstünde dikkat ve gözlem yeteneğine sahip olan kişi değil, markalı ürünlerin yöneldiği hedef kitleye mensup, makul derecede bilgilendirilmiş, makul derecede dikkatli ve makul derecede ihtiyatlı kişidir.
Dava konusu marka başvurusu incelendiğinde; ... ibaresinin ortopedi sözcüğünden türetildiği anlaşılmakla birlikte; ortopedi, kas iskelet sistemini ve onun sorunlarını inceleyen, gövdenin devinim dizgesinin morfolojisini ve işlevini değiştiren doğumsal, sonradan edinilmiş ya da travma sonucu oluşan lezyonları incelemeye, önlemeye ve tedavi etmeye yönelik tıp uzmanlık dalının adıdır. Aynı zamanda ... ibaresi İspanyolca bir sözcük olup Türkçe karşılığı ortopedi’dir. Markayı oluşturan şekil figürleri incelendiğinde ise; "..." kelimesinin sol başında yer alan bir çift ayak tabanı izi ile markayı oluşturan "Şekil+..." ibaresinin arka planında kalan nispeten silik fontta bir çift ayak tabanı izi şeklinin bulunduğu, ayrıca "..." ibaresinin üst ve altında birbirine paralel uzanan iki doğrusal çizginin bulunduğu tespit edilmiştir. Doğrusal çizgilerin son derece basit, herhangi bir özgünlüğü ve dolayısıyla ayırt ediciliği bulunmayan şekil unsuru oldukları, ayak tabanı izlerinin ise "..." ibaresinden ayrışan ve bağımsızlaşan ayırt edici niteliklerinin bulunmadığı, bu şekillerin; kas ve iskelet sisteminin en önemli parçalarından birini oluşturan ayak tabanı görünümü ile ayak tabanını da içine alan kas ve iskelet sisteminin sorunlarını inceleyen ortopedi anlamsal çağrışımına atıfta bulunan, onunla birlikte bir bütün halinde ortopedi kavramı ile genel görünümü oluşturan şekil unsurları olduğu tespit edilmiştir.
YİDK kararıyla davacının başvurusundan çıkartılan “10.Sınıf: tıbbi ortopedik malzemeler: tıbbi korseler, ortopedik ayakkabılar, elastiki ve destekleyici bandajlar” bakımından düşünüldüğünde; markayı oluşturan "Şekil+..." ibaresinin hemen ve ilk bakışta ilgili tüketici kesimi nezdinde tescili istenen emtiayı gösterdiği, “25.Sınıf: Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler” bakımında düşünüldüğünde ilgili işaretin hemen ve ilk bakışta ilgili tüketici kesimi nezdinde; ayak giysilerinin ortopedik olduğu yönünde algı oluşturduğu, bu ibarenin ürünün çeşidine işaret ettiği tespit edilmiştir.
Belirtilen bu hususlar karşısında “Şekil+...” ibaresinin çekişme konusunu oluşturan 10. sınıfta reddedilen mal/hizmetler için markasal ayırt ediciliğinin bulunmadığı, 25. sınıfta reddedilen mal/hizmetler yönünden ise malın cinsini, çeşidini, vasfını belirten ibare olduğu değerlendirilmiştir. Zira söz konusu ibare, insanların aklına satılan ürünlerin ortopedik ürünler olduğunu getirmekte olup tescili istenen mallar/hizmetleri doğrudan temsil etmektedir. Başvuru kapsamından çıkartılan 10 ve 25.sınıftaki malların 35.sınıfta mağazacılığına ilişkin hizmetler bakımından da aynı tespitler geçerlidir. 35.sınıfta dava konusu işareti gören ilgili tüketici kesimi; bu işareti marka olarak algılamayacak, verilen hizmetin ortopedik ürünlere ilişkin tasviri-tanımlayıcı bir işaret olduğu yönünde saptamada bulunacaktır. Belirtilen açıklamalar kapsamında dava konusu işaretin bir bütün olarak “satılan ürünlerin ortopedik olduğu” yönünde bir algı yaratacağı gözlemlenmiştir. Belirtilen durum satış veya üretime konu olan malın/hizmetin temelini oluşturan ayakkabı ve türlerinin niteliğini de tüketiciye bildirir niteliktedir. Bununla birlikte markada yer alan iki adet ayak figürünün de yine markaya ayırt edici nitelik sağlayamadığı, başvuru kapsamında çıkartılan 25. Sınıftaki ayak giysilerine işaret ettiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda başvuru markasının, başvuruya konu edilen ve reddedilen 10, 25 ve 35. sınıftaki mallar/hizmetler için ilgili tüketici kitlesi nezdinde doğrudan cins bildirir nitelikte olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili, önceki tarihli markalarının bulunduğunu ve marka başvurusunun kullanım yolu ile ayırt edicilik kazandığını iddia etmiştir.
SMK m.5/1-b ve m.5/1-c bendi bağlamındaki mutlak tescil engelleri bağlamında, önceki tarihli tescilli markalardan kaynaklı müktesep hak iddiasının bu sebeplere bağlı mutlak tescil engellerini bertaraf etme kabiliyetinin bulunmadığı, dava konusu marka başvurusunun sıkı ve yoğun kullanım ile tanımlayıcı olduğu emtialar bakımından ayırt edicilik kazandığının ispatlanması gerektiği, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 30/01/2009 tarih 2007/11599 E 2009/965 K ve 28/11/2017 tarih 2016/4981 E 2017/6649 K sayılı kararlarında da tasviri ve tanımlayıcı işaretlerin ancak kullanım yolu ile ayırt edicilik kazandıklarının ispatlanması halinde mutlak tescil engeline takılı kalmayacaklarının belirtildiği, bu hale göre somut olayda, davacı yanın iddiasına göre; dava konusu "Şekil+..." ibaresinin, markasal bir işaret olarak, kullanım sonucunda ayırt edicilik kazandığı ve davacı yan ile özdeşleştiğini gösterir nitelikteki delillere yer verilmediği, yalnızca 2012/05051, 2011/19712 ve 167684 sayılı seri markaların tescil belgelerinin belirtildiği, bu delillerin dava konusu başvurunun kullanım sonucunda ayırt edicilik kazandığını göstermeye elverişli olmadığı, bu nedenle kullanım yolu ile dava konusu markanın, tescil başvuru tarihi itibari ile davaya konu mal ve hizmetler bakımından ayırt edici nitelik kazanmadığı tespit edilmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle davaya konu "...+Şekil" ibaresinin mutlak tescil engeli kapsamında bulunan bir işaret olduğu, bu hale göre davalı kurum tarafından tesis edilen YİDK kararında hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 4,90 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davalı TÜRKPATENT kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı TÜRKPATENT'e verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 116,60 TL harç, 90,00 TL posta, 1.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.006,60 TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, tüm taraf vekillerinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.08/01/2021