T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/231 Esas - 2021/107
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/231 Esas
KARAR NO: 2021/107
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 03/09/2020
KARAR TARİHİ: 05/03/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 01/04/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 03/09/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacının ... başvuru numaralı “...” ibareli marka başvurusunun Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından tam ret kararı ile reddedildiğini, ret kararına itiraz edildiğini, YİDK tarafından itiraz kısmen haklı bulunarak “geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri” açısından tescil edilmesine, “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı ( kreş) hizmetler, Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” kısımlarının çıkarılmasına karar verildiğini, YİDK kararının hukuka aykırı olduğunu, 43.sınıfta talep edilen tüm mal ve hizmetler açısından markanın tesciline karar verilmesi gerektiğini, YİDK kararı verilirken davacının eskiye dayalı kullanımının göz ardı edildiğini, “...” ibareli markaların 30 yılı aşkın süredir “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı ( kreş) hizmetleri, Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” alanında hizmet veren tanınmış bir marka olduğunu, davacının 43.sınıfta tescilli markalarından sonra davalı şirketin 2016/12527, 2010/57015, 2009/51786 no’lu markalarını tescil ettirdiğini, davacının otelcilik faaliyetleri kapsamında hizmet verdiğini, davacının “...” ibareli marka başvurusunun ilk kez 2000 yılında yapıldığını, dava konusu marka başvurusunun seri marka niteliği taşıdığını, davacının 2000/00261, 2012/83871, 2016/81169, 2019/27772, 2029/27775, ..., 2029/27285, 2029/98043 no’lu markalarının 43.sınıfta tescilli olduğunu, doktrin ve Yargıtay içtihatlarına göre seri markalara ilişkin marka başvurularının SMK m.6/1'in istisnası olarak nitelendirildildiğini, markalar arasından karıştırılma ihtimali bulunmadığını, “...” ibaresinin Eski Yunan mitolojisindeki önemli tanrıçılardan biri olduğunu,”...” ibaresinin ABD Illinois eyaletinde bir yerleşim yeri anlamına geldiğini, markaların işitsel ve kavramsal olarak farklı olduğunu, davacı markasının turizm sektöründe öncü tanınmış bir marka olduğunu, itiraz sahibinin farklı sektörlerde faaliyet gösterdiğini, davacı markalarının ilk tescilinin 2000 yılına dayanması, davalı şirket markaları ile uzun süredir birlikte var olmasına rağmen dava konusu marka başvurusuna itiraz edilmesinin kötüniyet göstergesi olduğunu, davacının www.asteriahotels.com alanı sahibi olduğunu ve “...” markasını sosyal medyada da aktif bir şekilde kullandığını beyan ederek; ... sayılı YİDK kararının “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakım ( kreş) hizmetleri, Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” yönünden iptaline, ... sayılı başvuru markasının 43.sınıfın reddedilen kısmını da kapsayacak şekilde tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı TÜRKPATENT vekili 15/09/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacının marka başvurusu ile davalı markasının iltibas tehlikesi bulunduğunu, markaların asli unsularının “...” ve “...” ibareleri arasında güçlü görsel, işitsel benzerlik olduğunu, kavramsal düzeyde ilişkilendirilme ihtimalinin yüksek olduğunu, YİDK kararının usul ve yasaya uygun olduğunu beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Gayrimenkul Yatırım ve Turizm A.Ş. vekili 07/10/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davalı şirketin 40 yıldır yurt içi ve dışında resort ve şehir otelleri projeleri geliştirdiğini ve hizmet ettiğini, davalı müvekkilinin 2016/2527 numaralı “... living shopping meeting” , 2020/57015 numaralı “... hotels & resorts“, 2009/51786 numaralı “...” markalarının sahibi olduğunu, markaları fiilen 43.sınıftaki tüm hizmetler bakımından kullandığını, dava konusu “...” ibareli markanın davalı şirket markalarına ayniyet derecesinde benzediğini, “... ...” eklentilerinin ayırt edicilik sağlamadığını, müvekkilinin markalarının tanınmış marka olduğunu, tüketicilerin markaların sahibi olan firmalar arasında ticari, idari ve ekonomik bir ilişki olabileceği yanılgısına düşebileceğini, dava konusu marka kapsamında 43.sınıftaki hizmetlerden “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı ( kreş) hizmetler, Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” kısımlarının çıkarıldığını, davacı tarafın seri marka iddialarının kabul edilmesinin mümkün olmadığını, seri marka yaratılırken başkalarının tescilli markalarına yanaşılmaması, onların asli ve ayırt edici unsurlarının kullanılmaması gerektiğini, davacının bu iddiasının dayanaksız olduğunu beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının davacının itirazlarının reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait ... sayılı "... ... ..." ibareli marka başvurusu ile davalı şirkete ait 2016/12527, 2010/57015 ve 2009/51786 sayılı markalar arasında SMK m.6/1 hükmü bağlamında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı, davacının önceki tarihli tescilli markalarından kaynaklı müktesep hakkının bulunup bulunmadığı, davacının önceki tarihli tescilsiz kullanımları ile davalı şirketin kötü niyetli olduğu iddialarının nisbi tescil engelini bertaraf etme kabiliyetinin bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, davacının ticari sicil kayıt bilgileri celp edilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, bilirkişi heyetinden maddi vakıalara ilişkin rapor alınmış, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacının 19.03.2019 tarihinde ... sayılı "... ... ..." ibareli 43. sınıfta yer alan "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri" bakımından tescil başvurusunda bulunduğu, marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında 12.06.2019 tarih ve 326 sayılı Bülten’de ilan edildiği, söz konusu ilana karşı davalı şirket tarafından 15.08.2019 tarihinde SMK m.6/1 hükmü kapsamında 2016/12527, 2010/57015 ve 2009/51786 sayılı markalar redde mesnet gösterilerek yayına itiraz edildiği, davacı tarafından 05.09.2019 tarihli karşı görüş dilekçesi ibraz edildiği, karşı görüş dilekçesinde davacının önceki tarihli 2000/00261, 2012/83871 ve 2016/81169 sayılı markalarının bulunduğu belirtilerek yine "..." ibareli onlarca markanın tescil ücreti ödenmediği için tescilli markalar olarak kaydedilmediğinin belirtildiği, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından 6769 sayılı SMK m.6/1 hükmü gereği itiraz edilen başvurunun reddine karar verildiği, bu karara karşı davacının 30.12.2019 tarihinde itirazda bulunduğu, itirazı değerlendiren Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun ... sayılı YİDK kararı ile itirazın kısmen kabulüne ve "Sınıf:43 ”Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri " nin başvuru sahibine iadesine karar verildiği, bu kararın davacı marka vekiline 11.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, itiraza mesnet markalar, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu' nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K) Eldeki dava da salt YİDK kararının iptali istemini barındırdığından YİDK karar tarihi olan 03.07.2020 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak değerlendirme yapılmıştır. Marka işlem dosyasında yer almayan ancak dava aşamasında ibraz edilen bilgi ve belgeler değerlendirme dışı tutulmuştur.
Davacıya ait ... sayılı marka başvuru kapsamından çıkartılan ve eldeki davaya konu olan hizmetler; "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri" dir. Bu hizmetler ile redde mesnet alınan davalı şirkete ait 2016/12527, 2010/57015 ve 2009/51786 sayılı markaların koruma kapsamı altında bulunan "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri.Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetleri." aynı, aynı tür ve benzer hizmetlerdir. Zira bunlar; benzer tüketici kesimine hitap ederler, benzer ihtiyaçları giderirler, aralarında rekabet ve birbiri yerine ikame imkanı bulunur, benzer yerlerde satışa arz edilirler.
Dava konusu ... sayılı marka incelendiğinde; bir kelime markası olup, şekil unsuru içermemektedir. Markayı oluşturan kelime unsuru "... ... ..." ibaresidir.
Davalı yanın ret gerekçesi markaları; “... HOTELS & RESORTS” ve “...” markaları kelime markası olup, “... LIVING SHOPPING MEETING” markası aynı zamanda şekil unsuru da içermektedir.
Taraf markaları bir bütün olarak karşılaştırıldığında; iltibas tehlikesi oluşturacak derecede benzer oldukları, redde mesnet markaların esas unsurunu "..." ibaresinin oluşturduğu, markalarda yer alan "HOTELS&RESORTS" ibaresinin marka kapsamındaki hizmetleri tanımladığından ayırt edici niteliği bulunmadığı, "..." ibarelerinin de gerek markasal olarak oldukça küçük puntolarla mizanpajının yapılması, gerekse tescilli olduğu hizmetleri çağrıştırması, nitelemesi nedeniyle ayırt edicilik incelemesinde arka planda kalan talin unsur olduğu, 2016/12527 sayılı markada şekil unsuru bulunsa da, söz görünümden yüksek sesle konuşur ilkesi ve söz konusu şeklin özgünlük derecesinin düşüklüğü nedeniyle "..." ibaresine göre markasal anlamda arka planda kaldığı, dolayısıyla redde mesnet markaların tamamının esas unsurunu "..." ibaresinin oluşturduğu, “...” ibaresinin ABD ve bazı Avrupa Ülkelerinde bulunan yer adı da olduğu, davacıya ait markanın esas unsurunu ise "..." ibaresinin oluşturduğu, markada yer alan "..." ve "..." ibarelerinin sırasıyla "Kale, hisar, şato" anlamına gelen çoğu tarihi Rus kentinin merkezinde bulunan muhkim yapılar bütünü ve "Saray" anlamına gelen ibareler oldukları, bu ibarelerin anlamları itibariyle davaya konu hizmetler bakımından ayırt ediciliklerinin zayıf olduğu, markayı oluşturan "..." ibaresinin Yunan mitolojisinde "Kahinlik, Bilgelik, Astroloji" alanlarını temsil eden bir tanrıça ismi olduğu, davaya konu hizmetleri tanımlamadığı ve çağrıştırmadığı, dolayısıyla markanın esaslı unsurunu oluşturduğu, davaya konu hizmetlerin yaş, cinsiyet, eğitim vb. hiçbir fark gözetmeksizin toplumun her kesiminden insanlara hitap ettiği, bununla birlikte bu hizmetlerde temizlik, hijyen, sağlık, kalite algısı da hizmetten yararlanma kararları üzerinde etkili olduğundan, hitap ettiği tüketici kesiminin özen ve dikkat seviyesinin çok yüksek olmamakla birlikte ortalamanın bir miktar üzerinde olduğunun söylenebileceği, ancak bu halde dahi söz konusu hizmetlerin ilgili tüketici kesiminin makul derecede bilgili, dikkatli ve ihtiyatlı olduğu gerçeğini de bertaraf etmeyeceği, davaya konu hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin en azından bir kısmının "..." ve "..." ibarelerinin işaret ettiği anlamsal karşılıkları bilemeyeceği, bu ibareleri anlamsız yabancı kelimeler olarak algılayacakları, her iki ibarenin ilk üç harfinin ve son üç harfinin birebir aynı olduğu, sadece her iki ibarenin dördüncü sırasında bulunan harflerin farklı olduğu, ortalama tüketici kesiminin markaların başlangıç kısmına diğer kısımlarına göre daha çok meylettiği ve markaların başlangıç kısımlarını daha çok zihninde tutarak tüketici tercihlerini belirlediği, bu hale göre daha önce redde mesnet "..." esas unsurlu markaları gören, işiten, bu markalı mal ve hizmetlerden yararlanan makul derecede bilgili, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama tüketici kesiminin, daha sonra davacıya ait "..." esas unsurlu markayı aynı/aynı tür hizmetler üzerinde gördüğünde ya da işittiğinde, bu markayı redde mesnet markalardan biri zannedebileceği, redde mesnet markaların serisi niteliğinde yeni bir marka zannedebileceği, bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökeni işaret ettiğini algılama ihtimalinde dahi marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde yanılsamaya düşebileceği, dolayısıyla karşılaştırılan markalar arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu tespit edilmiştir.
Davacı taraf marka işlem dosyasında önceki tarihli tescilli markaları bulunduğunu belirttiğinden, bu markaların dava konusu marka başvurusu bakımından müktesep hak oluşturup oluşturmadığı iddiası aşağıdaki şekilde irdelenmiştir:
Yargıtay 11. HD.’nin 19.09.2008 tarih ve 2007/7547E., 2008/10251K. sayılı “Ece Lady / Ece Toff” kararında kazanılmış hak teşkil eden önceki markaların tespiti yönünden bazı kıstaslar getirmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2008 tarihli ve 2007/7547E. – 2008/10251K. Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.
Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar:
• müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması,
• markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması,
• dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder.
Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır. (Burçak Yıldız, Mükerrer Markanın Seri Markasının Tescili -SMK m.5/1-ç ve m.6/1 Hükümlerine Yargıtay Kararları İle Getirilen İstisna, BATİDER 34(4), 2018, s.116)
Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir. Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz. Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 06/01/2020 tarih 2019/2269 E 2020/16 K sayılı kararında, önceki markanın fiilen kullanılmasını, müktesep hakkın doğumu bakımından gerekli görmüştür.
Somut olay bu kriterler çerçevesinde incelendiğinde; davacının 2000/00261 sayılı “... Side” markası ile dava konusu “... ... ...” markasının esas unsurları olan “...” ibaresinin aynı olduğu, davacının 2000/00261 sayılı “... Side” markasının 43.sınıfta yer alan “Barınma hizmetleri, geçici barınma için yer ayırtma hizmetleri, geçici barınma için kiralama hizmetleri, barınma yerleri (otel, motel) hizmetleri, otel rezervasyonları hizmetleri, otel hizmetleri (geçici barınma), motel hizmetleri (geçici barınma), turist evleri (barınma ve yer ayırma) hizmetleri”ni kapsadığı ve bu hizmetlerinYargıtay tarafından benimsenmiş müktesep hak kriterlerine göre dava konusu marka başvurusunda yer alan 43.sınıf kapsamında “Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri” ile aynı ve aynı tür hizmetler olduğu dikkate alındığında, dava konusu marka başvurusunda yer alan 43.sınıf kapsamında “Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri” için müktesep hakkın var olduğu kabul edilerek bu hizmetlerin marka başvurusuna YİDK tarafından iade edildiği, marka işlem dosyasına ibraz edilen bilgi ve belgeler ile sınırlı olarak değerlendirme yapıldığında; dava konusu marka başvurusundan çıkartılan ve eldeki davaya konu olan “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” ile davacının önceden tescilli 2000/00261 sayılı “... Side” markasının 43.sınıfta yer alan “Barınma hizmetleri, geçici barınma için yer ayırtma hizmetleri, geçici barınma için kiralama hizmetleri, barınma yerleri (otel, motel) hizmetleri, otel rezervasyonları hizmetleri, otel hizmetleri (geçici barınma), motel hizmetleri (geçici barınma), turist evleri (barınma ve yer ayırma) hizmetleri” ile aynı ve/ya aynı tür olup olmadığı, başka bir deyişle önceki tarihli marka kapsamındaki hizmetlerin davaya konu hizmetleri kapsamadığı, müktesep hak müessesesinin yargı kararları ile oluşturulmuş hukuki bir kurum olduğu ve istisnai bir müessese olduğu nazara alındığında, istisnaların dar yorumlanması ilkesi gereği, önceki tarihli marka kapsamındaki hizmetlerin davaya konu hizmetleri kapsaması gerektiğinden hareketle bu kurumun şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği, bu görüşten hareketle; dava konusu “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” ile “Geçici konaklama hizmetleri ” nin aynı/aynı tür hizmetler olarak değerlendirilemeyeceği, çünkü adı geçen hizmetlerin farklı ihtiyaçları karşıladığı anlaşıldığından davacının 2000/00261 sayılı markasının dava konusu marka başvurusundan çıkartılan hizmetler bakımından müktesep hak oluşturduğu iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
Davacıya ait müktesep hak iddiasına mesnet 2012/83871 sayılı markası 25.02.2015 tarihinde, 2016/81169 sayılı markası ise 13.12.2017 tarihinde tescil edilmiştir. Bu markaların tescil tarihleri ile dava konusu marka başvuru tarihi arasında 5 yıldan daha az süre bulunduğu, dolayısıyla dava konusu marka başvuru tarihi itibariyle davacıya ait önceki tarihli bu markaların hali hazırda hükümsüzlük tehdidi altında bulundukları gözetildiğinde, bu markaların da müktesep hak iddiasına mesnet markalar olamayacakları tespit edilmiştir.
Davacı taraf marka işlem dosyasında her ne kadar 1984 yılından itibaren "..." markasını aktif olarak kullandığını iddia etse de, marka işlem dosyasında davacının bu markayı tescilsiz olarak davaya konu “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” üzerinde fiilen kullandığını ispat eder nitelikte belge ibraz etmediği tespit edilmiştir.
İlk kullanılmaya başlandıkları noktada karıştırılma tehlikesi yaratabilecek nitelikteki markaların, uzun yıllar piyasada kullanılması ve hukuki bir çatışmanın gündeme gelmemesi halinde, tüketicilerin de ilgili markaları ayırt edebildiği ve bu noktada karıştırılma tehlikesi yaratmayacağı kabul edilmektedir. (Bkz; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, 03.06.2013 T, 2012/8617 E 2013/11464 K)
Barışçıl şekilde birlikte var olmanın söz konusu olabilmesi için gereken ilk unsur; tarafların uzun bir dönem boyunca piyasada çatışma yaşamaksızın birlikte var olmasıdır. Tarafların hali hazırda karşı tarafın kullanımını bilmesi ya da bilmemesi, iş bu doktrin bağlamında önem arz etmez. Esas olan, çatışma yaşanmaksızın, uzun bir döneme yayılmış aktif bir kullanımın gerçekleştirilmiş olmasıdır. Piyasada uzun süre barış içinde var olunduktan sonra ortaya çıkan ihtilaflar, durumun barışçıl şekilde var olma olarak nitelendirilmesine engel olmaz.
Barışçıl şekilde birlikte var olmanın söz konusu olabilmesi için gereken ikincil unsur; gerçekleştirilen uzun süreli yoğun kullanım neticesinde, markaların piyasada ayırt edilebilmesidir. İlgili kullanımın belli bir yoğunluğa ulaşması ve markaların farklılığını ortaya koyması gerekir (Gün, Buket (2019) Marka Hukukunda Birlikte Var Olma, 2019, Onikilevha, s.211-214).
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 11.11.2019 tarih 2018/2050 E 2019/7034 K sayılı kararında da;"Dairemizin daha önceki bir çok kararına konu olan ve Öğretide “birlikte var olma” olarak tanımlanan ilke (Buket Gün, Marka Hukukunda Birlikte Var Olma, Oniki Levha Yayıncılık, 2019) uyarınca, itiraza gerekçe markanın tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler yönünden, anılan markaya kural olarak karıştırılmaya yol açacak ölçüde benzer olan bir işaretin uzun yıllar marka olarak kullanılması, kullanımın sürekli ve yoğun şekilde olması ve kuvvetli tanıtımla markanın ayırt edici kılınması, buna karşılık tescilli marka sahibinin marka başvuru tarihine kadar niza çıkarmaması halinde her iki markanın uzun yıllardır barış içinde birlikte var oldukları ve artık tescilsiz markanın başvuru tarihi itibariyle kullanım sonucu ayırt edici hale geldiğinin ve markalar arasında karıştırılma ihtimalinin meydana gelmeyeceğinin kabulü gerekir. Önceki markanın sahibince kullanılmaması halinde, markanın kullanım sonucu ayırt edici kılınmasının daha kolay olacağının da kabulü gerekir." şeklinde değerlendirmede bulunularak, birlikte var olma ilkesinin uygulama alanı açıklanmıştır.
Belirtilen açıklamalar ışığında somut olayda yapılan incelemede; Davacının "..." ibaresini otel markası olarak fiili olarak kullandığına ilişkin belgeleri dava aşamasında mahkememize ibraz ettiği, YİDK kararı ile davacının otelcilik hizmeti bakımından davaya konu marka başvurusu önünde nisbi tescil engeli bulunmadığını karar altına aldığı, oysa eldeki davaya konu “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri” üzerinde davacının "..." markasını uzun süreli olarak ve markasal etki doğuracak şekilde kullandığını ispatlayamadığı, bu nedenle bu hizmetler bakımından redde mesnet markalarla birlikte var olma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla davacının önceki tarihli tescilsiz kullanımları iddiasından kaynaklı nisbi tescil engelinin bertaraf edilemeyeceği tespit edilmiştir.
Davacı taraf marka işlem dosyasında itiraz eden davalı şirketin kötüniyetli olduğunu ileri sürmemiştir. Marka işlem dosyası ile sınırlı olarak YİDK kararının denetimi yapıldığından, marka işlem dosyasında ileri sürülmeyen kötüniyet olgusunun eldeki dava aşamasında ileri sürülmesi ve hükme esas alınması düşünülemez. Söz konusu iddia marka işlem dosyasında ileri sürülmüş olsaydı bile, eldeki davada davalı kurum SMK m.6/1 hükmü uyarınca işlem yaparak nihai YİDK kararını tesis etmiştir. SMK m.6/1 hükmü uyarınca marka başvurusunun ilanı üzerine davalı kurumun ilana yapılan itirazları incelerken, itiraz sahibinin kötüniyetli olup olmadığını denetleme görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı şirketin kötüniyetli olarak dava konusu marka başvurusuna itiraz ettiği iddiası da somut olayda nisbi tescil engelini bertaraf edemeyecektir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle dava konusu YİDK kararının iptalini gerektirir hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 4,90 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 116,60 TL harç,115,50 TL posta, 1.700,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.932,10 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı ... Gayrimenkul Yatırım ve Turizm A.Ş.'nin yapmış olduğu 7,80 TL vekalet harç sarfiyatına ilişkin yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ... Gayrimenkul Yatırım ve Turizm A.Ş.'ye verilmesine,
6-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, Davacı vekilinin, Davalı Kurum vekilinin yüzüne karşı ve Davalı şirket vekilinin yokluğunda, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
05/03/2021