T.C. ANKARA 5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/350 Esas - 2021/352
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
5. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/350 Esas
KARAR NO: 2021/352
DAVA: Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ: 22/12/2020
KARAR TARİHİ: 13/10/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 15/10/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili 22/12/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... İlaç Sanayi Turizm Ve Ticaret A.Ş. tarafından TÜRKPATENT nezdinde ... başvuru numaralı, "..." ibareli marka başvurusunda bulunduklarını, başvurunun 14.10.2019 tarih 334 sayılı bültende yayınlandığını, yayına davalı ... ... Gıda Dağıtım Temizlik Ve Sağlık Ürünleri Sanayi Ve Ticaret A.Ş. tarafından itiraz edildiğini, Markalar Dairesi Başkanlığı'nca 07/04/2020 tarihli kararı ile itirazın reddedildiğini, ancak Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulunun tamamen farklı faaliyet alanında bulunan markalar arasında karıştırılma ihtimali tespit ettiği gerekçesi ile marka tescil başvurusunun reddine karar verdiğini, redde mesnet gösterilen, içinde "..." sözcüğü bulunan markaların, müvekkili marka başvurusu ile iltibas tehlikesi oluşturmasının mümkün olmadığını, zira itiraz edenin de karara itiraz dilekçesinde de belirtmiş olduğu şekilde itiraza mesnet markaların "çocuk bezleri" mal ve hizmetlerinde faaliyet göstermekte olduğunu, markalar arasında her ne kadar sınıfsal benzerlik bulunsa dahi alt sınıf farklılıkları, farklı ürün gruplarında yer almaları sebebiyle; benzerlikten söz edilemeyeceğini beyan ederek; ... sayılı Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun red kararının iptali ile ... sayılı markanın tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
C E V A P :
Davalı TÜRKPATENT vekili 07/01/2021 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; 6769 s. SMK 6/1 hükmünde aranan şartların somut olayda gerçekleştiğini, tescil talebi hakkında HMK m. 114/1 hükmü uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ... Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili 05/02/2021 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davanın yetkili mahkemede açılmadığını, müvekkili şirketin ticaret siciline kayıtlı adresinin Samsun olduğundan HMK'nın yetki kuralları uyarınca davanın Samsun Mahkemeleri'nde görülmesi gerektiğini, öncelikle yetki itirazlarının kabulü ile yetkisizlik kararının verilmesi gerektiğini, davacının taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili şirket adına kayıtlı ... markasının 1988 yılından itibaren tescilli bir marka olduğunu, davaya konu ... adlı marka başvurusu ile müvekkili şirkete ait ... adlı markaların birbirinden ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, aynı tür mallar için tescil talep edildiğini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Dava, 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan YİDK Kararının İptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusu ile YİDK kararında redde mesnet alınan davalı şirkete ait "..." ibareli markalar arasında SMK m.6/1 hükmü bağlamında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı, davacının marka işlem dosyasında ileri sürdüğü kullanmama def'inin yerinde olup olmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmuş, 06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İşlem dosyasının tetkikinde; Davacı şirketin 16.09.2019 tarihinde "..." ibareli ... sayılı başvuru ile 05.sınıftaki "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları" emtiaları için tescil talebinde bulunduğu, yapılan ilk incelemeler sonrasında başvurunun 14.10.2019 tarih ve 334 sayılı Bülten’de ilan edildiği, söz konusu ilana karşı davalı şirketin 12.12.2019 tarihinde .... ... sayılı markaların 5.sınıfta yer alan emtialar bakımından kullanılmadığına ilişkin SMK m.19/2 hükmü uyarınca kullanmama def'i ileri sürdüğü, yayıma yapılan itirazın Markalar Dairesi Başkanlığı'nca reddine karar verildiği, bu karara karşı davalı şirket tarafından 04.06.2020 tarihinde yeniden itirazda bulunulduğu, davacının bu itiraza karşı 10.07.2020 tarihli itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi ibraz ettiği, yeniden yapılan itirazı değerlendiren Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun ... sayılı YİDK kararı ile itirazın kabulüne ve başvurunun reddine karar verdiği, redde mesnet olarak; ... ... sayılı markaların gösterildiği, bu kararın davacı marka vekiline 23.10.2020 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır. Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur. Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.
Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir. Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır. Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre TÜRKPATENT tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.
Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır. Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır. Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
Tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, redde mesnet gösterilen markalar ve tüm dosya kapsamına göre;
İlk olarak belirtilmelidir ki; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu' nun yerleşmiş uygulamasına göre (HGK. 19.11.2003 T, E. 2003/11-578, K. 2003/703) YİDK kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (Y11HD, 21.01.2010 T, 2008/4266 E 2010/586 K) Eldeki talep de YİDK kararının iptali istemini barındırdığından YİDK karar tarihi olan 22.10.2020 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak YİDK kararının iptali istemi değerlendirilmiştir.
Davalı şirket vekili cevap dilekçesi ile birlikte her ne kadar yetki itirazında bulunmuşsa da; SMK m.156/2 hükmüne göre; "Kurumun bu Kanun hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda ve Kurumun kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Kurum aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesidir." şeklindeki düzenleme gereği, davalı şirket vekilinin yetki ilk itirazının reddine karar verilerek yargılama mahkememiz nezdinde yürütülmüştür.
Mahkememizin 09/04/2021 tarihli duruşmasının 6 nolu ara kararı; "Dosyanın re'sen seçilecek 3 kişilik bilirkişi heyetine (1 marka uzmanı - 1 tıp sektörü - 1 temizlik-kozmetik sektörü) tevdii ile,
Davacıya ait marka başvurusu ile davalıya ait redde mesnet markalar karşılaştırılarak;
a)Marka ve işaretlerin benzer olup olmadığı, davaya konu emtialar bakımından etken madde, tasviri ifade veya jenerik unsur barındırıp barındırmadıkları,
b)Emtiaların aynı veya benzer olup olmadığı (Karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler dikkate alınarak, sektör bilirkişilerin mesleki deneyim ve tecrübelerinin somut verilere dayalı olarak benzerse neden benzer oldukları, benzer değilse neden benzer olmadıkları, taraf ve mahkeme denetimine elverişli olarak açıklanmak kaydıyla),
c)Davaya konu emtiaların hitap ettiği ilgili tüketici kesiminin bilinç düzeyinin ne olduğu (her bir alt grup bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapmak suretiyle, toptancı ve genellemeci yaklaşımdan kaçınarak),
d)Aralarında 6769 Sayılı Kanun m.6/1 anlamında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı,
e)Davacının ileri sürdüğü kullanmama def'inin yerinde olup olmadığı, redde mesnet markaların kullanmama def'ine tabi olup olmadığı,
Hususlarında mütalaa alınmasına,
Marka Uzmanı bilirkişi için 750,00 TL, sektör bilirkişileri için 500,00'er TL ücret takdirine,
Bilirkişi ücreti için eksik 1.750,00 TL'yi mahkeme veznesine yatırmak üzere davacı vekiline HMK m.324/2 hükmü gereği iki hafta kesin süre verilmesine, bu süre içerisinde eksik avansın ikmal edilmemesi, davalıların da bu eksikliği ikmal etmek istememesi halinde davacı tarafın bilirkişi incelemesinden vazgeçmiş sayılacağı hususunun ihtarına, (İHTARAT YAPILDI)," şeklindedir. Duruşmada hazır davacı vekiline bilirkişi ücreti için tespit edilen eksik delil avansını ikmal edilmesi için kesin süre verilmiş olup, bu süreye uyulmamasının yaptırımı da açıkça tefhim edilmiştir. Bu ihtara rağmen davacı vekili verilen kesin süre içerisinde eksik delil avansını ikmal etmemiştir. Kesin süre sona erdikten sonra 23.06.2021 tarihinde, eksik delil avansı mahkeme veznesine ikame edilmiştir.
HMK m.324/1 ve 2 hükmüne göre; taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
Delil avansının süresi içerisinde yatırılmamasının yaptırımı, tarafın dayandığı delilden vazgeçmiş sayılması, yani o delil incelenmeden karar verilmesidir. (Pekcanıtez H., Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15.Bası, İstanbul 2017, s.936) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07/02/2018 tarih 2017/15-422 Esas 2018/114 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; Delil avansının yatırılmaması hâlinde, bu yükümlülüğün üzerine düştüğü tarafın o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı kabul edilerek, yargılamaya devam edilir ve o delille ispatlanacağı düşünülen vakıa ispatlanamamış sayılır. Böyle bir durumda hâkim, mevcut delil durumuna göre karar verir.
Somut olayda bilirkişi ücreti olarak belirlenen eksik 1.750,00 TL delil avansını ikmal etmek üzere davacı vekiline iki hafta kesin süre verildiği, belirtilen süre içerisinde eksik delil avansının ikmal edilmemesi halinde uygulanacak yaptırımın davacı vekilinin yüzüne açıkça ihtar edildiği anlaşılmıştır. Davacının, kendisine verilen kesin süre sona erdikten sonra eksikliğini giderdiği delil avansına, davalıların açıkça muvafakat etmedikleri, davacının davasını ispat edemediğinden bahisle davanın reddine karar verilmesini talep ettikleri mahkememizin 23/06/2021 tarihli duruşma tutanağı içeriğinden anlaşılmıştır.
Mahkememiz tarafından HMK hükümlerine uygun bir usul işlemi yapılmış olup delil avansının, kesin süre içinde yatırılmadığı, bu durumda HMK m.324/2 hükmü açık olup davacının bilirkişi incelemesi delilinden vazgeçmiş sayılacağının Kanunun amir hükmü olduğu, yorumla ya da başka bir yolla bu hükmün değiştirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, süresinden sonra yatırılan delil avansına rağmen, HMK m.324/2 açık hükmü gereğince davacının bilirkişi incelemesi talebinin reddine karar verilmiştir. Yargılama dosya içerisinde mevcut bilgi ve belgeler ışığında incelenerek sonuçlandırılmıştır.
Buna göre davaya konu marka işlem dosyası mahkememizce re'sen incelendiğinde;
Davacı marka başvuru sahibinin, marka başvurusuna yapılan itiraz üzerine davalı kuruma ibraz ettiği 21.01.2020 tarihli itiraza karşı görüş bildirme dilekçesi içeriğinde; itiraz sahibinin itiraza mesnet gösterdiği ... sayılı markaların itiraza mesnet gösterildiği 5.sınıftaki emtialar bakımından Türkiye'de ciddi biçimde kullanıldığına veya kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunulmasını talep ettiği görülmüştür.
Davalı TÜRKPATENT, karşı görüş dilekçesinin ibrazını müteakip 07.04.2020 tarihli Markalar Dairesi Başkanlığı kararını oluşturmuş olup; itiraza karşı görüş formunda belirtilen kullanım ispatı talebi, 6469 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 29.maddesinin 2.fıkrasına uygun olmaması, kullanım ispatı talep edilen markaların tescil numaralarının açıkça belirtilmemesi nedeniyle dikkate alınmadığı, söz konusu kararda belirtilmiştir.
Markalar Dairesi Başkanlığı'nca dava konusu marka başvurusuna karşı yapılan itirazların reddine karar verilmiş olup, bu karara karşı davalı şirketin 04.06.2020 tarihinde yayıma itirazın yeniden incelenmesi dilekçesi sunduğu, bu itiraza karşı davacının ibraz ettiği 10.07.2020 tarihli yayıma itirazın yeniden incelenmesine karşı görüş bildirme dilekçesi içeriğinde de; kullanım ispat talebine ilişkin olarak itiraz markalarının kullanımını talep ettikleri markaların açıkça belirtilmesine rağmen bu konuda tesis edilen Markalar Dairesi Başkanlığı kararını anlamanın güç olduğu belirtilerek, Markalar Dairesi Başkanlığı'nın kullanım ispatı talebine yönelik, yukarıda belirtilen değerlendirmesine itiraz edilmiş olup, yayıma yapılan yeniden itirazı inceleyen Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun davaya konu olan tesis ettiği karar ile; itiraza mesnet gösterilen ..., ... sayılı markalar ile dava konusu marka başvurusu arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme/karıştırılma olasılığı bulunduğu belirtilerek dava konusu marka başvurusunun reddine karar verilse de, davalı şirketin kullanım ispatı talebine ilişkin olarak ileri sürdüğü itiraza dair herhangi bir değerlendirmenin karar içeriğinde bulunmadığı tespit edilmiştir.
Davacı şirketin ileri sürdüğü kullanmama def'inin yerinde olup olmadığına ilişkin olarak ilgili mevzuat incelendiğinde;
6769 sayılı SMK m.19/2 hükmüne göre; 6 ncı maddenin birinci fıkrası kapsamında yapılan itirazlarda, itiraz gerekçesi markanın itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye’de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine, itiraz sahibinden, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir. İtiraz sahibi tarafından bu hususların ispatlanamaması durumunda itiraz reddedilir. İtiraz gerekçesi markanın, tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için kullanıldığının ispatlanması hâlinde itiraz, sadece kullanımı ispatlanan mal veya hizmetler esas alınarak incelenir.
24/04/2017 tarih 30047 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik m.29/2 hükmüne göre; Kullanımın ispatı talebi açık, net ve koşulsuz olarak yapılır. Bu talepte, kullanımın ispatı istenilen markaların tescil numaralarının açıkça belirtilmesi zorunludur. Aksi halde talep yapılmamış sayılır.
Belirtilen mevzuat hükümleri ile birlikte somut olayda ileri sürülen kullanmama def'i incelendiğinde; Davacının, Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca kullanılmasına ilişkin ya da kullanılmıyorsa buna ilişkin haklı sebeplere dair delillerin itiraza mesnet marka sahibi tarafından ispat edilmesine ilişkin ileri sürdüğü kullanmama def'i talebinde, hangi markaların bu def'iye tabi olduğunun açıkça belirtildiği, yine bu markaların 5.sınıfta tescilli oldukları emtialar bakımından kullanımının ispatlanmasının talep edildiği, söz konusu markaların tamamının 5.sınıfta muhtelif mallar bakımından tescilli oldukları, bu markalardan; ... sayılı markaların tescil tarihleri ile dava konusu marka başvuru tarihi arasında 5 yıldan daha az kısa süre bulunduğu, dolayısıyla bu markalara ilişkin olarak kullanmama def'inin hüküm ve sonuçlarını doğuramayacağı, başka bir deyişle; bu markaların tescilli olduğu 5.sınıftaki emtialar bakımından fiilen kullanıldığı hususunda itiraza mesnet marka sahibinin üzerine düşen bir kullanım külfeti bulunmadığı, ancak; itiraza mesnet .... sayılı markaların tescil tarihleri ile dava konusu marka başvuru tarihi arasında 5 yılı aşkın süre geçtiği, bu markaların kullanmama def'ine tabi markalardan oldukları, davacının ileri sürdüğü kullanmama def'ine karşı, davalı TÜRKPATENT'in bu yöne ilişkin def'iyi belirtilen markalar bakımından itiraz sahibi davalı şirkete bildirip ilk olarak davalı şirketin kullanım ispat külfetini yerine getirmesine imkân sağlamak, akabinde kullanım değerlendirmesinde bulunduktan sonra SMK m.6/1 hükmü incelemesine geçmesi gerekmekteyken, bu prosedürleri yerine getirmeyip, ileri sürülen kullanmama def'ini kül halinde dikkate almadan, itiraza mesnet tüm markalar bakımından SMK m.6/1 hükmü incelemesi yapması, yukarıda izah edilen ve kullanmama def'ine tabi; ... sayılı markalar bakımından yerinde değildir. Ancak; davalı TÜRKPATENT'in süre itibari ile kullanmama def'ine tabi olmayan ... sayılı markalar bakımından SMK m.6/1 hükmü değerlendirmesinde bulunmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle; davaya konu YİDK kararının sonucu itibari ile davacı marka başvurusunun reddedilmesinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında değerlendirme yapabilmek için; kullanmama def'ine tabi olmayan ... sayılı markalar ile dava konusu marka başvurusu karşılaştırılarak bir sonuca ulaşılmıştır.
Dava konusu marka başvurusundan çıkartılan "5.SINIF: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." emtiaları, redde mesnet ... sayılı marka kapsamında yer alan "5.SINIF: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. 35.SINIF: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." mal ve hizmetleri ve redde mesnet .... sayılı marka kapsamında yer alan "5.SINIF: Kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri Tıbbi ve veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. 35.SINIF: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için nsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı olan ya da olmayan diyet maddeleri; besin takviyeleri, zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuk bezleri). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." mal ve hizmetleri ile, aynı/aynı tür/benzerdir.
Şöyle ki; dava konusu marka başvurusunda bulunan 5.sınıf emtiaların bir kısmı redde mesnet markalar kapsamındaki 5.sınıf emtialarla aynı/aynı tür olmakla birlikte, dava konusu marka başvurusu kapsamındaki 5.sınıf emtiaların tamamı, aynı zamanda redde mesnet markaların kapsamındaki 35.sınıfta yer alan 5.sınıf emtiaların mağazacılığı hizmetleri ile de benzerdir. Zira; bir malın üretilmesinin doğal sonucu, o malın satışı/pazarlanması/mağazacılığı olup, 35.sınıfta yer alan hizmetten bahsedebilmek için, ortada bu hizmete konu emtianın bulunması şarttır. Dolayısıyla, bu mal ve hizmetler arasında birbirini tamamlayıcılık ilişkisi bulunmakta olup, sonuç olarak; dava konusu marka başvurusundan çıkartılan 5.sınıftaki tüm emtiaların, redde mesnet markalar kapsamındaki mal ve hizmetlerle aynı/aynı tür/benzer olduğu kanaatine varılmıştır.
Dava konusu marka başvurusu incelendiğinde; "..." kelimesinden oluştuğu, markanın tek ve esaslı unsurunu bu kelimenin oluşturduğu tespit edilmiştir.
Redde mesnet ... sayılı marka incelendiğinde; "Yepyeni ...+Şekil" ibaresinden oluşan karma bir marka olduğu, markada yer alan "Yepyeni" kelimesinin gerek oldukça küçük mizanpajla markasal kompozisyonda yerini alması, gerekse "..." ibaresini niteleyici bir sıfat olması nedeniyle markasal ayırt edici etkisinin bulunmadığı, markada yer alan "..." ibaresinin, markasal mizanpajda ön plana çıkan unsur olduğu, bu ibareden sonra gelen "Ayıcık" figürünün markanın genel görünümüne etki eden bir unsur olduğu tespit edilse de, bu şekil unsurunun "..." kelimesinin önüne geçecek mahiyette daha baskın bir unsur olmadığı, dolayısıyla redde mesnet bu markanın esaslı unsurunun "..." kelimesi olduğu, redde mesnet .... sayılı marka incelendiğinde; "Yepyeni ...+Şekil "ne bezmiş işe bak!" Plus" ibaresinden oluşan karma bir marka olduğu, markada yer alan "Yepyeni" kelimesinin gerek oldukça küçük mizanpajla markasal kompozisyonda yerini alması, gerekse "..." ibaresini niteleyici bir sıfat olması nedeniyle markasal ayırt edici etkisinin bulunmadığı, markada yer alan "..." ibaresinin, markasal mizanpajda ön plana çıkan unsur olduğu, bu ibareden sonra gelen "Ayıcık" figürünün markanın genel görünümüne etki eden bir unsur olduğu tespit edilse de, bu şekil unsurunun "..." kelimesinin önüne geçecek mahiyette daha baskın bir unsur olmadığı, "ne bezmiş işe bak!" ibaresinin; tescil kapsamındaki "çocuk bezleri" emtiaları bakımından, bu emtiaların niteliğini tasvir eden açıklayıcı bir ibare olduğu, bu nedenle markada tali konumda bulunduğu, "Plus" ibaresinin "Artı, Fazla" gibi anlamları bulunan ve tasviri nitelikte başka bir ibare olduğu, tali konumda bulunduğu, markada yer alan kalp figürlerinin markasal mizanpajda arka planda kaldığı, dolayısıyla redde mesnet bu markanın esaslı unsurunun "..." kelimesi olduğu tespit edilmiştir.
Taraf markaları global olarak değerlendirildiğinde; 5/1 ve 5/3 alt sınıfta bulunan emtiaların doktorlar, veterinerler, eczacılar ve diş hekimlerine hitap eden emtialar oldukları, ilaç emtialarının reçeteli veya reçetesiz satılabilecekleri, reçetesiz satılma ihtimalinde, bu emtiaların Beşeri Tıbbi Ürünlerin Sınıflandırılmasına Dair Yönetmelik m.4/1-d bendi gereği eczaneden temin edilebilecekleri, dolayısıyla ancak eczacı vasıtasıyla nihai tüketiciye ulaştırılabileceği, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 11.11.2019 tarih 2019/255 E 2019/7023 K sayılı kararı ile onanan Ankara BAM 20.Hukuk Dairesi'nin 08.11.2018 tarih 2018/478 E 2018/1157 K sayılı kararında; 5/1 ve 5/3 altsınıfta bulunan emtiaların genel olarak farmasötik ürünler olup, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından ruhsatlandırıldıktan sonra, doktorlar tarafından reçetelendirilip eczacılar tarafından hastaya verildiği, dolayısıyla iltibas tehlikesi bakımından mesleki ihtisas sahibi doktor ve eczacıların dikkate alınmak suretiyle değerlendirme yapılması gerektiğinin kabul edildiği, 5/1 altsınıfta bulunan emtiaların doktor, veteriner ve eczacı gibi ihtisas sahibi kimselere hitap eden veya eczacı vasıtasıyla hastaya ulaştırılan emtialar oldukları, dolayısıyla söz konusu uzman kimselerin bilinç düzeyi dikkate alınarak iltibas değerlendirmesi yapılması gerektiği, yine 5/3 altsınıfta yer alan diş hekimliği için ürünlerin de ihtisas sahibi diş hekimlerine hitap ettikleri, doğrudan hastaya hitap eden emtialar olmadıkları, bu nedenle bu emtialar bakımından da konusunun uzmanı diş hekiminin dikkat düzeyi gözetilerek iltibas değerlendirmesinin yapılması gerektiği, 5/1 ve 5/3 alt sınıf haricinde kalan davaya konu 5.sınıfta bulunan diğer emtiaların; salt ihtisas sahibi bilinç düzeyi yüksek kimselere hitap etmedikleri, bunun haricinde içerisinde farklı sosyo-ekonomik toplumsal kesimlerden gelen bireylerin oluşturduğu halk kesimine de hitap ettikleri, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 11.11.2019 tarih 2019/255 E 2019/7023 K sayılı kararı ile onanan Ankara BAM 20.Hukuk Dairesi'nin 08.11.2018 tarih 2018/478 E 2018/1157 K sayılı kararında da bu emtiaların hitap ettiği tüketici kesiminin ortalama tüketici kesimi olduğunun kabul edildiği, somut olayda; davacı taraf "..." ibaresinin; tıp ve ilaç dünyasında sıklıkla ve yoğun bir şekilde kullanılan, jenerik anlamı olan zayıf ibare olduğunu, çocuk alanında "..." ibareli birçok ilaç/tıbbi terim/sağlık alanında terim bulunduğunu ileri sürse de, bu iddialarını delillendiren, bu iddialarını ispatlayacak nitelikte marka işlem dosyasında belge bulunmadığı, dolayısıyla "..." kelimesinin davaya konu 5.sınıf emtialar bakımından ayırt ediciliği düşük, zayıf karakterli bir marka olduğu hususunun davacı marka başvuru sahibi tarafından ispatlanamadığı, bu hale göre; dava konusu marka başvurusu "..." ile redde mesnet ... sayılı markaların esas unsuru olan "..." kelimesi arasında, ilk dört harfin birebir aynı olduğu, "..." kelimesinden kaynaklı olarak markalar arasında görsel ve işitsel düzeyde benzerlik bulunduğu, ilgili tüketici kesiminin markaların başlangıç kısımlarındaki benzerliğe, diğer kısımlarına nazaran daha fazla odaklandıkları, bu yönde bir tüketici alışkanlığının bulunduğu, dolayısıyla; daha önce redde mesnet ... sayılı markaları gören, işiten, bu markalı mal ve hizmetlerden yararlanan; gerek makul derecede bilgili, dikkatli ve ihtiyatlı, gerekse dikkatli ve bilinçli tüketici kesiminin, daha sonra davaya konu "..." markasını, davaya konu 5.sınıf emtialar üzerinde gördüğünde ya da işittiğinde, davaya konu emtialardan faydalanmak için ayıracağı süre içerisinde, bu markayı redde mesnet markaların serisi niteliğinde bir marka zannedebileceği, bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökeni işaret işaret ettiğini algılama ihtimalinde dahi marka sahipleri arasında idari ya da ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde yanılsamaya düşebileceği, belirtilen nedenlerle dava konusu marka başvurusu ile redde mesnet ... sayılı markalar arasında SMK m.6/1 hükmü uyarınca ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle; dava konusu marka başvurusunun reddine yönelik tesis edilen YİDK kararının sonucu itibari ile ... sayılı redde mesnet markaların varlığı nedeniyle doğru olduğu anlaşıldığından, bu kararın iptali istemine yönelik açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40 TL'nin düşümü ile bakiye kalan 4,90 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT m.3 hükmü gereği hesaplanan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 54,40 TL peşin harç, 54,40 TL başvurma harcı, 16,30 TL vekalet harcı, 85,50 TL posta-tebligat ücreti olmak üzere toplam 210,60 TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı ... ... Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılan 25,50 TL vekalet harç sarfiyatına ilişkin yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ... ... Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi' ne verilmesine,
6-HMK m.333 hükmü gereği karar kesinleştiğinde artan avansın yatıran tarafa re'sen iadesine,
Dair, Davacı vekilinin, Davalı Kurum vekilinin ve Davalı şirket vekilinin yüzüne karşı, HMK m.341 ve m.345 hükümleri gereği kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.13/10/2021