T.C. ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARATÜRK MİLLETİ ADINA
6.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİGEREKÇELİKARAR
ESAS NO: 2021/160 Esas
KARAR NO: 2021/772
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ... -...
VEKİLİ: Av. ... -....
DAVALI: ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ... -....
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/03/2021
KARAR TARİHİ: 27/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 01/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
Davacı şirket vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkili şirket ile davalının ortağı olduğu "... İnşaat Anonim Şirketi ve ... İş Ortaklığı" arasında akdedilen 04.09.2018 tarihli taşeron sözleşmesiyle, adi ortaklığın İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğü'ne karşı yüklendiği Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi inşaatı işi kapsamında kalan hafriyat işlerinin müvekkili şirketçe üstlenildiğini, ekte yer verilen geçici ve kesin kabul tutanaklarından anlaşılacağı üzere müvekkilinin, sözleşme kapsamında yüklendiği tüm işi tastamam ve gereği gibi ifa ettiğini, bu hususun 28.08.2020 tarihli kesin kabul tutanağı ile karşı tarafça da açıkça benimsendiğini, ayrıca müvekkili şirketin kesin hakediş tahakkukuna dair karşı tarafça kesin hakediş raporu da tanzim edildiğini, Sözleşmenin 16.maddesinin 2. fıkrası uyarınca, müvekkil şirketin hakedişleri üzerinden sözleşme süreci boyunca teminaten 9610 nakdi kesinti yapıldığını, Sözleşme ve proje kapsamında toplam 18 hakediş tahakkuk ettirilmiş olup buna dair faturalar tanzim edilerek karşı tarafa gönderildiğini, sözleşmenin aynı maddesinde hüküm altına alınan teminat iadesine ilişkin usul ve esaslar uyarınca, davalı tarafça işin kesin kabulü üzere tüm nakdi kesintinin iade edilmiş olması gerektiğini, ancak karşı adi ortaklıkça bu hususa dair Aralık 2020'ye dek herhangi bir iade ödemesi yapılmamış, daha sonra kısmi ödeme olarak ilk 14 hakediş tutarı üzerinden gerçekleşen 736.417,27 TL tutarındaki nakdi kesintinin 666.604,91 TL'lik kısmının taraflarına ödendiğini, ancak söz konusu 14 hakedişe dair 69.812,36 TL tutarındaki bakiye alacak ödenmediği gibi sonraki 4 hakedişe dair davalı şirkete kesilen faturalar yönünden doğan nakdi kesinti iadesi alacağı da hiçbir şekilde ödenmediğini, kesin kabul sonrası davalı şirketçe gönderilen 16.10.2020 tarihli cari mutabakat metninde görüleceği üzere davalı şirketçe son 4 hakedişe dair 112.703,53 TL tutarında nakdi kesinti iadesi alacaklarının mevcut olduğunu, önceki mezkur hakedişlerden kalan bakiye iade alacağı ile birlikte tüm teminat iadesi alacağımızın tahsili için davalı tarafla şifahen ve defaatle görüşülmeye çalışıldığını, herhangi bir ilerleme sağlanamayınca Ankara .... İcra Dairesi'nin 2020/11163 sayılı icra dosyasıyla takibe girişildiğini, zorunlu arabuluculuk görüşmeleri neticesinde anlaşmaya varılamadığını, önemli bir husus olarak, Damga Vergisi Kanunu m.24/2 uyarınca, "birden fazla kişi tarafından imza edilen kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenler müteselsilen sorumludurlar." bu bağlamda, sözleşmeden doğan damga vergisi borcundan Devlete karşı müvekkil şirket ve karşı adi ortaklığın müteselsilen sorumlu olduğunu, bu borcun iç ilişkide paylaşımının farklı şekilde yapılabilmesinin mümkün olduğunu, nitekim taraflar arası akdedilen sözleşmenin 26. maddesiyle sözleşmeden doğan damga vergisi borcunun müvekkili şirkete yükletildiğini, ancak bu hususun eldeki uyuşmazlık konusu alacak talebine karşılık olarak veya takas mahiyetinde ileri sürülebilmesinin mümkün olmadığını, davalı şirketin kötü niyetli olarak ve sadece ödemeyi geciktirmek saikiyle hareket ettiğini ve hiçbir somut gerekçeye ve belgeye dayanmadan icra takibine İtiraz ettiğini belirterek ; Ankara .... İcra Müdürlüğünün 2020/11163 sayılı icra takibi dosyasına karşı davalı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, Mezkur sayılı icra takibine konu olan alacağın 9,20'sinden az olmamak borçludan icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; dava dilekçesinde yer alan iddiaların kabulü mümkün olmadığını, değildir. Davacının taleplerine karşı müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, iş ortaklığını oluşturan şirketlerden sadece birine karşı husumet yöneltilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere dava konusu uyuşmazlığın temelini 04.09.2018 tarihli sözleşmenin oluşturduğunu, bu sözleşmenin, "... İnşaat Anonim Şirketi ve ... İş Ortaklığı" ile davacı arasında imzalandığını, Mahkemenin bilgisine sunulan sözleşmeden açıkça anlaşıldığı üzere; sözleşme taraflarının... İnşaat Anonim Şirketi ve ... İş Ortaklığı ve... Hafriyat “A.Ş. olduğunu, bu durumda, 04.09.2018 tarihli sözleşme nedeni ile müvekkil şirkete yöneltilecek husumetlerde, ... ile ... 'ın birlikte hareket etmesinin yasal zorunluluk olduğunu, — iş ortaklıkları açısından mecburi dava arkadaşlığı esasının geçerli olduğunu, iş ortaklığını oluşturan tüm ortakların yargılamanın her aşamasında olduğu gibi arabuluculuk aşamasına da katılması gerektiğini, ancak somut olayda, davacı tarafın, iş ortaklığını oluşturan şirketlerden... İnşaat Anonim Şirketi'ne karşı arabuluculuk yoluna başvurmadığı gibi...'ı işbu davaya da dahil etmediğini, bu nedenle, dava konusu uyuşmazlıkta sadece müvekkiline husumet yöneltilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu hususla ilgili bir kısım Yargıtay ve Danıştay kararı sunularak davacı tarafın ikame etmiş olduğu davada, ... İnşaat'ın da sorumluluğu bulunduğundan, davanın... İnşaat Anonim Şirketi'ne ihbar edilmesini talep ettiklerini belirterek ; öncelikle usule ilişkin cevapları dikkate alınarak müvekkili şirket aleyhine açılan davanın dava şartı yokluğundan reddine, Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise davanın esasına ilişkin cevapları dikkate alınarak müvekkil şirket aleyhine açılan davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava: eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve teminatın iadesine ilişkin açılan itirazın iptali davasıdır. Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu "Madde 67 - (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/37 md.)
(Değişik fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K./15. md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
(Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır." hükümlerini haizdir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu "
Madde 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
Madde 471- Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükümlerini haizdir.
Davacı tarafından taşeron sözleşmesi ve hakediş ödemelerine ait hesap dökümü dosyaya sunulmuştur.
Sözleşme incelenmiş, 04.09.2018 tarihinde... İdaresi'nin (...) ... Arıtma Tesisi hafriyatının kazı ve atıklarının taşınmasına ilişkin davalı... ş İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı (işveren) davacı ...İnşaat Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. (taşeron) arasında taşeron sözleşmesi imzalanmıştır.
İş en geç 31.10.2018 tarihinde bitirilmek üzere anlaşılmıştır. Davacı tarafından sözleşme kapsamındaki işler tamamlanmış, 07.10.2019 tarihinde geçici, 28.08.2020 tarihli kesin kabul tutanağı ile iş teslim alınmıştır.
Taraflar arasında 15.10.2020 ve 16.10.2020 tarihlerinde Cari Mutabakat Mektubu düzenlenmiş, davacının 736.417,28.TL nakti teminat alacağı konusunda mutabakata varılmıştır.
Sözleşmenin 16. maddesinde teminat kesintisinin yapılması ve iadesine dair düzenleme yapılmıştır. 16-4 maddesinde Sgk'dan alınacak borcu yoktur ve SGK'dan alınacak ilişik kesme belgelerinin de temin edilmesi ve ibranamenin imzalanması karşılığında, nakdi teminatın %50'si taşerona iade edilecektir. Nakit teminatın kalan %50'si de kati kabulden sonra taşerona iade edilir. Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Taraflar arasında geçici kabul 07.10.2019, kesin kabul 28.08.2020 tarihinde yapılmıştır. Bu haliyle davacı nakit kesintilerin tamamını almaya hak kazanmıştır. 16/5 maddesinde senede ilişkin iade idarenin kesin kabulüne tabi tutulmuştur. Dava konusu nakit teminat kesintisine ilişkin olmakla teminatın iade koşulları oluşmuştur. Teminatın iadesi gerekir.
Davalı tarafından iş ortaklığı nedeniyle diğer ortağında davaya dahil edilmesi gerektiği belirtilmişse de; Ankara BAM .... Hukuk Dairesi'nin 2021/1290 E. Ve 2021/1601 K. Sayılı kararında parasal konularda ortakların müşterek ve müteselsil sorumlu oldukları vurgulanmıştır.
Davada taraf ehliyeti medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyeti bulunan gerçek ve tüzel kişilere aittir. Tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların taraf ehliyeti de bulunmamaktadır. Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur. Bir başka ifade ile adi ortaklığın dava ve takip ehliyeti olmadığı gibi, ona karşı da dava açılamaz. Bu bağlamda adi ortaklığa karşı açılacak davalar adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, dava konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir.
Davamızın konusunun para olması nedeniyle ortaklardan birine karşı yöneltilen davada herhangi bir husumet eksikliği bulunmamaktadır. İtirazın reddi gerekmiştir.
19/08/2021 tarihli bilirkişi raporundan özetle, dayanak icra takip dosyasında talep edilen 182.515,89.TL asıl alacağın dava dilekçesinde 69.812,36.TL.'sının ilk 14 hakedişe dair nakdi teminat kesintisi alacağı, 112.703,53.TL.sının son 4 hakedişe dair nakdi teminat kesintisi alacağı olduğunun açıklandığı, taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesinin 16. Maddesine göre nakdi teminat kesintisinin iadesinde ikili ayrıma gidilerek, nakdi teminatın ilk %50'sinin iade edilebilmesi, geçici kabulün yapılıp, SGK'dan borcu yoktur. / ilişik kesme belgesinin sunulması, ibranamenin imzalanamsı ve bu arada işçi alacakları ve varsa üçüncü kişilere verilen zararlar nedeniyle ödenecek bir borcun bulunmaması gerektiği, ikinci %50'lik kısımda yer alan nakdi teminat kesintisinin iade edilebilmesi için taraflar arasında kesin kabulün yapılması, yine sözleşmeye göre taraflar arasında kesin kabulün yapılabilmesi için İşveren idare tarafından davalı şirketin (ortak girişim) yaptığı işin kesin kabulünün yapılması gerektiği, Dava dilekçesinden takibe konu davacının ödenmeyen nakdi teminat kesintisi alacağının — ikinci %50'lik kısım içerisinde yer aldığı sonucuna varıldığı, Mevcut dosya kapsamına nazaran, davalının iş ortaklığı olarak üstlendiği Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi inşaatı işinin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin 30.03.2021 tarihli cevabi yazısında geçici ve kesin kabullerinin yapılmadığının bildirilmesi karşısında sözleşmenin 16. Maddesi hükmü uyarınca şu aşamada nakdi teminat kesintisi iadesi bakiye alacağının talep şartlarının oluşmadığı sonucuna varıldığı, taraflar arasında yapılıp, imza altına alınan 18 adet hakedişe ait kapak sayfaları, idareye Ait Geçici ve Kesin Kabuller ve İdareye Ait Kesin Kabul Tutanakları, Davalı İş Ortaklığı Tarafından, davacı şirkete ait Geçici ve Kesin Kabul tutanakları, Davacı şirketin, SGK'dan Borcu Yoktur Yazısı ve İlişik Kesme Yazıları ile İmzalanmış İbraname, taraflar Arasında İmzalanmış Kesin Hakediş belgelerinin dosyaya kazandırılması halinde yeniden değerlendirme yapılabileceği, " şeklinde kanaat bildirmişlerdir.
Bilirkişi raporunda her ne kadar idare tarafından kesin kabul yapılmadan teminat iadesi yapılamayacağı yönünde tespit yapılmışsa da sözleşmenin 16/4 maddesinde teminat iadesinde herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Bu nedenle davanın kabulü gerekmiştir.
Dava konusu alacak eser sözleşmesinden kaynaklanmakla likit olmadığından icra ve inkar tazminat talebinin reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜNE, Ankara .... İcra Müdürlüğünün 2020/11163 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin aynı şartlarla devamına, alacağın likit olmaması sebebi ile icra inkar tazminatının reddine,
2-Harçlar kanunu gereğince dava değeri üzerinden alınması gereken toplam 12.399,35-TL harçtan daha önceden ödenen toplam 3.116,92-TL harç düşüldükten sonra eksik kalan 9.282,43-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T (madde-13 Üçüncü Kısım) göre hesaplanan 21.156,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan; 59,30-TL Başvuru Harcı, 3.116,92-TL Peşin/nisbi Harcı, 3.063,60-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 6.239,82.TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-HMK 333. Maddesi gereğince mahkemece yatırılan avansın kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesine müteakip iadesine, iadesi yönünde başvurunun olmaması halinde arta kalan giderin iade edileceğinin davacıya meşruhatlı davetiye ile bildirilmesine,
-HUAK 18A/13 maddesi ile HUAK yönetmeliği 26/2 maddesi gereğince yargılama giderlerinden sayılan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk giderinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde Ankara Bölge Adliye Mahkemeleri'nde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/10/2021
Katip ...
Hakim ...
BU BELGE, GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞTIR