Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/1961 Esas 2024/272 Karar

T.C. ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2014/1961 Esas - 2024/272
TÜRK MİLLETİ
Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
T.C.
ANKARA GEREKÇELİ KARAR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/1961
KARAR NO : 2024/272

....
DAVA : Alacak / Eser Sözleşmesine Dayalı
DAVA TARİHİ : 25/12/2014

BİRLEŞEN DAVA
(Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 2016/628 E. 2016/486 K. Sayılı Dosyası)

...
DAVA : Alacak / Eser Sözleşmesine Dayalı
DAVA TARİHİ : 01/07/2016

BİRLEŞEN DAVA
(...

...

DAVA : Alacak / Eser Sözleşmesine Dayalı
DAVA TARİHİ : 29/06/2016
KARAR TARİHİ : 25/04/2024
KARAR Y.TARİHİ : 22/05/2024

Mahkememizde görülmekte olan "Alacak" davasının yapılan açık yargılaması sonucunda, aşağıdaki karar tesis edilmiştir.
I-İDDİALAR
1. Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; davalı firmanın, ...”'nin yüklenicisi olduğunu, davalı firmanın yükümlendiği bu işe ilişkin; yapısal çelik işlerinin imalat ve montaj işlerinin yapılması hususunda müvekkili ile mutabık kaldıklarını ve taraflar arasında 15.07.2010 tarihli alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince iş kapsamında kullanılacak olan çelikle ile bu malzemelere uygulanacak olan boyanın davalı işveren tarafından temin edildiğini, işçilik ve sarf malzemesinin ise müvekkili tarafından karşılandığını, sözleşme kapsamında müvekkili şirket tarafından taahhüt edilen işlerin tamamının 31.12.2012 tarihinde sona erdiğini ve bu kapsamda SGK nezdinde oluşturulmuş olan alt işverenlik dosyasının kapatıldığını, sözleşme kapsamında müvekkili şirket tarafından yapılan işlere ilişkin düzenlenecek olan son hakediş bedeli olan toplam 169.805,45 TL hakediş alacağının davalı firma tarafından ödenmediğini, kesin hesapla birlikte ödeneceğinin belirtildiğini, müvekkili tarafından davalı şirket hesabına alınmış olan 2 adet RV 500 Kaynak Makinesi bedeli olan 7.823,40 TL ve 7.362,80 TL NDT bedelinin de kesin hesapla birlikte ödeneceğinin belirtildiğini ancak, davalı şirketçe bugüne kadar ödenmediğini, sözleşmenin kesin hesap ile ilgili 30. maddesi gereğince; kesin hesabın yapılabilmesi için, yapılan iş kapsarnında müvekkili şirkete davalı işverence teslim edilmiş olan boya ve hammadde malzemesi miktarının, buna mukabil işlenerek müvekkili şirket tarafından davalı işveren veya emrühavalesine teslim edilmiş imalat miktarlarının tespit edilmesi, kesin hesaba esas olacak bu çalışmaların alt yüklenici olan davacı müvekkili tarafından yapılması gerektiğini, bu gereklilik üzerine yapılan işle ilgili toplanan tüm verilerin ilgili belgeleri ile birlikte müvekkili şirket yetkilileri tarafından davalı şirketin ... Şantiyesindeki yetkililerine teslim edildiğini ancak, teslim edilen verilerin davalı - işveren yetkililerince uygun görülmediğini, taraflar arasında uzlaşma sağlanamaması üzerine davalı tarafa ... yevmiye sayılı ihtarname gönderildiğini, ihtarnamede; sözleşmenin 30.1 hükmünce kesin hesap muamelesine yönelik olarak düzeltilmiş kesim planı çalışmasının tamamlanması için müvekkili şirkete 30.06.2013 tarihine kadar süre tanındığının ve toplantı yapılması hususunun ihtar edildiğini, cevabi ihtarnamede, kesin hesap çalışmasına ilişkin neasting çalışmasının bir kez daha davalı - işverene sunulduğunun ve kesin hesabın yapıllması hususu'nun ihtar olunduğunu, tespit istemine konu edilen malzeme balansına ilişkin bu süreç zarfında yapılan görüşmelerden sonuç alınamadığını ve müvekkili şirketten yeniden veri sunulmasının talep edildiğini, sözleşme gereğince kullanılan ve artan malzeme miktarının tespiti için.... İş sayılı dosyasında tespit talebinde bulunulduğunu, bilirkişi raporunda, ... Mühendislik'e verilen toplam çelik miktarının 7.496.820,67 TL; imalatta kullanılan brüt çelik miktarının 7.391.569,54 TL; çeliğin imalatı sırasında çıkan hurda miktarının 722.787.609 TL; toprağa karışan cüruf miktarının 163.363.686 TL; net imalatı yapılmış malzeme miktarının 6.505.417,09 TL; kesime girmeden direkt kullanılan malzeme miktarının 105.251,13 TL; ... Mühendislik'in, ...'ya teslim etmiş olduğu imalatın 6.610.669,12 TL olarak belirtildiği, sözleşme gereğince müvekkilinin hak etmiş olduğu hakediş alacaklarından davalı tarafça %5 oranında kesilmiş olan toplam; 338.680,15 TL tutarında nakit teminat kesintisi bulunduğunu, sözleşmeye göre bu teminat bedelinin işin tamamlanmasını müteakip ... ve vergi borcu bulunmadığıma ilişkin gerekli belgelerin davalı tarafa teslimi ile birlikte müvekkili davacıya ödenmesi gerektiğini, bu amaçla kendilerine keşide edilmiş olan ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalı şirkete müracaatta bulunulmuş ise de söz konusu teminatların iadesi hakkında davalı şirketçe bir işlem yapılmadığını, müvekkili şirketin davalı nezdindeki alacaklarından tespite konu iade borçlarının mahsubu ile kalan bakiye hakediş ve teminat alacakları olan şimdilik 209.859,25 TL alacağının davalı şirketten tahsili gerektiğini beyanla; fazlaya ilişkin hak ve alacak taleplerinin saklı tutulması kaydıyla; taraflar arasındaki alt yüklenicilik sözleşmesi gereğince tahakkuk etmiş olan bakiye 209.859,25 TL hakediş ve nakit teminat alacağının davalı şirketten son ihtarname tarihi olan 19.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek olan avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
2. Birleşen ...Mahkemesi dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında akdedilmiş olan 15.07.2010 tarih ve ... numaralı alt yüklenicilik sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmediğini belirterek dosyanın ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmek suretiyle toplam 768.128,84.-TL alacaklarının dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
3. Birleşen... dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen 15/07/2010 tarihli ... sayılı alt yüklenicilik sözleşmesinin 12. maddesi gereğince müvekkili şirketçe davalı şirkete verilmiş olan 09/08/2010 tarih - 013662 sayılı 280.000,00.-TL bedelli teminat mektubu hakkında yapılacak işlemlerin dava sonuna kadar durdurulması gerektiğini belirterek ihtiyati tedbir ve teminat mektubunun iptali ile iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
II-SAVUNMALAR
4. Davalı ... İnşaat vekili cevap dilekçesinde; davacı şirket ile müvekkili şirket arasında akdedilmiş olan 15/07/2010 tarihli Alt Yüklenicilik Sözleşmesi'nin 33.4 maddesinde, alt yüklenicinin, hakedişlerinden yapılan nakit teminat kesintilerinin, alt yüklenicinin yükleniciye geçici kabulün ifasının teminini, vergiler ve ... bordro, fatura, işçi sağlığı ve güvenliği, hakediş, vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazınının yükleniciye ibraz edilmesini takiben bilal faiz iade edileceğinin düzenlendiğini, sözleşmenin 33.1 maddesi gereğince teminatların, iade edileceğinin düzenleme altına alındığını, sözleşme konusu imalatlarını, sözleşme ve eklerine, teknik ve ekonomik faktörlere, şartnamelerine, projelerine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde, eksiksiz, kusursuz ve özürsüz, idari ve mali problemsiz veya problemleri çözülmüş olarak müvekkili şirkete teslim etmediğini, davacı şirketin alacak talebinin dayanağı geçici kabulün ifası gerçekleşmediğinden, müvekkili şirket aleyhine alacak talebinde bulunarak dava açmış olmasının açıkça haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının müvekkili şirketten iadesini talep ettiği %5 ölçeğindeki nakit teminat kesintilerinin, davacı şirket tarafından geçici kabulün ifası gerçekleşmediği ve kesin kabulün mutabakatı sağlanamadığından sözleşme hükümlerine göre şu anda iadesinin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, sözleşmenin 9. ve 10. Maddeleri gereğince, tanzim edilmiş 19 numaralı Alt Yüklenici Geçici Hakediş Raporuna göre, davacının 120.375,07 TL (KDV dahil, tevkifat, stopaj ve nakit kesintisi düşülmüş) alacaklı olduğu gibi bir durum bulunmakta ise de, sözleşmenin 30. Ve 31. Maddeleri gereğince tanzim edilmiş 20 numaralı Alt Yüklenici Geçici Hakediş Raporunda; davacı şirketin, davalı müvekkili şirkete 63.202,64 TL (KDV dahil) borçlu olduğunu, sözleşme kapsamında, davalı müvekkili şirket tarafından, davacı şirkete verilmiş bedeli mukabilindeki hizmetler kapsamında; Kaynakçı Sertifika Bedeli (KDV Dahil 12.749,90 TL) ve Vinç Hizmetleri Bedeli (KDV Dahil 13.652,01 Tİ) toplamlarından, davacı şirketin, davalı şirkete 261401,91 TL (KDV dahil) borçlu olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşme kapsamında, müvekkili şirket tarafından, davacı şirkete verilmiş bedeli mukabilinde hizmetler kapsamındaki Tahribatsız Test ve Muayene Bedeli'nden dolayı, davacı şirketin 7.362,80 TL (KDV dahil) alacaklı olduğunun görüldüğünü, gereğinden fazla talep edilmiş ve teslim alınmış yapısal çelik boya malzemesi tutarının 212.484,92 USD (531.212,31 TL KDV dahil) olarak hesaplandığını, davacı şirketin müvekkili şirkete, açılacak tazminat davası tarihinden yüncellenmek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ile 531.212,31 TL borçlu olduğunu, sözleşme ve eklerine göre gereğinden fazla talep edilmiş ve davacı tarafından teslim alınmış, işlenmemiş yapısal çelik malzeme miktarının 483.890,00 Kg olduğunu, talep tarihinde, malzeme türevine ve güncel birim fiyatlara göre yeniden belirlenecek gereğinden fazla talep edilmiş ve teslim alınmış, işlenmemiş yapısal çelik malzeme tutarının 416.785,66 USD (1.041.964,16 TL KDV dahil) olarak hesaplandığını, davacının, müvekkili şirkete 1.041.964,16 TL (KDV dahil) borçlu olduğunu, davacının talep dilekçesinde arz ettiği ve müvekkili şirket hesabına alındığı iddia ettiği 2 adet RV 5D0 Kaynak Makinesi tutarının müvekkili şirket kayıtlarında bulunmadığını, davacı şirketin sözleşme kapsamındaki taahhütlerinin ifasında kullanacağı tüm ekipman, cihaz, alet, gereç, edevht vb. dair tüm yükümlülüğün kendisine ait olduğunu bildiğini, bu hususun sözleşmenin 1. ve 6. maddesinde açıkça ifade edildiğini, müvekkili şirketin kesin hesap çalışması hususunda gereken tüm çabayı sergilediğini beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-TARAFLARIN ANLAŞTIKLARI ve ANLAŞAMADIKLARI HUSUSLAR
A. Taraflar Arasında Uyuşmazlık Bulunmayan Hususlar
5. a. Taraflar arasında Sabiha Gökçen Havalimanı Havacılık Bakım Onarım ve Modifikasyon Merkezi İnşaat Yapım İşi'ne (HABOM) ilişkin sözleşme akdedildiği, bunun yanında davacının asıl davada alacak konusu yapmış olduğu alacak kalemlerinden Tahribatsız Test ve Muayene Bedeli (NDT) hususunda davacının alacağının varlığının davalı yanca kabul edildiği, 2 Adet RV 500 Kaynak Makinesinin bedeli hususunda davacı yanca bu konuda alacaklarının bulunmadığın kabul edilmiştir.
b. Yine birleşen ... Esas sayılı davadaki teminat mektubunun nakde çevrilmesinden ötürü davacının alacağının davalı yanca kabul edilmiş olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
B. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlık Konuları
6. Taraflar arasındaki uyuşmazlık;
a. Asıl davada; taraflar arasında imzalanan ...yapım işinin yapısal çelik imalat ve montaj işi kısmının yapımını üstlenen davacının hakediş alacağı, nakdi teminat kesintisi alacağı, tahribatsız test ve muayene bedeli (... alacağının bulunup bulunmadığı, varsa tutarı ile yapısal çelik ve boya işinde davalı yüklenici tarafından temin edilen çelik ve boya malzemesinin kullanılmayan bölümü ve yine çelik malzemesinin hurdaya çıkan bölümünden ötürü davalının alacağının varlığı ile boya zayi oranında ve hurda ve cüruf oranında kararlaştırılan bir oran bulunup bulunmadığı, taraflarda bulunan ve karşı tarafta olduğu iddia olunun malzeme teçzihat ve makinaların bulunup bulunmadığı varsa değeri konularına ilişkindir.
b. Birleşen ... esas sayılı dosyasında, davacı ... İnşaat tarafından sözleşme kapsamında davalı uhtesinde kalan hurdaçelik, işlenmemiş çelik malzeme, yapısal çelik boya malzemesi ve 20 nolu alt yüklenici kesin hakedişinden kaynaklanan kesinti bedellirinin ve test muayene bedellirinin tahsili istemine ilişkin olduğu anlaşıldı.
IV-ÇEKİŞMELİ VAKILAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER
7. Taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde; alt yüklenici ... ... arasında düzenlenmiş bulunan 15.07.2010 tarihinde imzalanan Alt Yüklenicilik Sözleşmesinin 6. maddesinde, yüklenicinin, İstanbul İlinde gerçekleştirilecek olan; .... inşaatı yapım işi projesinde, yapısal çelik işlerinin projelerinin, proje onaylarının, malzeme, işçilik ve montaj işleril kapsamında bulunan ve yüklenici tarafından belirlenecek miktarda yapısal çelik makas imalat ve montaj, işinin şart ve esaslarının tayin ve tespiti maksadı ile tanzim olunduğu, işin gerçekleştirilmesinde çalışacak olan elemanlarının iaşeleri, barınma hizmetleri ile işçi sağlığı ve güvenliği kapsamında tedarik etmekle mükellef olduğu hizmet ve ihtiyaçlarının temini ile TC Kanunları nezdindeki bütün mükellefiyetlerinin ifası dahil, alt yüklenici tarafından yapılması işi olduğu; 9.1 maddesinde; sözleşme bedelinin, daima sözleşme şartlarına tabi olmak kaydıyla, alt yükleniciye, sözleşmeye bağlı işin tam anlamıyla uygulanması ve eksiksiz ifa edilerek tamamlanmasına yönelik olarak, alt yüklenicinin tüm yükümlüklerini yerine getirmesi karşılığında alt yükleniciye ödenecek miktarın ve tam karşılığı olduğu; 9.2 Maddesinde; bu sözleşmenin, teklif birim fiyat sözleşmesi olduğu, alt yüklenicinin Ek-1'de her bir iş kalemi için teklif ettiği birim fiyat artışı yapmayı kabul ve taahhüt ettiği, söz konusu birim fiyatlara alt yüklenicilik kârı genel giderleri dahil, KDV'nin hariç olduğu; 9.3 Maddesinde; teklif ledilen birim fiyatların sabit olduğu, sözleşme bedeline, her ne surette olursa olsun fiyat farkı (eskalasyon) ödenmeyeceği; 10.1 Maddesinde; ödemelerin aylık olarak hazırlanan hakedişlere göre yapılacağı, hakedişlerin, ilgili hakedişin ait olduğu ay itibariyle gerçekleştirilen imalat miktarı esas alınarak düzenleneceği, hakedişe esas ölçüm metodunun, projede de tanımlı ölçüleri referans alacağı; 10.2 Maddesinde; ölçümlemenin, Uygulama ve İmalat Projelerine göre yapılacağı, hesaplamalarda çeliğin özgül ağırlığının 7,85 TL / m olarak alınacağı; 10.5 Maddesinde; hakedişlerin ödenmesi sırasında brüt hakediş tutarı üzerinden %5 nakit teminat kesintisi yapılacağı, alt yüklenicinin ek kesin teminat mektubu ibraz etmesi halinde kesinti miktarlarının işin bitiminde alt yükleniciye iade edileceği; 12.1 Maddesinde; alt yüklenicinin, iş bu sözleşmenin yürürlük tarihini takip eden 7 gün içerisinde yükleniciye gayri kabili rücu, ilk talebe istinaden ödenir ve devredilebilir nitelikteki kesin temihat mektubunu yükleniciye sunmayı kabul ve taahhüt ettiği, kesin teminat miktarının; 280.000,00 TL tutarında ve sözleşmeden önce yüklenici tarafından onaylanacak formata uygun olarak sağlanacağı, kesin teminatın para biriminin, sözleşme bedeli için söz konusu olan para birimi ile aynı olacağı, kesin teminat mektubunun, yüklenici tarafından onaylanacak olan bir bankadan sağlanacağı, ayrıca yüklenicinin, alt yüklenicinin fabrikasına gönderdiği mal bedeli tutarında alt yükleniciden teminat alacağı; 12.2 Maddesinde; alt yüklenicinin, 01.04.2013 tarihine kadar kesin teminatın geçerli ve uygulanabilir olduğunu garanti etmek durumunda olduğu, alt yüklenicinin, sözleşmesi gereği, kesin kabul belgesinin hazırlanacağı tarihten 15 gün önce, herhangi bir nedenle kesin kabul edilmesi halinde işteki kusur ve eksikli kesin kabul belgesini almaya hak kazanana dek, kesin teminat mektubunun süresini, masrafı kendisine ait olmak üzere uzatmayı kabul ve taahhüt ettiği, alt yüklenicini, kesin teminat süresini yüklenici tarafından belirtilmiş olan tarihe dek uzatmaması durumunda, yüklenicinin, kesin teminatı nakde çevirebileceği ve alt yüklenicinin sözleşme hükümlerine göre, kesin teminatını geri almaya hak kazanmasının şartları oluşuncaya kadar, tahsil eden tutarı uhdesinde tutmayı hak kazanacağı, alt yüklenicinin yükleniciden herhangi bir tazminat talebinde bulunma hakkı doğmayacağı gibi, sözleşme veya yasalar uyarınca da herhangi bir ödeme talebinde bulunma hakkı olmayacağı; 25. Maddesinde; alt yüklenicinin, işi sözleşme gereğince detay iş programında tanımlı süreçlerde ilerletemez veya tamamlayamaz ise, işin geciktirildiği her gün için 15.000,00 TL tutarında ceza ödeyeceği, yüklenicinin bu ceza miktarını, alt yüklenicinin doğmuş ya da doğacak alacaklarından kesebileceği, toplam gecikme süresi 30 güne ulaşırsa, yüklenicinin, sözleşmeyi alt yüklenicinin kusuru sebebiyle fesih edebileceği; 30.1 Maddesinde; işin sözleşme hükümlerine göre eksiksiz ve kusursuz tamamlanması neticesinde işin tesliminin yapılmasının ardından, alt yüklenicinin, kesin hesap tanzimine ve sözleşme mucibince yapılan işin hesaplarlının çıkarılmasına başlayacağı; 30.2 maddesinde, kesin hesap evrakının tanziminin alt yüklenici veya vekili tarafından yapılmadığı takdirde, yüklenicinin, kesin hesabı resen hazırlayacağı; 30.3 maddesinde, kesin hesaba müteallik bütün cetvellerle, diğer fenni kağıtların yüklenici tarafından tetkiki tamamlandıktan sonra, keyfiyet yazısı ile alt yükleniciye bildirileceği ve kesin hesap evrakının işyerinde alt yüklenicinin tetkik ve imzasına hazır bulundurulacağı; 30.4 maddesinde, alt yüklenicinin bir itirazı olduğu takdirde, bu itirazını, tebliğ tarihinden itibaren en geç 10 gün zarfında, sarih olarak belirtmek suretiyle hakedişi imza edeceği; 30.5 maddesinde, aksi takdirde kesin hesap evrakıhın alt yüklenici tarafından kayıtsız ve şartsız kabul edilmiş sayılacağı ve bundan sonra son hakediş muameleye konularak, alt yüklenici tarafından bilahare vaki olacak herhangi bir itiraz nazarı dikkate alınmayacağı; 30.6 maddesinde; hesap kesme muamelesinin, yapılan bütün iş bedellerinden iş esnasında muvakkat hakedişlerle verilen paralarla, teminat kesintisi ve sözleşmeye göre kesilecek cezalar varsa, bu cezalar ve kahunları mucibince hakedişlerden kesilmesi gerekli kesintiler ve yükleniciye olan borçları düşülmek suretiyle tanzim olunacak son hakedişe göre yapılacağı; 31.1 maddesinde geçici kabul tarihinden sonra, yüklenicinin tanımladığı tarihte, alt yüklenicinin yazılı olarak yükleniciden kesin kabul işleminin yapılmasını isteyeceği, yüklenicinin yazıyı aldıktan sonra en geç 7 gün içinde, alt yüklenicinin temsilcisinin de yer aldığı bir Kesin Kabul Komisyonu kurup, alt yükleniciye kesin kabul tarihi bildireceği; 31.2 maddesinde, kesin kabul işlemlerinin 15 gün içinde yapılacağı, kesin kabul sırasında alt yüklenicinin sarumluluklarını yerine getirip getirmediği, geçici kabulde gösterilen eksik ve kusurların yapılıp yapılmadığı, geçici kabulden sonra işin alt yüklenici tarafından kötü ve kusurlu yapılmasından dolayı, arıza ve kusurların meydana gelip gelmediği, geçici kabulde dikkatten kaçmış ve unutulmuş eksik ve kusurların bulunup bulunmadığının Kesin Kabul Komisyonunca inceleneceği; 31.3 maddesinde, işin kesin kabulün engel sayılacak bir durum görüldüğü takdirde, bu durumun bir tutanak ile tespit olunacağı ve yüklenicinin bu kusurların verilecek süre içinde giderilmesini, alt yükleniciye bildireceği, alt yüklenicinin, bildirilen eksik ve kusurları, en geç kesin kabul tutanağında tanımlı süre içinde tamamlamak zorunda olduğu, aksi durumda yüklenicinin, bütün bedeli alt yükleniciye ait olmak üzere, eksik ve kusurlu işi, dilediği şekilde yaptırmakta serbest olduğu, kesin kabul tutanağında saptanan ve alt yükleniciye ait olan sorumluluklar yerine getirilinceye kadar, alt yüklenicinin kesin teminatının geri verilmeyeceği; 31.4 maddesinde, işin kesin kabulüne engel bir durum görülmezse, kesin kabul tutanağının düzenleneceği, kesin kabul tutanağının onaylanması için, eksik ve kusurların tamamlanmış olması ve kesin hesabın onaylanmış olması gerektiği, kesin kabul tutanağının idare ve yüklenicinin onayından sonra geçerlilik kazanacağı; 33.1 maddesinde, alt yükleniciden alınan teminatların, ancak kesin hesap ve kesin hakedişin yüklenici tarafından onaylanmasından ve yüklenici ile alt yüklenici arasında herhangi bir anlaşmazlığın olmaması halinde, varsa, alt yüklenici aleyhine bu işten dolayı, çalışanlar ve üçüncü şahıslar tarafından açılmış tazminat ve alacak davalarının sonuçlanmasını takiben iade edileceği; 33.2 maddesinde, kesin hesabın ve Kesin Kabul Belgesinin onayı ile sözleşme kapsamındaki tüm ödemeler yapıldıktan sonra, sözleşme ve eklerinde kayıtlı genel hükümlerden doğan haklar dışında, tarafların birbirlerine ibra etmiş sayılacağı ve sözleşmenin yürürlükten kalkacağı; 33.3 maddesinde, varsa, alt yüklenicinin verilen avansın, mukabil alınmış avans teminat mektubunun, alt yüklenicinin almış olduğu avansın, yaptığı hakedişlerden kesilen kısmına isabet eden miktar kadarının peyderpey iade edeceği; 33.4 maddesinde, alt yüklenicinin, hakedişlerinden yapılan nakit teminat kesintileri, alt yüklenicinin, yükleniciye geçici kabulün ifasının temininini, vergiler ve ..., bordro, fatura, işçi sağlığı ve güvenliği, hakediş vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi (dairesinden alınmış yazının yükleniciye ibraz edilmesini takiben bila faiz iade edebileceği; 33.5 maddesinde, Kesin teminat mektubunun, alt yüklenicinin vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazının ve sigorta ilişiksizlik belgesinin yükleniciye teslimi ile yükleniciye ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız kullanımı ve iadesinin, işin sözleşme hükümlidrine göre tam ve eksiksiz olması hususunda, alt yüklenicinin mükellefiyetinin kalmadığı anlaşılmasını müteakip yüklenicinin onayı alındıktan sonra ve alt yüklenicinin yükleniciye kesin kabulün ifasının teminini takiben iade edileceği; 34.3 maddesinde, yüklenici ve alt yüklenicinin, fesih tarihine kadar alt yüklenicinin gerçekleştirdiği işlerle ilgili, kazandığı veya makul olarak hak ettiği anlaşılan miktarları ve kullanılmış malzemeyi karşılıklı olarak belirleyeceği ve kesin hesabın, sözleşmenin ilgili maddeleri doğrultusunda düzenleneceğinin kararlaştırılmış olduğu anlaşılmıştır.
...İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunun incelenmesinde; 2 hangarın Jotun marka boya ile; kurumlama, astar, 2 ara kat ve son kat olmak üzere 4 kat boya sürülerek ortalama 320 (alt sınır 300-330 arası) mikron film kalınlığı oluşturularak, manuel olarak pistole ile yapıldığının tespit edildiği, Jotun boya firmasının boya föylerinden istifade edilerek boya film kalınlıklarına göre 1,00 m² için teorik boya miktarları ve yapılan işin şekil ve niteliği itibarı ile %30 zayiatlı pratik boya tüketim değerlerinin dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiği, bu alternatifin şantiye ve uygulama şekil ve koşulları çerçevesinde benimsendiği bildirilmiştir.
9. .... arasında akdedilmiş 15.07.2010 tarihli sözleşme ve ekleri ilgili zeyilnameler, ilgili teknik şartnameler, ilgili yapısal çelik projeleri ile alt yüklenici ... tarafından hazırlanmış kesim planları (nesting) ve de Kesin Alt Yüklenici Hakediş Raporunun değerlendirilmesinde, sözleşme konusu yapısal çelik imalatlar için; hurda çelik oranının % 6,26 ve cüruf oranının % 2,84 olarak “Hakedişe Esas Net Yapısal Çelik İmalat Miktarı” üzerinden hesaplanarak tespit edildiği, kesin alt yüklenici hakediş raporuna esas “...”nın sözleşme hükümleri doğrultusunda, yapı elemanı parçalarının ilgili projelerinde tanımlı net ölçülerine göre hesaplanması gerektiği, hurda oranı ve cüruf oranının, alt yüklenici ... sevk edilen “İşlenmemiş (sıfır) Yapısal Çelik Malzeme Miktarı” üzerinden değil, mutlak surette, sözleşme buyrukları doğrultusunda hesaplanacak olan “Hakedişe Esas Net Ydpısal Çelik İmalat Miktarı..” üzerinden hesaplanması gerektiği bildirilmiştir.
10. Mahkememizce dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup; bilirkişi heyeti tarafından sunulan rapor ve ek raporların sonuç kısımlarında özetle; taraflar arasında 15.7.2010 tarihli Alt Yüklenicilik sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmenin 6. Maddesine göre konusunun, alt yüklenici tarafından, yüklenici adına ... Merkezi'nin yapısal çelik işlerinin, sözleşmenin 9/1.2.3 maddelerine göre, sözleşme eki birim fiyatları ile yapılma işi olduğu, birim fiyatlara ayrıca KDV'nin ilave edileceği, çelik, boya ve gerekli diğer malzemelerin yüklenici davalı şirket tarafından temin edileceği, ödeme sekil ve koşullarının, sözleşmenin 10/1.2. Maddelerinde, Yüklenici tarafından kesilecek teminatın 10/5. Maddesinde, teminat mektubunun 12/1 maddesinde, kesin hesabın ise 301/1.2.3.4.5 maddeleri ile 31/1.22 maddelerinde düzenlendiği, sözleşmenin 30. Matdesine göre işin yapımı sırasında yüklenici tarafından hakkedişlerin brüt tutarı üzerinden kesilen %5 teminat ile sözleşmenin 12/1 maddesi uyarınca verilen 280000 TL teminatın yüklenici tafafından iadesinin istenilebilmesi için isin eksiksiz bitirilmesi, Kesin hesabın görülmesinin gerektiği, aynı sözleşme maddesine göre kesin hesap evraklarının alt yüklenici veya vekili tarafından düzenlenip yükleniciye sunulması gerektiği, düzenlenmediği takdirde yüklenici tarafından düzenlenmesi gerektiği, alt yüklenicinin, kesin hesabı yaparak yüklenicinin kesmiş olduğu teminat tutarını da kendi alacağı olarak göstermek suretiyle 209.859,25 TL kesin hesap alacağı hesaplayarak yükleniciden talep ettiği, yüklenicinin ise alt yüklenicinin yaptığı kesin hesabı kabul etmediği, kendisinin kesilen teminat ve verilen teminat mektubunun çok üzerinde alacağı bulunduğunu açıklayarak alt yüklenicinin talebini reddettiği, yüklenici tarafından yapısal çelik ve boyanın avans niteliğinde verildiği, bunun sonucunda alt yüklenicinin kendisine teslim edilen yapısal çeliğin, işte fiilen kullanılan miktar+zayiat toplamı bakiyesini ya da bedelini, ayrıca teslim edilen boyanın fiilen işte kullanılan kısmının zayiat tutarı dışında kalan bölümünü iade etmek zorunda olduğunu, taraflar arasında alt yükleniciye teslim edilen yapısal çelik ve boya miktarı hususunda ihtilaf olmadığı, ihtilaf zayiat tutarının ve bunun sonucu alt yüklenici tarafından yükleniciye iade edilmesi gereken yapısal çelik ve boya tutarı ile ilgili olduğunu, teknik bilirkişi heyetinin 1. Alternatif hesabına göre; yüklenicinin yapısal çelikten dolayı iade alacağının 481.155.35 TL ve 10.487.05 TL boya alacağı olmak üzere toplam alacağının 491.442.40 TL olduğu, ayrıca birleşen dosyada istenilen kaynak sertifika bedeli 12.749.90 TL ile vinç hizmet bedeli 13.652.06 TL ile ilgili belge sunulmadığı, alt yüklenicinin de kabul etmediği bu nedenle hesaplamaya dahil edilmediği, bazı işlerin eksik ya da hatalı yapıldığını ve alt yüklenici adına başkasına yaptırıldığını iddia ederek 19 nolu hakedişten 63.202 64 TL kesinti yapıldığı bildirilmiş ise de bununla ilgili bir tespit raporu ya da kabul edilebilir başka bir belge sunmadığından alacağı olarak hesaba dahil edilmediği, birleşen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ayrıca yemek + şantiye katılım + işgüvenliği v.b için 15.168.70 TL alacak talebinde bulunulmuş ise de bunlarla ilgili kabul edilebilir bir belge ve delil sunulmadığı, alt yüklenicinin de kabul etmemiş olduğu, bu nedenle hesaba dahil edilmediği, karşı tarafın alacaklarından mahsup edilmediği; Birleştirilen ... Esas sayılı dosyası yönünden; teminat mektubu paraya çevrilmemiş ise, teminat mektubunun 280.000TL - 198.667.112 TL - 81.332.88TL'lik bölümü için borçlu olmadığının tespiti gerekeceği, iade talebinin yerinde olmayacağı, teminat mektubunun bu miktar için iptalinin yerinde olacağı, teminat mektubunun paraya çevrilmiş olması halinde: teminat mektubunun 280.000TL - 198.667.12TL - 81.332.88 TL'lik bölümü için dava kendiliğinden istirdat davasına dönüşeceği, bu kısım için borçlu olmadığının tespiti ile davalıdan istirdadı gerekeceği, talep halinde paraya çevirme tarihnden itibaren faiz talebinin yerinde olacağı bildirilmiştir.
V- DELİLLERİN TARTIŞILMASI, YARGILAMA ve GEREKÇE
11. Asıl ve birleşen davalarda dava, taraflar arasında akdedilmiş olan eser sözleşmesine dayalı olarak alacak ve nakde dönüştürülmüş olan teminat mektubundan ötürü alacak istemine ilişkindir.
12. Davacı ....(... olarak ifade edilecektir) arasında 15.07.2010 tarihinde "Alt Yüklenicilik Sözleşmesi" başlıklı sözleşmede davacı ...'ın alt yüklenici, davalı ...'nın ise yüklenici sıfatını haiz olduğu, İstanbul İlinde gerçekleştirilecek olan ... Yapım İşi Projesinde, yapısal çelik işlerinin projelerinin, proje onaylarının, malzeme, işçilik ve montaj işleri kapsamında bulunan ve yüklenici tarafından belirlenecek miktarda yapısal çelik makas imalat ve montaj işini konu aldığı, bu anlamda davanın yanları arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin “eser sözleşmesi” olduğu değerlendirilmiştir.
13. Taraflarca akdedilen sözleşmenin "Ödemeler" başlıklı 3. Bölümü 9.2. maddesinde sözleşmenin teklif birim fiyat sözleşmesi olduğu ve EK-1'de her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarla iş yapmayı taahhüt ettiği, buna göre birim fiyat esasına göre bedel kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
14. Bu kapsamda eldeki uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmesinden önce eser sözleşmesine ilişkin kısaca bir açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
15. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır.
16. Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır.
17. İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür (TBK m. 474). Eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, seçimlik hak olarak; eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme, ve iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunmaktadır (TBK m. 475).
18. Yine eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. Bunun dışında iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olup, bildirmemesi halinde eseri kabul etmiş sayılır (TBK m. 477).
19. Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanmış bulunursa veya her hangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden dolayı meydana gelmiş olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz (TBK m.476) Buna göre ayıp iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanıyor ise iş sahibi eser ayıplı olmasına rağmen kanundan kaynaklanan, sözleşmeden dönme, bedelde indirim veya eserin ücretsiz onarılmasına ilişkin seçimlik haklarını kullanamaz ayrıca genel hükümlere göre tazminat da talep edemez (TBK m. 475). Ayrıca malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumludur (TBK m. 472/1).
20. Somut olay yönünden ise asıl ve birleşen davalarda davanın taraflarının taleplerinin belirlenmesi gerekmektedir. Asıl davada davacı ..., edimin ifası nedeni ile bakiye hakediş alacağı ile birlikte 2 adet RV 500 kaynak makinesi bedeli, tahribatsız test ve muayene bedeli (NDT), nakdi teminat kesintileri alacağının tahsilini talep etmiştir.
21. Birleşen ... Esas sayılı dosyasında davacı ..., alacak kalemleri olarak iade edilmemiş olan hurda çelik bedeli, davalıda kalmış olan ihtiyaç fazlası işlenmemiş çelik malzemesi bedeli, davalıda kalmış olan ihtiyaç fazlası kullanılmamış boya malzemesi bedeli, kaynakçı sertifikası bedeli, muhasebe kesintileri bedeli ve 20 numaralı kesin alt yüklenici hakkediş raporuna göre davalının borç tutarı alacaklarından davacı ...'ın alacaklı olduğu kalemlerin mahsubu ile bakiye tutar alacağın tahsilini talep etmiştir.
22. Birleşen ...Esas sayılı dosyasında davacı ..., karşılıksız kaldığı iddia edilen 280.000,00.-TL tutarlı teminat mektubunun iadesi istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Sözkonusu teminat mektubu davadan kısa bir süre sonra nakde dönüştürülmüş olduğundan sözkonusu bedelin tahsili talep edilmiştir.
23. Öncelikle asıl davada davacı ... işin ifasına bağlı olarak bakiye iş bedeli alacağı talep etmiş olduğu, bu durumun ise kesin hesabın mahkemece yapılmasını gerektirmesi nedeni ile birleşen ... Esas sayılı dava dosyasında davacı ... tarafından talep edilen alacak kalemlerinin de kesin hesaba dahil olduğu anlaşılmakla her iki dosyadaki alacak istemleri kesin hesapta birlikte dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmiştir.
24. Davacının talep konusu ettiği alacak kalemlerinden 2 adet RV 500 kaynak makinesi bedeli 7.823,40.-TL yönünden yapılan değerlendirmede; bu husus yukarıda da belirtildiği üzere (m. 5.a) çekişme konusu olmaktan çıkmış olup hem sözleşme hükümleri gereğince edimin ifasında kullanılacak alet temininin davacının üzerinde olduğunun kararlaştırıldığı, bu bakımdan bu yöndeki istemin sözleşme hükmü uyarınca kabul edilemeyeceği hem de davacı yan vekilince bu talebin kabul edilemeyeceği yönündeki bilirkişi raporundaki değerlendirmenin benimsemiş olduğu anlaşılmakla davacı ...'ın, 2 adet kaynak makinesinin bedelini talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
25. Tahribatsız test ve muayene bedeli (NDT) 7.362,80.-TL yönünden yapılan değerlendirmede; bu husus yukarıda da belirtildiği üzere (m. 5.a) çekişme konusu olmaktan çıkmış olup birleşen ... Esas sayılı davada ... dava dilekçesinde, taraflar arasında akdedilmiş 15.07.2010 tarihli sözleşme kapsamında, davalı şirket tarafından, davacı şirkete verilmiş bedeli mukabilindeki hizmetler kapsamındaki; tahribatsız test ve muayene bedeli (NDT)'nden dolayı, ...'ın 7.362,80.-TL (KDV Dahil) alacaklı olduğunun görüldüğünü beyanla, davacının alacağının varlığını kabul ettiği anlaşılmıştır.
26. Nakdi teminat kesintileri (338.680,15.-TL) alacağı istemi yönünden yapılan değerlendirmede; dosya kapsamındaki her iki yanın sunmuş olduğu beyan ve deliller nazara alındığında taraflar arasında 330.700,58.-TL tutar nakdi teminat kesintisi kısmına yönelik bir ihtilaf bulunmadığı, bakiye kısım yönünden ise 19 numaralı hakediş tutanağının taraflarca imzalanmamış olduğu, bu hakkediş alacağından nakdi teminat kesintisi yapıldığı hususunun ispatı gerektiği, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesinde 05.01.2022 tarihli 3. EK raporda 19 numaralı hakedişe yönelik ayrıntılı değerlendirmede 152.678,07.-TL hakkediş alacağının varlığı belirlenmiş olup buna göre sözleşme uyarınca % 5 oranında nakdi teminat kesinti tutarı 7.633,90.-TL olması gerektiği söylenebilir ise de, davalı ... tarafından 5.656,72.-TL nakdi teminat kesintisinin yapıldığının kabullerinde olduğu, bu tutar üzerindeki nakdi teminat kesintisi talebinin ise davacı ... tarafından ispat edilememiş olması karşısında toplam nakdi teminat kesintisi alacağı isteminin kısmen 336.357,30.-TL olarak kabulü gerektiği değerlendirilmiştir.
27. Öte yandan davalı ... nakdi teminat kesintilerinin iadesi koşulunun oluşmadığı yönünde savunma getirmiş ise de, dosya kapsamından ve sunulan delilerden de anlaşılacağı üzere davacı ...'ın SGK ve vergi kayıtlarına göre yüklenilen işten ötürü her hangi bir yükümlülüğünün bulunmadığının anlaşıldığı, yine davalı ...'ya karşı da edimlerini yerine getirmiş olduğu bu anlamda nakdi teminat kesintilerinin iadesi koşulunun da sözleşme hükmüne göre oluştuğu değerlendirilmiştir.
28. Davacı ...'ın işin tamamlanmış olması nedeni ile bakiye iş bedeli/hakediş alacağı talebi (169.805,45.-TL) yönünden yapılan değerlendirmede; mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesinde özellikle 3, 4 ve 5. EK raporlarda davacının bu husustaki talebine yönelik olarak yapılan değerlendirmenin ayrıntılı, gerekçeli, dosya kapsamındaki karşılıklı delillerle uyumlu ve denetime elverişli olduğu, yapılan hesaplamaya göre hakediş alacağının 152.678,07.-TL olarak tespit edildiği, mahkememizce de bu yöndeki tespitin sunulan delillerle uyumlu olduğu ve davacının hakediş alacağının 152.678,07.-TL olduğu değerlendirilmiştir.
29. Ayrıca birleşen ... Esas sayılı davada ... dava dilekçesinde, cari hesap nedeni ile davalı ...'a 24.033,66.-TL borçlu olduğu kabulünde olması nazara alınarak kesin hesapta sözkonusu tutar kadar asıl davada davacı ... alacaklı olarak değerlendirilmiştir.
30. Birleşen ... Esas sayılı davada ...'nın dava dilekçesinde, alacaklı olduğunu iddia ettiği her bir alacak türü bakımından aşağıda değerlendirme yapılmıştır. ...'nın alacaklı olduğunu iddia ettiği alacak türlerinin değerlendirmesi neticesinde asıl dava ve ...'nın davacısı olduğu birleşen davada kümülatif olarak taraflardan hangisinin bakiye alacağının bulunduğu değerlendirilmiştir. Zira her iki dava bakımından da kesin hesap yapılması mahkemeden talep edilmekte olduğu anlaşılmaktadır.
31. Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme içeriğinden işin yapımında kullanılacak olan yapısal çelik malzemesi ve boya malzemesi temininin ...'nın yükümlülüğünde olduğu ve ... tarafından temin edilmiş olan yapısal çelik malzemesi miktarı ile boya malzemesi miktarında taraflar arasında çekişme bulunmadığı taraf beyanları ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır.
32. Ancak taraflar arasında çekişmeli olan hususun yapısal çelik malzemesinden kalan ve ekonomik değeri bulunan "hurda çelik", yapımda kullanılmayan çelik (fazla kalan) malzemesi ile yine yapım için çeliğin işlenmesi sırasında ortaya çıkan ve ekonomik değeri olmayan "cüruf" miktarı/oranı, yine boya malzemesi yönünden ise yapımda kullanılan boya malzemesinin miktarı ile kullanım sırasında ve kullanım nedeni ile oluşacak zayiat oranı ile ... elinde kalması gereken diğer bir deyişle ...'ya bu nedenle ödemesi gereken bir tutarın olup olmadığıdır.
33. Bilirkişi incelemesi sırasında talimat yolu ile yaptırılan bilirkişi incelemesinde yerinde inceleme yapılmış, ancak taraflarca sözleşmeye konu işin yapımına ilişkin proje taraflarca dosyaya sunulamamıştır. Yargılamada 5. EK rapor öncesinde davalı ... tarafından proje olarak nitelendirilendirilerek sunulan çizimlerin ise atölyeye gönderilen çelik imalat çizimleri olduğu değerlendirilmiştir (Bu konudaki bilirkişi değerlendirmesi 5. EK rapor s. 3). Bu anlamda bilirkişilerce yerinde yapılan inceleme ile sözkonusu taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları çözüme kavuşturulmuştur.
34. Birleşen davada davacı ... tarafından alacak istemine konu yapılan yapısal çelik malzemesine ilişkin kalemler, ekonomik değeri olan iadesi gereken "hurda çelik" ile yine kullanılmamış davalıda kalmış olan "işlenmemiş çelik malzemesi" bedeli olup davacının sözkonusu yapısal çelik malzemesine ilişkin alacak kalemlerinin belirlenmesi için ise çeliğin işlenmesi sırasında oluşabilecek "cüruf" oranı ve imalat sırasında çıkan "hurda" oranının tespiti gerekmektedir.
35. Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede yapısal çelik malzemesinin kullanımı sırasında çıkabilecek "cüruf" ve "hurda" oranına yönelik bir oran belirlemesinin bulunmadığı görülmektedir. Taraflarca sunulan deliller, ... D. İş sayılı dosyasından yaptırılan delil tespiti ve düzenlenen rapor ile mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde sunulan kök ve ek raporlarda belirlenen hurda ve cüruf oran ve miktarı ile yine kullanılmamış olan yapısal çelik miktarı, ayrıca hurda ve kullanılmamış çelik malzemesi için belirlenen birim fiyatların kabul edilebilir olduğu değerlendirilmiştir.
36. Zira davalı yanca ileri sürülen hurda ve cüruf oranının "hakedişe esas net yapısal çelik imalat miktarı" üzerinden hesaplanması gerektiği yönündeki iddianın kabulü halinde hem davacı ... tarafından işlenmek üzere verilen yapısal çeliğin işin ifası için işlenmesi sırasında çelik malzemesinden hurda ve cüruf oluşacağı, hem de kesim ve montajın yapılması akabinde hakedişe esas net imalat üzerinden yeniden hurda ve cüruf oranı belirlenmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki, bu iddianın kabulü davalı ...'nın haksız biçimde zenginleşmesini sonuçlayacaktır. Ayrıca bu hususta davalı ...'nın iddiasını doğrulayan sözleşme hükmü ya da her hangi bir delil de ortaya konulmamıştır.
37. Bu anlamda hem delil tespiti neticesinde alınan bilirkişi raporunda ve hem de kök ve ek raporların tamamında aynı yönde belirlenen iadesi gereken hurda çelik miktarının 722.787,69 ton, yine iadesi gereken çelik ham madde miktarı 9.639,88 ton olduğu, ekonomik değeri olmayan cüruf miktarının 163.363,86 ton olduğu değerlendirilmiştir.
38. İadesi gereken hurda çelik miktarı olan 722.787,69 ton tutarından tarafların kabulünde olan ... tarafından ...'ya iade edilmiş olan (... cevaba cevap dilekçesi sf. 14 ve EK raporda bu hususta yapılan hesaplamaya yönelik itiraz ileri sürülmemiş olması, ayrıca delil tespitine itiraz dilekçesi içeriği) hurda çelik 239.880,00 ton mahsup edildiğinde iadesi gereken net hurda çelik miktarı 482.907,69 ton olmaktadır. Belirlenen ve iadesi gereken hurda çelik miktarının değerinin 309.060,92.-TL ve iadesi gereken yapısal çelik ham maddesinin ise 18.571,23.-TL olduğu değerlendirilmiştir. Davacı ... tarafından iadesi gereken hurda çelikten iade edilmiş olan miktara (239.880 ton) yönelik olarak 14.06.2019 tarihli EK Bilirkişi Raporunda hesaplama yapılmış olup bu hesaplamanın taraf beyanları ve ortaya konulan deliller nazara alındığında Mahkememizce kabul edilebilir olduğu değerlendirilmiştir.
39. Birleşen davada davacı ... tarafından alacak istemine konu yapılan, davalıda kalmış olan ihtiyaç fazlası kullanılmamış "boya malzemesine" ilişkin olarak davacının alacağının belirlenmesi için ise boyanın uygulanması sırasında oluşabilecek "boya zayiatı" oranının tespiti gerekmektedir.
40. Yukarıda da değinildiği üzere davalı ... tarafından temin edilmiş olan boya malzemesi miktarı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Bu anlamda taraflar arasındaki ihtilafın işin ifasında kullanılan boya malzemesinin ne kadarlık kısmının kullanıldığı, kullanımda zayi edilmiş olan miktarın ne olduğu ve davacı ... tarafından ...'ya iadesi gereken boya malzemesi miktarının ne olduğu ile bu miktar karşılığı ... tarafından ...'ya ödenmesi gereken tutar noktasında toplanmaktadır.
41. Taraflara arasında alt yüklenici ...'a işin ifası için ... tarafından teslim edilen boya miktarı hususunda her hangi bir ihtilaf bulunmadığına yukarıda değinilmişti. Eldeki davadan önce delil tespitine yönelik İstanbul Anadolu 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/26 D. İş sayılı dosyasında yaptırılan incelemede bilirkişi heyetince sunulan raporda "...boya ile ilgili olarak; 2 hangarın Jotun marka boya ile; kumlama, astar, 2 ara kat ve son kat olmak üzere 4 kat baya sürülerek ortalama 320 falt sınır 300 - 330 arası) mikron film kalınlığı oluşturarak manuel olarak pistole ile yapıldığı tespit edilmiş olup, Jotun boya firmasının boya föylerinden istifade edilerek boya film kalınlıklarına göre 1,00 m² için teorik boya miktarları ve yapılan işin şekil ve niteliği itibarı ile % 30 zayiatlı pratik boya tüketim değerlerinin..." olacağı değerlendirilmiştir.
42. Taraflar arasında akdedilmiş olan 15.07.2010 tarihli Alt Yüklenicilik Sözleşmesinin (7). maddesinde boya malzemesinin kullanımına ilişkin bir hüküm sevk edilmiş olduğu görülmektedir. Sözleşmenin 7/i. maddesi; “Boya malzemesi yüklenici tarafından verilecek olup, alt yüklenicinin Fabrikasına testim edilecektir. 320 mikron uygulama yapılacaktır. Boya zayiatı % 17 hesaplanmış olup, bunun üzerine çıktığı takdirde yüklenici bu miktarın alt yükleniciden kaynaklanan hir kusurdan olduğuna inandığı takdirde alt yüklenicinin alacağından mahsup edecektir.” hükmünü içermektedir.
43. Alt yüklenici ... tacir olup edimini ifa ederken sözleşme hükümleri ile bağlı olup bunun ötesinde sözleşmede yer alan hükme uygun olarak edimin ifasının mümkün olmadığını ileri sürdüğünü ya da bu hususta taraflar arasında sözleşme hükmünü değiştirir nitelikte yapılmış bir anlaşma olduğunu iddia ve ispat etmiş değildir.
44. Yine eldeki davadan önce yaptırılan delil tespitinde yerinde yapılan incelemelerden uygulanan boyanın kalınlığının ortalama sözleşmeye uygun olarak 320 mikron olduğu da tespit edilmiştir. Bu anlamda yüklenici ...'nın boya zayiatı konusunda sözleşmenin 7/i. hükmüne uygun olarak % 17 oranının uygulanması gerektiği yöndeki itirazları doğrultusunda Mahkememiz bilirkişi heyetine yaptırılan inleme neticesinde sunulan 05.01.2022 tarihli 3. EK rapordaki hesaplamada belirlenmiş olan miktar ve yine birim fiyat değerlendirmesinin somut olaya uygun olduğundan Mahkememizce de yüklenici ...'nın boya malzemesine yönelik alacağının 173.475,58.-TL olduğu kabul edilmiştir.
45. Birleşen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/628 Esas sayılı davada yüklenici ...'nın diğer alacak konusu yapmış kaynakçı sertifikası bedeli, 20 numaralı kesin alt yüklenici hakkediş raporuna göre davalı ...'ın borçlu olduğu iddia edilen tutar ve muhasebe kesintileri bedeli olarak talep edilen alacak kalemleri yönünden ise tarafların bu hususta sunmuş olduğu deliller ve mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde sunulan kök ve ek raporlarda ...'nın belirtilen alacaklarının varlığını ispat edememiş olduğu değerlendirilmiştir.
46. Alt yüklenici ... tarafından birleşen... Esas sayılı dosyasında dava konusu edilmiş olan ve yüklenici ... tarafından nakde dönüştürülmüş olan 280.000,00.-TL tutarındaki teminat mektubuna ilişkin olarak taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, ... tarafından da ...'ın alacakları arasında sözkonusu teminat mektubunun gösterildiğinden alt yüklenici ...'ın birleşen... Esas sayılı dosyasında dava konusu edilmiş olan 280.000,00.-TL teminat mektubunun nakde dönüştürülmüş olması nedeni ile tahsil isteminin kabulü gerektiği değerlendirilmiştir.
47. Tüm dosya kapsamı yapılan incelemeler ve açıklamalar neticesinde, alt yüklenici ...'ın yüklenici ...'dan olan alacakları toplamının 520.431,84.-TL olduğu, yüklenici ...'nın alt yüklenici ...'dan olan alacağının ise 501.107,73.-TL olduğu, buna göre ...'ın bakiye 19.324,11.-TL alacağının bulunduğunun anlaşılması karşısında asıl davanın kısmen kabulü ile birleşen ...Esas sayılı davanın ise reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
VI-HÜKÜM
A-ASIL DAVA
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
2-19.324,11.-TL alacağın 19.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Fazlaya dair istemin REDDİNE,
B-BİRLEŞEN DAVA (...Karar)
4-Davanın KABULÜNE,
5-280.000,00.-TL alacağın teminat mektubunun nakde dönüştürüldüğü tarih olan 30.06.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
C-BİRLEŞEN DAVA (... Karar)
6-Davanın REDDİNE,
Karar ve İlam Harcı
7-Asıl Davada; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.320,03.-TL harcın peşin alınan 3.583,90.-TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 2.263,87.-TL harcın kararın kesinleşmesine müteakip talep halinde yatırana iadesine,
8. Birleşen ... Esas sayılı dosyasında; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60.-TL harcın peşin alınan 23.922,91.-TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 23.495,31.-TL harcın kararın kesinleşmesine müteakip talep halinde yatırana iadesine,
9. Birleşen ... Esas sayılı dosyasında; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 19.126,80.-TL harçtan peşin alınan 4.781,70.-TL harcın mahsubu ile bakiye 14.345,10.-TL harcın davalı ...'den alınarak hazineye irat kaydına,
Yargılama Giderleri ve Gider Avansı
10. Asıl ve birleşen dosyalarda davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere ve posta gideri olarak 1.613,80.-TL, bilirkişi ücreti olarak 51.000,00.-TL olmak üzere toplam 52.613,80.-TL yargılama giderinin red/kabul oranına göre 32.149,19-TL’nin davalı...Ş..'den tahsili ile davacı... ödenmesine, bakiye giderin davacı ... Şti. üzerinde bırakılmasına,
11. Asıl Davada; davacı tarafça yargılama boyunca yapılan başvurma harcı, vekalet harcı ve alınması gereken harç toplamı 1.349,03‬.-TL yargılama harcının davalı ...Ş.'den tahsili ile davacı ... ödenmesine,
12. Birleşen .... tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
14. HMK'nun 333. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kalanının karar kesinleştiğinde yatırana İADESİNE,
Vekalet Ücreti
15. Asıl Davada,
a-Davacı .... kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 3, 13 maddeleri gereğince hesaplanan takdiren 17.900,00.-TL vekalet ücretinin davalı ....'den alınarak davacıya ödenmesine,
b-Asıl dosyada reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 30.485,62.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ....'ye ödenmesine,
16. Birleşen ...Esas sayılı dosyasında; davacı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 3, 13 maddeleri gereğince hesaplanan takdiren 44.000,00.-TL vekalet ücretinin davalı ....'den alınarak davacıya ödenmesine,
17. Birleşen ... Esas sayılı dosyasında; reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 113.538,04.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak ...'ne ödenmesine,
Dair asıl ve birleşen davada davacı karşı davada davalı ile asıl ve birleşen davada davalı karşı davada davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı yapılan inceleme sonucunda HMK 345. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde kararı veren... ya da buraya gönderilmek üzere istinaf edenin bulunduğu yer İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile ...yasa yolu açık olmak üzere 25/04/2024 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.25/04/2024

...

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR.
"5070 sayılı kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15 uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur"

Full & Egal Universal Law Academy