T.C. ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARAGEREKÇELİ KARAR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/123 Esas
KARAR NO: 2023/232
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/02/2018
KARAR TARİHİ: 03/04/2023
KARAR Y.TARİHİ : 24/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan alacak (eser sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
İDDİA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin .... üstlendiği 12
adet ... zırhlı ambulans alım işiyle ilgili olarak; müvekkili şirket ile alt
yüklenici davalı şirket arasında imzalanan 06.04.2017 tarihli yüklenici sözleşmesi ve onun
ayrılmaz parçası olan ekleriyle davalı şirketin, bahsedilen yüklenici sözleşme ve eklerinde
yazılan tüm işlerin malzemeli olarak yapılmasını alt yüklenici olarak yüklendiğini,
taraflar arasında imzalanan yazılı sözleşmede; davalı şirketin müvekkiline yapacağı
teslimin süresinin belli olduğunu ve davalı şirketin müvekkiline teslimde gecikmesi halinde
geciktiği her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0.5’i(bindebeş) oranında gecikme cezasını ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalı şirketin teslim yükümlülüğünü süresinde
yerine getirmediğini ve geç teslim ettiğini, gecikme süresinin en az 25 takvim günü olduğunu, davalı şirketin teslimdeki bu gecikmeleri nedeniyle toplamda en az 57.000,00 USD’yi (456.000,00
USD x % 0.5(bindebeş) x 25 gün) ödemesi gerektiğini,
davalı şirketin gecikmeli teslimin yanısıra, başkaca sözleşmeye aykırılıklarının da söz konusu
olduğunu, davalının yapması gerektiği halde yapmaması nedeniyle davalı şirkete rücu
edilmek üzere mecburen müvekkili şirket tarafından bazı ödeme veya işlerin yapılmak zorunda kalındığını, bunlardan dolayı sonradan mutabakatla KDV dahil toplam 13.524,15 TL’nin fatura edildiğini, davalı şirketin teslim edilen araçlardan sökülüp müvekkiline iadesi gereken orijinal
parçaların iadesinde de sorunlar yaşandığını, müvekkilinin bu konularda ve sair her türlü talep ve
haklarının saklı olduğunu, davalı şirket teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmadığını iddia etmiş ise de, dava konusu
taleplerinin herhangi bir ihtirazi kayda tabi olmadığını, bahsedilen TBK’nın 179/2. maddesinin
emredici bir hüküm olmadığını, sözleşmede aksine bir hüküm varsa, sözleşme hükümlerinin
uygulanacağını, taraflar arasındaki sözleşmede de ayrıca ihtirazi kayıt bildirilmesine gerek
olmadığı yönünde düzenleme bulunduğunu, müvekkilinin böyle bir
mecburiyeti olmamasına rağmen, davalı şirkete konu ile ilgili çekince ve taleplerini de şifahen ve
yazılı olarak da ilettiğini, davalı şirketin bu iş ve 12 araç için düzenlediği 09.08.2017 tarihli ve ... tarihli irsaliyeli
faturanın müvekkili şirket tarafından .... Noterliği’nin 10.08.2017 tarihli ve ... yevmiye
nolu ihtarnamesi ile itirazen iade edildiğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere şimdilik 25.000,00 USD’nin fiili ödeme tarihine kadar
devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek yasal
faiz oranı üzerinden işleyecek faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin düzenlendiği ve araçların davacı şirkete teslim edildiği tarihte
yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 179. maddesinin 2. fıkrasına göre, cezai şartın talep
edilebilmesi için, ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemiş olması, yani cezai şart parasını
talep etme hakkının saklı tutulduğu konusunda ihtirazi kaydın edimin ifasından önce veya en
geç ifa sırasında bildirilmesi gerektiğini, oysa cevap dilekçeleri ekinde sundukları teslim alma
belgelerinin içeriğinden de anlaşılacağı üzere, araçları davacı şirket adına teslim alan davacı şirket
yetkililerinin, araçları teslim alırken, sözleşmede gecikme hali için öngörülen cezai şartı talep
etme haklarının saklı olduğuna dair ihtirazi kayıt beyanında bulunmadıkları, dolayısıyla
davacı şirketin cezai şart parası talep etme hakkı bulunmadığını, davanın öncelikle bu nedenle reddi
gerektiğini,
taraflar arasındaki 06.04.2017 günlü ve “Yüklenici Sözleşmesi’" başlıklı sözleşmenin 5.1.ve
5.2. maddelerindeki hükümlere göre, yüklenici müvekkilinin davacı şirkete ait araçları
zırhlayarak teslim edeceği sürenin 38 gün olduğu ve bu sürenin başlangıç tarihinin de,
araçların müvekkiline davacı iş sahibince teslim edildiği tarih olduğu, dava konusu işlerde
gecikmenin söz konusu olmadığını, süre aşılmış gibi görünen diğer araçlar bakımından da
gerçekte sürenin aşılmış olmadığını, zira gerçekte müvekkilinin kendisine teslim edilen
araçların tümünün zırhlama işlemlerini 38 günlük sürenin bitiminden çok önce tamamladığı
ve teslime hazır hale getirdiğini, ancak davacı şirket tarafından, müvekkilinin zırhlama işlemlerini
tamamladığı ve teslime hazır hale getirdiği araçları ambulansa dönüştürmek istediğini, bunun
için gereken değişiklikleri de kendi elemanları vasıtasıyla müvekkili şirketin üretim yerinde
yaptığını, davacı şirketin araçları ambulansa dönüştürdüğü ve bu işlemleri müvekkilinin üretim
yerinde yaptığı hususunun, fabrikanın kamera görüntü kayıtlarıyla sabit olduğu gibi, muayene
heyetinin ve tüm çalışanların da bilgisi dahilinde olduğunu, müvekkilinin yaptığı işlerin sadece
sözleşme ekinde belirtilen konuları kapsamadığını, ambulansa dönüştürmenin müvekkilinin ediminin kapsamı dışında olduğu ve esasen davacı şirketin de bu dönüştürmeyi müvekkilinden
talep etmediğini, müvekkilinin üretim yerinde ve fakat bizzat kendi elemanları vasıtasıyla
yaptığını, davacı şirketin elemanlarınca yapılan ambulansa dönüştürme işlemlerinin mahiyetinin, bu
dönüşüm sırasında araçlar üzerinde hangi iş ve değişikliklerin yapıldığının da mesleki sır
olarak müvekkilinden saklandığını, davacı şirketin müvekkilinin zırhladığı araçları, bu zırhlama işlemlerinin bittiği tarihte değil,
bizzat kendi elemanları vasıtasıyla yaptırdığı ambulansa dönüştürme işlemleri bittikten sonra
teslim aldığını, gecikme görünmesinin de bundan kaynaklandığını, mevcutmuş gibi görünen
gecikmelerin gerçekte mevcut olmadığını, müvekkilinin teslim sırasında ayrıca ihtirazi kayıt bildirmesine gerek bulunmadığı ve ayrıca
gecikmenin müvekkili tarafından kabul edildiği yönündeki iddialarının doğru olmadığını savunmuş davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
YARGILAMA VE GEREKÇE :
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.
Sözleşme örneği, ihtarname örneği, fatura örnekleri, ... müzekkere cevabı ve ekleri, tanık beyanları, bilirkişi raporları ve diğer bilgi belgeler dosyada mevcuttur.
Mahkememizce 10/03/2020 tarihinde davacı tanıkları dinlenmiştir.
Davacı tanığı ... beyanında" ben şu anda davacı firma yetkilisi ...'un oğluyum, aynı zamanda davacı firmada mühendis olarak çalıyorum, dava konusu sözleşme tarihinde de davacı firmada mühendistim ancak o tarihte annem orada yetkili değildi, dava konusu işin yapıldığı tarihte davacı firmada aynı zamanda göztemciydim araç zırhlama işlemi gözlemcisi olarak çalışıyordum, dava konusu araçların zırhlama işlemlerinde geçikme oldu, zırhlama öyle bir işlemdirki bu işlem için araç tamamen soyulur içi boşaltılır, zırhlama işlemi yapılır, işlem bitinci araç tekrar toparlanır ve tarafımıza teslim edilir, bununla ilgili gerekli kontrolleri yaparız, hatta araçlar ... kapsamında da kontrolo girer, dava konusu zırhlama işi zaten geçikmeli olarak tamamlanmıştır, sonrasında da toyotta da yapılan kontorllerde araçta çeşitli sorunlar görülmüştür, yanlış muhadelelerden kaynaklandığı belirlenmiştir, tüm testlerden geçirildikten sonra tutanak ile tarafımaza teslim edilen bu araçlar tarafımızca ambulansa çevrilir, bu durum sözleşmede de açıkça yer almaktadır, dolayısıyla davalı taraf bu durumu biliyordu, biz tüm zırhlama işlemi bittikten sonra teslim alma tutanakları düzenlendikten sonra dava konusu araçlarda ambulansa çevirme işlemine başladık, bu işlem davalının iş yerinde ayrı bir bölümde yapıldı, davalının bu işleme mudahelesi olmadı ancak bilgisi vardı, dosya kapsamında yer alan tutanaklar Nesanın zırhalama işlemini bitirip araçları bize teslim ettiğine dair tutanaklardır, bu tutanaklarda ikisi altındaki imza tarafıma aittir, sözü geçen tarihlerde yetkili orada olmadığı için ve işin geçikmesi de sıkındı yarattığı için teslim tutanağını ben imzaladım, ambulansa çevirme işlemi 1-1,5 gün sürer bu işlemde araca koltuk takılır, sabit oksjien sistemi konur, ana sedye yerleştirilir, 3 tane medikal cihaz takılır, bunlar montaj işlemildir, bir ufak dolap takılır ve dış etiketler takılır"şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... beyanında "ben .... Ltd.Şti.'de yaklaşık 7,5- 8 yıldır, çalışıyorum, bundan yaklaşık 3 yıl önce davacı şirket tarafından 12 adet araç getirildi, bunların zırhlama işlemi yapılacaktı, zırlama işlemi yaklaşık 1 ay falan sürdü, biz işimizi bitirip araçları teslim etmeden önce davacı şirket araçları ambulansa dönüştürmek istediler, ambulansa dönüştürme işlemi baya uzun sürdü, işlemlerin yapılması sırasında bizi ambulansa yaklaştırmadılar, bizimde işimiz olmadığından ambulansa yaklaşmadık, ambulansa çevirme işlemi yaklaşık 1- 1,5 ay sürmüş olabilir, işlemi biz yapmadığımızdan süreyi tam hatırlamıyorum, araçların teslimi ambulansa dönüştürme işlemi tamamlandıktan sonra yapıldı, tutanaklarında araçların ambulansa dönüşme işleminden sonra tutulup tutulmadığını hatırlamıyorum, aracın davalı şirkete getirildiği günden davacıya teslim aşamasında kadar hep oradaydım, araçların ambulansa çevirme işlemini biz yapmadığımız için ne tür değişikliklerin yapıldığını bilmiyorum, ancak gördüğüm kadarıyla örneğin sedye yerleştirme işinin baya zaman aldığını gördüm, sadece araçların alt izalasyonda değil ayrıca ambulansın içindeki alt zemine de izalosyonlar yapıldı hatta önce yapamadılar, daha sonra davacı tarafından başka bir firma getirilerek kabinin içinde kazıma işlemi yapıldı, tekrar sedye yetiştirildi, bu işlemler baya uzun sürdü , bütün araçlar içinde az önce ifade ettiğim işlemler yapıldı, bütün araçlara aynı anda işlem yapılıp yapılmadığını bilmiyorum çünkü işlem yapanlar bizler değildik, ambulansa çevirme sırasında yapılan işlemleri aynı fabrika içeresinde olduğumuz için görüyorduk, araçlar aynı anda geldi, zırlama işlemi de aynı anda bütün araçlara yapıldı, yaklaşık 1 ay içinde zıhlama işlemi bitirildi, zırhlama işlemi bittikten sora teslim tutanağı tutulup tutulmadığını bilmiyorum, tarafımızca zırhlama yapıldıktan araçlar fabrikadan başka bir yere taşınmadı, bulundukları yerde davacı tarafından davacının getirdiği çalışanlarla ambulansa çevirme işlemi yapıldı, zırhlama sırasında, araç geldikten sonra komple söküldü, altlar, içler, motorun olduğu kısımlar, kabinler, kapı saçları, arka kapağın saçları, komple zırhlandı, camlar için zırhlı camlar geldi, onları taktık, o şekilde işlem bitti, zırhlama işi bittikten sonra bir eksiklik var ise ambulansa çevrilme işlemi yapılmazdı, zırhlama işleminde eksik ve ayıp olduğuna dair bir dönüş olmadı ... Dava konusu araçların zırhlama işlemi bittikten sonra ambulansa çevrilmesi sırasında gerekli olan tefrişatın gelmesi için bir süre beklendi, ancak ben bunu ne kadar olduğunu hatırlamıyorum, ... Zırlama işlemimiz yaklaşık 1 ay kadar sürdü, daha sonra ambulansa çevirme süresinde ise yaklaşık 1-1,5 ay işlemler sürdü" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... beyanında "ben davalı şirket yanında 13 yıldan bu yana montaj ve dış yapım personeli olarak çalışırım, dava konusu araçlar ile ilgili işlem yapan personellerden biriydim, dava konusu araçlar üzerinde zırhlama yapacaktık, araçlar 2017 yılının Haziran ayı başlarında fabrikaya getirildi, zırhlama işlemi takriben 20-25 gün sürdü, zırhlama işlemi bir ayı geçmedi, biz zırhlama işlemini bitirdikten sonra davacı davalı şirket yetkilisinden musade alarak araçları fabrikaya araçların ambulansa dönüştürmek istediğini beyan etti, daha sonra davacı şirket kendi getirmiş olduğu çalışanlar aracılığı ile araçları ambulansa dönüştürmeye başladılar, dönüştürme işlemi sırasında bizler işlem yapılan ambulanslara yaklaşmadık, yanlış hatırlamıyorsam ambulansa çevirme işlemi 1 ay veya üstünü bulmuştur, zırhlama işlemi bittikten sonra araçların davacı şirkete teslimi hususunda idare ile davacı şirket arasında mutlaka görüme olmuştur ancak bu hususa ilişkin bilgim yoktur fakat ben fabrika sorumlusu olduğum için işlemi biten aracın işlemi bittiğine dair idareye bilgi veririm, onlarda mutlaka karşı tarafa bu hususta bilgi vermiştir, ambulansa çevirme işlemi sırasında gelen sedye ve tefrikatların araca uymadığı görüldü, bunun üzerine tekrar yenileri istendi, hatta sedyenin alt kısmında yıkabilir bir madde sürdüler, ancak olmayınca yenisini istediler, bu süreç nedeniyle ambulansa çevirme sırasında bekleme oldu, ... Dava konusu araçların tamamının fabrika büyük olduğundan yan yana dizdik, hepsine aynı anda işleme başladık, araçların tamamı aynı anda bitirip, şirket yöneticilerimize durumu bildirip araçları teslim ettik, dava şirket tarafından önce araçların 9 tanesi, bir gün sonrada 3 tanesi getirilip teslim edildi, biz fabrika imalat bölümündeyiz, zırhlamayı bitirdikten sonra biz idareye durumu bildirdik, idarenin teslime ilişkin tutanak tutup tutmadığını bilmiyorum, tutanakta teslim eden olarak imzası bulunan ... davalı şirkette genel müdür olarak çalışıyordu, ancak şu an emekli oldu " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... beyanında "ben davalı şirkette teknik eleman olarak görev yapmaktayım, dava konusu araçlar bundan yaklaşık 3-3,5 yıl önce fabrikaya getirildi, zırhlama işi 25-30 gün sürdü, biz süresinde araçların zırhlama işlemlerini bitirip teslim ettik, davacı taraftan her gün bir veya ikişer kişi gelip çalışanları ve malzemeleri kontrol ediyorlardı, biz araçlar üzerinde işlerimizi bitirdikten sonra araçlar fabrikada kalmaya devam etti, davacı teslimden sonra araçların ambulansa çevirmeye başladı, araç için oksijen tüpleri, sedyeler falan getirdi, teslimattan sonra davacının ambulansa çevirme işlemi yaklaşık 17-20 gün sürdü, aradan 3,5 yıl geçince bu kadar hatırlıyorum, dava konusu araçlar üzerinde zırhlama işlemleri bittikten sonra araçların davacıya teslimi konusunda tutanak düzenlenip düzenlemediğini hatırlamıyorum bu idarenin görevidir. ... Araçların tamamı fabrikaya aynı anda geldi, araçlar üzerinde işlemlere aynı anda başlandı, araçlar zırhlama işlemi hemen hemen aynı anda teslim edildi, bazılarında belki bir vida eksiği var ise yada lastiği inmişse bu eksikler giderildi, teslim tutanaklarında teslim eden olarak bulunan ... davalı şirkette o dönem çalışan genel müdürümüzdü, daha sonra emekli olup ayrıldı " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... beyanında: "ben 2017 yılında askerlikten emekli oldum, 27/04/2017 tarihinde davacı şirkette iş geliştirme uzmanı olarak işe girdim, davacı şirket ... ihale usulu ile 12 adet zırhlı ambulans ihalesini aldı, daha sonra davalı firma ile dava konusu ambulansların zıhlanması, fren ve süspansiyon sistemlerinin güçlendirilmesi, tekerleklerine runflat takılması ve motor ve tekerlek yangın sisteminin çekilmesi ve teknik şartnamede yazına diğer hususların yerine getirmesi hususunda anlaşma yapıldı, dava konusu araçların ilk önce 8 adedini teslim ettik, teslim tarihin hatırlamıyorum, geri kalan 4 adedini de ben bizzat davalı şirketin genel müdürü olarak bildiğim ... isimli kişiye teslim ettim, yapılan sözleme uyarınca yapılması gereken işler belirlenen süreyi geçti, biz teslim ettikten sonra davalı firma tarafından teslim edilen araçların içindeki koltuklar söküldü, içi boşaltıldı, sağ ve sol çamurluklar sökülüp altına zırhlama işlemi yapıldı, yine aracın tümünün içeriden zıhlama işlemi yapıldı, süspansiyon, fren sistemini güçlendirdiler, motor ve lastik yangın sistemini yaptılar, lastiklere runflat taktılar, tutanakla biz teslim ettiler, teslim süresi 2,5 -3 ayı buldu, tarafımıza teslim edildikten sonra fabrikanın içinde ayrı bir bölmede firmamız çalışanları tarafından etiketleme , sedye ve dolap yerleştirme medikal cihazların montajı gibi bir ambulansın ihtiyacı olan montajlar yapıldı, teslim tarihinden sonra ambulansa dönüştürme işlemi 2 gün sürdü, davalı tarafından sözleşmeye uygun işlemler tamamlandıktan sonra tutanakla dava konusu araçlar tarafımıza teslim edildi, hatta tutanakların bir tanesinde de kendi imzam bulunmaktadır, bu tutanak tutulup araçlar teslim edildikten sonra az yukarıda belirttiğim gibi ambulansa çevirme işlemi gerçekleştirildi. Dava dilekçesine ekli 08/07/2017 tarihli tutanaktır başlıklı fotokopi belgede teslim alan ... ismi altındaki imza ... bana aittir, ben o gün 1 adet araç işlemleri tamamlandıktan sonra teslim aldım. ... ... zıhlama işlemi sırasında orada bulunan kişilerden biri değildi, kendisi davalı şirkette gece bekçisi olarak çalışıyordu, sabah gittiğimizde bize tesisi teslim edip gidiyordu, ben her haftanın 4 günü sabahları zıhlama işleminin yapıldığı yere gider gözlemler yapardım, işin ne kadarının yapıldığını tahmili teslimin ne zaman yapılacağını amirine bildiriyordum, neredeyse günün tamamını zıhlama işleminin yapıldığı fabrikada geçiriyordum, ... davalı şirkette başka bir firmanın işi için çalışan personeliydi, dava konusu araçların zıhlamasına çalışmadı, zıhlanan araçlar fabrika içindeydi ...'ın çalıştığı araçlar fabrika dışında açık alandaydı, ben zıhlama faaliyetlerini hangi işçiler yerine getirdiğini ismen bilmiyorum, ... beyin ismini de arada bir kendisi ile muhabbet ettiğimden hatırlıyorum, biz zırhlama yapılırken işlerine karışmıyorduk, ..... Ben davacı şirkette iş geliştirme uzmanı olarak çalıyordum, zıhlamanın yapıldığı dönemde davacı şirkette ben, ... bey, Genel Müdürümüz ve yönetici asistanımız çalışıyordu, o dönemde elimizde sadece zıhlama işi olduğundan işin takibini ben yapıyordum, dava konusu araçların davalı firmaya teslim ettiğimizde teslimden sonra araçları ambulansa dönüştürüleceğini söylemedik, ancak sözleşmenin kapsamında zıhlama faaliyetlerinden sonra davalı şirketin fabrikasında ambulansa dönüştürüleceği yazılıdır, dava konusu işin takibi için sürekli bir kişi görevlendirilmişti, bu kişi ...'ydi, ambulansa çevirme işlemi sırasında herhangi bir yanlış bir montaj işi olmadı, ürünlerde bir gecikme olmadı, bu işlemler 2 gün sürdü, bu iki gün öncesinde araçların teslimini ambulansa çevrilmesi yada malzemelerin getirilmesi yönünde herhangi bir işlem yapılmamıştı, ..... Zırhlama faaliyeti sırasında hatırladığım sadece bir araçta cam kırılığı nedeniyle yurt dışından tedariki uzun zaman aldı, onun dışında herhangi bir malzeme için beklenmedi, araçlar hepsi aynı zamanda değil işlemleri tamamlanır tamamlanmaz tarafımıza farklı zamanlarda teslim edildi, bununda tutanağı tutuldu, tutulan tutanaklar zırhlama işlemi sonrası aracın teslimine ilişkin tutanaklardır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Bilirkişi kurulu 21/06/2019 tarihli raporlarının sonuç kısmında özetle; ambulansların yapıldığı yer ile ilgili olarak mahkemece tanık dinlenmesi talebinin reddedilmesi karşısında, davalının savunmasının takdirinin mahkemeye ait olduğu, davalı yan temsilen atılmış imzaların da bulunduğu tutanaklar da dikkate alındığında, dava konusu araçların tesliminde gecikmelerin olduğunun kabulünün gerektiği, davacı yan, toplam iş bedeli ile son aracın teslim tarihini esas alarak gecikme cezası hesaplamış ise de, gecikme cezasının her araç için araç bedeli ve gecikilen gün sayısı dikkate alınarak hesaplanması gerektiği, buna göre yapılan hesaplamalar uyarınca gecikme cezasının toplam 34.010,00 USD olduğu, mahkemece, görüşlerine iştirak edilmemesi ve toplam ihale tutarı esas alınarak ve son teslim edilen araca göre gecikme günü belirlenmesi suretiyle hesaplama yapılması gerektiği kanaatine varılması halinde ise gecikme cezasının 61.560,00 USD olacağı görüşü bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekilleri bilirkişi raporuna karış beyan ve itirazlarını ayrı ayrı dosyaya sunmuşlardır.
Bilirkişi raporuna itirazlar, tanık beyanları değerlendirilmek üzere dosya bilirkişi kuruluna tevdii edilmiştir.
Bilirkişi kurulu 03/12/2021, 23/02/2022 ve 04/04/2022 tarihli ek raporlarının sonuç kısmında özetle; belirtilen teslim tarihlerinin, davalının beyanlarında yer verildiği gibi, davalının Sözleşme uyarınca kendi yükümlülüğünde olan işleri bitirerek, araçları ambulansa dönüşüm işleri için davacıya teslim ettiği tarihler olmayıp, araçların davalının işyerinden çıkışı sırasında düzenlenen teslim tarihleri olabileceği; dolayısıyla davacının ambulansa dönüşüm için araçları davalıdan teslim aldığı tarihleri ispattayan belgeleri dosyaya sunması gerektiği; mevcut belgelere göre davalının araçların tesliminde gecikmeye düştüğü hususunda kesin bir görüş belirtilemeyeceği değerlendirilmekte olup, tanık beyanlarına ilişkin takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, Mahkemece davacının iddiasını ispatladığı, ayrıca bir belgeye gerek olmadığı kanaatine varılması durumunda; her araç için gecikilen gün sayısı esas alınarak yapılan hesaplamaya göre davacı alacağının 8.740,00 USD, sayın Mahkemece, yukarıda yer verilen görüşümüze iştirak edilmemesi ve toplam ihale tutarı esas almarak ve son teslim edilen araca göre gecikme günü belirlenmesi suretiyle hesaplama yapılması gerektiği kanaatine varılması halinde ise davacı alacağının 13.680,00 USD olacağı görüşü bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekilleri bilirkişi raporuna karış beyan ve itirazlarını ayrı ayrı dosyaya sunmuşlardır.
Dosya yeni bilirkişi kuruluna tevdii edilmiştir.
Bilirkişi kurulu 11/08/2022 tarihli kök ve 19/12/2022 tarihli ek raporlarının sonuç kısmında özetle;
davacının iddiasında haklılık bulunduğu kanaatinde olunması
halinde; azami gecikme süresinin 22 gün olacağı, bu durumda hesaplanan gecikme cezasının
50.160,00USD olacağı,
talebin şimdilik 25.000,00 USD olduğu,
(dava dilekçesinde harca esas değerin; 95.220,00 TL olarak belirtildiği, hesaplanan 50.160,00 USD’nin
dava tarihi olan 14.02.2018 tarihindeki ... efektif satış kuruna göre TL karşılığının; 1USD = 3.8098
olmakla; 50.160,00 USD x 3.8098 TL= 191.099,56 TL olduğu), davacının faiz talebinin takdirinin Mahkemenize ait olduğu görüşü bildirilmiştir.
Taraflar arasında akdedilen 06.04.2017 tarihli Yüklenici Sözleşmesi'nin;
'Sözleşmenin Konusu ve Kapsamı' başlıklı 2. maddesinde; Sözleşme konusu işin tanımı; iş sahibi tarafından yükleniciye teslim edilen/edilecek 12 adet ... serisi araçların yüklenici tarafından ... standartı ... seviyesinde 360 derece zırhlanması işidir. İşin teknik şartnamesi her bir araçta yapılacak detaylı iş dökümü içerir şekilde EK 1'de, iç yerleşim teknik çizimleri ise EK '2 de sözleşmenin ayrılmaz parçası ve eki olarak eklenmiştir."
'Teslim Süresi, Yeri ve Kabul' başlıklı 5. maddesinde;
“5.1. Sözleşme kapsamındaki araçlar iş sahibi tarafından yüklenicinin yukarıdaki adresindeki üretim tesislerine yazılı tutanak ile teslim edilecektir. İş sahibince, 12 adet aracın yükleniciye teslimi değişik partiler (4 araç + 4 araç + 4 araçlık vs partiler ve parçalar) halinde yapılabilir.
5.2. Yüklenicinin 12 aracın zırhlamasını ve tüm işleri tamamlayıp iş sahibine teslim süresi, işbu sözleşmenin taraflarca imzalanması ve araçların/ilk parti-parça aracın yüklenicinin üretim tesislerine teslim tarihinden itibaren toplamda maximum 38(otuzsekiz) takvim günüdür.
5.3. İşin teslim yeri, yüklenicinin sözleşmede yazılı adresteki üretim tesisleridir. Taraflar eğer mutabık kalırlarsa yukarıdaki teslimat takvimi konusunda, birlikte imzalayacakları ek yazılı belgelerle gecikme cezalı yada cezasız revize ve ek protokoller yapabilirler.
5.4. Araçlar hazır oldukça teslim edilebilir. Yüklenici, araçlardaki zırha ait uluslararası geçerliliği olan test merkezlerinden veya yetkili kurumlardan alınmış test raporlarını, iş sahibinin idareyle imzaladığı ana sözleşmede belirtilen şekilde, belgesi olanların belgelerini, belgesi olmayan hususlarda taahhütnameyi ve ... seviyesinde zırhlandırma olduğuna dair ekte yer alan ve istenebilecek diğer taahhütnameleri imzalayarak orijinallerini sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte veya kendisinden talep edildiği tarihlerde iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür. İş sahibi; yükleniciden yaptığı bu sözleşme konusu işi, herhangi bir muayene ve kontrol etmeksizin ve böyle bir yükümlülüğü olmaksızın geçici teslim tutanağıyla teslim alır. Ancak geçici teslim sırasında hata ve eksiklikler görülürse yüklenici bunları hemen giderir ve düzeltir.
5.5. İşin teslim, denetim, muayene ve kabul husus ve işlemleri, iş sahibinin idareyle imzaladığı ana sözleşmesinin ilgili hükümlerine göre yapılacaktır ve ona tabidir. Sözleşme konusu ve kapsamındaki tüm işin, fiziki ve gerekli muayeneleri, iş sahibinin idareye tesliminden sonra idarece ve idarece oluşturulacak idare heyeti(komisyonu) marifetiyle yapılır. Ancak yüklenicinin buradaki sorumluluğu sözleşme konusu ve kapsamı yaptığı işlerle sınırlıdır. Yüklenici, tüm muayenelere, kendi sözleşme konusu ve kapsamı işlerle ilgili olarak katılmak, muayenelerin hazırlığı, yapılması ve sonuçlanması için kendisinden istenilecek tüm belge ve işleri bedelsiz masrafsız şekilde derhal yerine getirmek zorundadır. Yüklenici, kendi sorumluluğundaki işlerin muayenesinden ve tüm sonuçlarından sorumludur. İş sahibinin yaptığı sözleşme konusu ve kapsamı dışındaki işlerden dolayı yapılacak muayenelerden ve sonuçlarından ise sorumlu değildir. Yüklenicinin iş sahibine teslim ettiği sözleşme konusu ve kapsamındaki işin, iş sahibince kesin kabul edilmesi; bu işi idarenin kesin kabul etmesine bağlıdır. Bu işi, idare gerekli muayenelerini yapıp kesin kabul ettiğinde ve işbu sözleşme de yerine geldiyse yüklenici de iş sahibine karşı teslim yükümlülüğünü yerine getirmiş ve iş sahibi kabul etmiş sayılacaktır. İdarenin kabul etmediği, uygun bulmadığı, reddettiği bu sözleşme konusu ve kapsamındaki işi, taraflar arasındaki ilişkide iş sahibi de kabul etmemiş ve yüklenici teslim etmemiş olacaktır. Sözleşme konusu ve kapsamındaki işlerin kısmen ya da tamamen idarece muayene heyetlerince kabul edilmemesine, reddedilmesine, uygunsuzluğuna ilişkin kararlar yüklenici yönünden de geçerlidir ve yükleniciyi bağlar. İdarece bu sözleşme konusu ve kapsamındaki işlerin muayaneyle kabul edilmesine ve uygun bulunmasına karşın, bu sözleşme kapsamı ve konusu dışındaki başka işlerin yada bu başka işler nedeniyle araçların idarece kabul edilmemesine, reddedilmesine, uygunsuzluğuna ilişkin kararlar ise yükleniciyi bağlamayacak ve yüklenicinin yaptığı iş, iş sahibi tarafından kabul edilmiş sayılacaktır.”
'Gecikme Cezası' başlıklı 6. maddesinde;
"Yüklenici, sözleşme konusu ve kapsamında belirtilen üretimi, sözleşmeye uygun olarak ve süresinde teslim etmemesi, teslimde gecikmesi hallerinde, gecikilen her takvim günü İçin sözleşme bedelinin %0.5'i (bindebeş) oranında gecikme cezasını iş sahibine ödemeyi kabul ve taahhüt eder. İş sahibi gecikme cezası alacağını, yükleniciden olan diğer her tür hak, alacak, zarar ziyanını önceden hiçbir ihbar ve ihtara, süre vermeye, yasal işlemlere gerek olmaksızın doğrudan varsa yüklenicinin hak edişlerinden, ödemelerinden, alacaklarından, teminatlarından keserek de tahsil edebilir. Yüklenicinin sözleşmeye uygun teslimat yapmaması, teslimde gecikmesi veya yükleniciden kaynaklı sorunlardan, gecikmeden dolayı idarenin ana sözleşmeyi fesih etmesi hallerinde iş sahibi gecikme cezasını, zarar ziyanını talep tahsil etmek hakkı ve diğer tüm yasal haklarına halel gelmemek ve saklı olmak üzere, bu sözleşmeyi feshetme hak ve yetkisine de sahiptir.”
'Sözleşmeye Aykırılık, Fesih, Sona Erme' başlıklı 11. maddesinde;
“11/2-Yüklenicinin işin herhangi bir aşamasında, işbu sözleşmedeki ve mevzuattaki herhangi bir edimini, yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen zamanında tam, hiç veya gereği gibi yerine getirmediği, edimlerini yükümlülüklerini sözleşmeye uygun şekilde yerine getir(e)meyeceğinin belli olduğu, sözleşmeyi ihlal ettiği gibi hallerde iş sahibi; .... b-Yükleniciye önceden süre vermeksizin aleyhine herhangi bir yasal yola başvurmaksızın doğrudan tek yanlı ve bildirimsiz olarak; yükleniciye yapılacak ödemeleri durdurabilir, iptal edebilir fazla, yersiz, haksız olan ödemeleri yükleniciden geri alabilir. ... ve/veya yükleniciden olan gecikme cezası; zarar ziyan, hak ve alacaklarını yüklenicinin varsa eğer alacağından/ödemelerinden doğrudan keserek veya genel hükümlere gore tahsil edebilir...”
'Diğer Hükümler' başlıklı 12. maddesinde;
"Feragat: Taraflardan birinin iş bu sözleşmede kendisine tanınan hakkını veya yetkisini tamamen veya kısmen kullanmaması veya ertelemesi, sessiz kalması, sözleşmeyi ihlal eden diğer tarafa sözleşmenin herhangi bir hükmüne uyması için ısrar etmemesi, talep etmemesi gibi hallerde işbu sözleşmedeki herhangi bir hak ve yetkisinden veya sözleşmenin söz konusu hükmünden veya başka hükmünden, sözleşmeden ve yasadan sahip olduğu hak ve yetkilerinden feragat ettiği anlamına gelmez veya bu hakkın daha sonra kullanılmasının veya işbu sözleşmenin aynı veya başka hükümlerinin mevcut ve gelecekteki diğer ihlallerinde diğer, hak ve yetkilerin kullanılmasına engel teşkil etmez. ... Sükut, herhangi bir hakkın kısmen, tamamen kullanılmaması ya da geç kullanılması faks, e-mailler vb. iletişim araçları gibi yollarla sözleşme değiştiği, tarafların kısmen/tamamen haklardan vazgeçtiği ve/veya yükümlülüklerinden kurtulduğu şeklinde sayılmaz ve yorumlanmaz...” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Somut olayda; taraflar arasında 12 adet ... serisi araçların davalı tarafından ... standartı ... seviyesinde 360 derece zırhlanması işine ait 04.06.2017 tarihli yüklenici sözleşmesi akdedilmiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleme, bu haliyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup; davacı yüklenici, davalı ise taşerondur.
Eser sözleşmesi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Yüklenicinin borcu, işi yapıp teslim etmek, iş sahibinin borcu ise iş bedeli ödemektir.
Davacı yan, davalının sözleşmeden kaynaklı zırhlama edimini sözleşme süresi içinde yerine getirmediğini ileri sürerek, sözleşmeden kaynaklanan şimdilik 25.000 USD akdi gecikme cezasının devlet bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek yasal faiz oranı ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemektedir.
Davalı yan ise; davacının teslimleri ihtirazi kayıt olmaksızın kabul ettiğini, gecikmenin davacı tarafça araçların ambulansa dönüştürme işleminden kaynaklandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Taraflar arasında, sözleşme konusu işin yapılarak teslim edildiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; davalının sözleşmeden kaynaklanan zırhlama edimini sözleşme süresi içinde yerine getirip getirmediği, taraflarca düzenlenen teslim tutanaklarının araçların ambulansa dönüştürülme işleminden önce mi sonra mı düzenlendiği, sonra düzenlenmiş ise araçların ambulansa dönüştürülmesi işleminin teslim süresine etkisinin ne olduğu, davacının sözleşmeden kaynaklanan gecikme cezası isteminin koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Dosyaya kazandırılan taraf delilleri ile ihale makamından gönderilen işlem dosyası incelendiğinde; taraflarca akdedilen 04.06.2017 tarihli sözleşmeye konu araçların, 8 adedinin 03.06.2017, 4 adedinin ise 15.06.2017 tarihinde davacı tarafça davalı yana teslim edildiği, davalı tarafından zırhlama işlimi sonrası 3 adet aracın 08 Temmuz 2017, 3 adet aracın 18 Temmuz 2017, 1 adet aracın 01 Ağustos 2017, 2 adet aracın 03 Ağustos 2017, 2 adet aracın 04 Ağustos 2017, 1 adet aracın 05 Ağustos 2017 tarihli tutanaklarla davacıya teslim edildiğinin görüldüğü, ancak; davacı şirket tarafından dava dışı ihale makamına sunulan 21.07.2017 tarihli dilekçe içeriğinden; 5 adet aracın 21.07.2017 tarihinde ihale makamına teslim edildiği, kalan 7 adet aracın ise 21 Temmuz 2017 tarihinde teslim ve muayene işlemlerine hazır halde olduğunun ihale makamına bildirildiği, ihale makamınca gönderilen ihale evraklardan; 3 adet aracın 12.07.2017 tarihinde idareye fiziken teslim edildiği, aynı tarihte uygun bulunarak kabulünün yapıldığı ve ordu malı sayıldığı, 2 adet aracın 20.07.2017 tarihinde idareye fiziken teslim edildiği, 28.07.2017 tarihinde uygun bulunarak kabulünün yapıldığı ve ordu malı sayıldığı, 7 tane aracın ise 24.07.2017 tarihinde idareye fiziken teslim edildiği, 3 Ağustos 2017 tarihinde muayeneye sokulduğu, 4 Ağustos 2017 tarihinde niteliklerine uygun olmadığı gerekçesi ile reddedildiği, eksiklikler giderilerek 09 Ağustos 2017 tarihinde tekrar ihale makamına muayene için fiziken teslim edildiği, 10 Ağustos 2017 tarihinde muayeneye sokulduğu, 14 Ağustos 2017 tarihinde uygun raporu verilerek 17/08/2017 tarihinde ordu malı sayıldığı, anlaşılmıştır. Bu tespitler ışığında dosyada mevcut teslim tutanaklarının, davalı yanca zırhlanma işlemi bitirildikten sonra değil, araçların ambulansa dönüştürülme işleminden sonra düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim, hükme esas alınan 12.08.2022 tarihli bilirkişi raporunda da isabetli olarak tespit edildiği üzere, bazı araçların teslim formlarında yer alan teslim tarihlerinin, araçların muayeneye hazır olduğunun ihale makamına bildirilen tarihten sonra ki bir tarihe denk geldiği görülmüştür. Böylece, sözleşme konusu araçların davalı tarafından zırhlama işlemi bitirildikten sonra davacı tarafından ambulansa dönüştürme işleminin gerçekleştirildiği, teslim tutanaklarının da ambulansa dönüştürme işlemleri tamamlandıktan sonra düzenlendiği anlaşılmakla; ihale makamınca uygun bulunan araçların davacı yana teslimine kadar geçen süreden, sözleşmede öngörülen teslim süresinin yanısıra araçların ambulansa dönüştürme işlemi nedeniyle geçen sürenin de mahsubu gerekeceğinden, ambulansa dönüştürme ve test işlemleri için geçirilen sürelerin tespiti gerekmektedir. Araçların ambulansa dönüştürme işlemlerinin 6 gün, yetkili serviste test işlemlerinin 2 gün süreceğine dair teknik bilirkişi görüşü dosya ve delil durumuna uygun görülmüştür. Ancak, bilirkişi heyetince gecikme süresine ilişkin değerlendirmeye iştirak edilmemiştir. Şöyle ki; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5.2. maddesi ile; davalının 12 adet aracın zırhlamasını ve tüm işleri tamamlayıp davacıya teslim teslim süresi, sözleşmenin taraflarca imzalanması ve ilk parti-parça aracın davalının üretim tesislerine teslim tarihinden itibaren toplamda maximum 38 takvim günü olarak belirlenmiştir. Yani, sözleşmenin imzalanması ve ilk parti aracın davalıya teslimi şartlarının birlikte gerçeklemesi ile sürenin başlayacağı ve tüm araçlar için zırhlama süresinin 38 gün olacağı açıkça belirlenmiştir. Taraflarca sözleşme 06.04.2017 tarihinde akdedilmiş, ilk araç teslimi 03.06.2017 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Bu halde süre, 03.06.2017 tarihinde başlamış olup, bu noktada taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Sözleşme süresi; araçların davacı tarafça davalıya teslim edildiği 03.06.2017 tarihinden itibaren 38 takvim günü olarak belirlendiğine göre, sürenin son günü 11.07.2017 tarihine denk gelmektedir.
Öte yandan, taraflarca akdedilen sözleşmede zırlanma işleminden sonra teslimin; araçların muayene ve kabul tarihinde değil, ihale makamınca uygun bulunan araçların, davacıya teslim tarihinde yapılmış olacağı kararlaştırılmıştır. Ancak, ihale makamınca uygun bulunan araçların davacıya ne zaman teslim edildiği davalı yanca ispat edilemediğinden, taraflarca tutulan tutanakların da araçların zırhlama işleminden sonra değil, ambulansa dönüştürme işleminden sonra düzenlendiği anlaşıldığından, teslim tarihi; ihale makamınca uygun bulunan araçların ihale makamına fiziki olarak teslim edildiği tarih olarak kabul edilmiştir. Buradan devamla, gecikme süresinin; sözleşme süresinin başladığı 03.06.2017 tarihinden, ihale makamınca uygun bulunan araçların ihale makamına teslim edildiği tarihe kadar hesaplanan süreden, 38 günlük sözleşme süresi ile araçların ambulansa dönüştürme ve yetkili serviste test işlemleri için öngörülen toplam 8 günlük sürenin mahsubuyla belirlemesi gerekmektedir. Buna göre, sürenin başladığı 03.06.2017 tarihinden, ihale makamınca uygun bulunan en son aracın ihale makamına teslim edildiği 09.08.2017 tarihi arasında 67 gün geçmiş olup, bu süreden 38 günlük sözleşme süresi (67-38=29) mahsup edildiğinde, davalının teslimde 29 gün geciktiği, 29 günlük gecikme süresinden de 8 günlük ambulansa dönüştürme ve yetkili serviste test işlemleri için öngörülen süre indirildikten sonra davalının 21 günlük bir gecikmeyle araçları teslim ettiği belirlenmiştir. Böylece, gecikme nedeniyle oluşan cezai şart tutarı; sözleşmenin 6'ncı maddesinde sözleşme bedelinin %0.5 (bindebeş) i olarak belirlendiğinden, 456.000 USD x %0,5(bindebeş) x 21=47.800 USD olarak hesaplanmıştır.
Davalının teslimde geciktiği anlaşıldığında göre, hesaplanan 47.800 USD cezai şart alacağının talep koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesine geçilmiştir.
Cezai şart, borçlunun asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir.
Cezai şartın, kanundaki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125/I. maddesi hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır.
Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı (işlevi) bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ihlâli hâlinde borçlu tarafından ödenecek tazminatı önceden ve götürü olarak belirlemektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın (ceza koşulunun) diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme/fesih cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır.
Cezai şart, TBK’nın 179–182. maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi:
“…Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.
Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.
Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır…” hükmünü içermektedir.
Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000 TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister.
Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur. Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır.
İkinci bentte düzenlenen ifaya ekli cezai şartta ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir.
Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen cezai şart ise maddenin üçüncü bendinde hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat yetkisi saklı tutulmuştur. Böylece borçlu alacaklı ile yaptığı anlaşmada dilerse sözleşmeden dönmeyi ve alacaklıya sadece cezai şart ödemeyi kararlaştırabilir. Bu tür cezai şartta borçlu cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi, alacaklı da sadece cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Bu durumda artık alacaklı borçludan asıl edimin ifasını isteyemeyecektir.
Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlâl etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlâli koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmasa bile, ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Burada asıl borcun ifasının yerini dönme (fesih) cezası almaktadır. Bundan dolayı dönme cezasının, asıl borcun alacaklı lehine ifasını teminat altına almak gibi bir işlevinin bulunmadığı, aksine onu zayıflatıcı rol oynadığı söylenebilir. Gerçekten, “borcumu ifa etmekten vazgeçersem 1.000TL ödeyeceğim” ifadesinde yerini bulan dönme cezasında asıl borcun ifasının teminat altına alınması suretiyle alacaklının hukukî durumunun güçlendirilmesi değil, aksine dönme cezasını ödemek ve sözleşmeden dönmek (veya sözleşmeyi feshetmek) suretiyle borçlunun durumunun iyileştirilmesi söz konusudur.
Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlâl durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür. İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.
Elde ki davada; taraflar arasında imzalanan 04.06.2017 tarihli sözleşmenin gecikme cezası başlıklı 6'ncı maddesinde düzenlenen "Yüklenici, sözleşme konusu ve kapsamında belirtilen üretimi, sözleşmeye uygun olarak ve süresinde teslim etmemesi, teslimde gecikmesi hallerinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0.5'i (bindebeş) oranında gecikme cezasını iş sahibine ödemeyi kabul ve taahhüt eder" hükmü, ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olduğundan, akdi gecikme cezasının şartlarının oluşup oluşmadığının TBK'nın 179/2. maddesi hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir.
TBK’nın 179/2. maddesinde; ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezai şart düzenlenmiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir.
Anılan hükme göre borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır.
Borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.
İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazî kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir (.... sayılı kararı).
Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazî kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir.
Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden eserin çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir.
Davaya konu olayda; davalı yan cevap dilekçesinde ve aşamalarda, davacının ihtirazi kayıt koymadan araçları teslim aldığını, bu nedenle cezai şart alacağını talep edemeyeceğini savunmuş, davacı yan ise; TBK'nın 179/2. maddesinin emredici bir düzenleme içermediğini, tarafların sözleşmeyle aksini kararlaştırabileceğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6, 11/2, 11/2-b ve 12 maddeleri uyarınca herhangi bir ihtirazi kayıt bildirilmesine gerek olmadığını ileri sürmüştür.
Sözleşmenin 'Teslim Süresi, Yeri ve Kabul' başlıklı 5'inci maddesi teslime ilişkin açıklamalar içermekte olup, madde de özetle; teslimin, yazılı tutanak ile gerçekleştirileceği, araçların hazır oldukça teslim edilebileceği, teslimin davalının üretim tesislerinde yapılacağı, teslim süresi ve teslimin; ihale makamınca araçların kesin kabulünün yapılmasından sonra yapılmış sayılacağı, hususlarının düzenlendiği, geç teslimin nasıl yapılacağına veya geç teslimin ihtirazi kayıt olmaksızın kabul edilebileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı, görülmüştür.
Öte yandan, davacı yanın uyuşmazlığın çözümüne dayanak gösterdiği 06.04.2017 tarihli sözleşmenin 6, 11/2, 11/2-b ve 12 maddesi hükümlerinde, davacının çekincesiz cezai şart talep edebileceğine dair bir kayıt bulunmamaktadır. Gerçekten, sözleşmenin 'Gecikme Cezası' başlıklı 6. maddesi; "... İş sahibi gecikme cezası alacağını, yükleniciden olan diğer her tür hak, alacak, zarar ziyanını önceden hiçbir ihbar ve ihtara, süre vermeye, yasal işlemlere gerek olmaksızın doğrudan varsa yüklenicinin hak edişlerinden, ödemelerinden, alacaklarından, teminatlarından keserek de tahsil edebilir." şeklinde olup, madde hükmü; araç teslimine ilişkin olmadığı gibi, cezai şart alacağının ihtirazi kayıt olmaksızın istenebileceğine dair bir düzenleme de içermemektedir. Sadece, davacının, cezai şarttan kaynaklanan alacağı da dahil olmak üzere davalıdan olan diğer her tür hak, alacak, zarar ziyanını önceden hiçbir ihbar ve ihtara, süre vermeye, yasal işlemlere gerek olmaksızın doğrudan varsa yüklenicinin hak edişlerinden, ödemelerinden, alacaklarından, teminatlarından kesmek suretiyle de tahsil edebileceği düzenlenmiştir. Yani, madde ile; davacı yana, geç teslim sırasında ihtirazi kayıt koyarak teslim aldığı araçlar nedeniyle oluşacak cezai şart alacağını, davalıya önceden bir ihtar göndermeksizin, tahsil etme hak ve yetkisi tanınmış olup, yoksa, geç teslim halinde gecikme cezasının isteme hakkının saklı tutulduğundan bahsedilmez. Davacı geç teslimleri ihtirazi kayıt koymaksızın kabul etmiş olduğundan, artık bu madde hükmünden de faydalanamaz.
'Sözleşmeye Aykırılık, Fesih, Sona Erme' başlıklı 11. maddesinde de, sözleşmenin 6'ncı maddesindeki hükme benzer bir düzenlenme yer verildiği görülmüştür. Nitekim, burada da; davalının sözleşmeye aykırı davranması halinde, davalıya önceden süre verilmeksizin, aleyhine herhangi bir yasal yola başvurulmaksızın doğrudan tek yanlı ve bildirimsiz olarak; davalıya yapılacak ödemelerin durdurulabileceği, iptal edilebileceği, fazla, yersiz, haksız olan ödemelerin davalıdan geri alınabileceği, ve/veya davalıdan olan gecikme cezası; zarar ziyan, hak ve alacakların davalıdan varsa eğer alacağından/ödemelerinden doğrudan kesmek suretiyle veya genel hükümlere göre tahsil edilebileceği düzenlenmiştir. Madde metni, başlığından da anlaşılacağı üzere sözleşmenin feshini düzenlemekte olup, geç teslim sırasında ihtirazi kayıttan muafiyet sağladığına dair bir hüküm içermemektedir.
Özetle, sözleşmenin 6. ve 11. maddelerinde; davalının sözleşmeye uymamasının sonuçları düzenlemiş olmakla birlikte, gecikme cezasının tahsili için TBK'nın 179/2 maddesinde aranan ihtirazi kayıt bertaraf edilmiş değildir.
Son olarak, sözleşmenin "Diğer Hükümler" başlıklı 12. maddesinde;
"Feragat: Taraflardan birinin iş bu sözleşmede kendisine tanınan hakkını veya yetkisini tamamen veya kısmen kullanmaması veya ertelemesi, sessiz kalması, sözleşmeyi ihlal eden diğer tarafa sözleşmenin herhangi bir hükmüne uyması için ısrar etmemesi, talep etmemesi gibi hallerde işbu sözleşmedeki herhangi bir hak ve yetkisinden veya sözleşmenin söz konusu hükmünden veya başka hükmünden, sözleşmeden ve yasadan sahip olduğu hak ve yetkilerinden feragat ettiği anlamına gelmez veya bu hakkın daha sonra kullanılmasının veya işbu sözleşmenin aynı veya başka hükümlerinin mevcut ve gelecekteki diğer ihlallerinde diğer, hak ve yetkilerin kullanılmasına engel teşkil etmez. ... Sükut, herhangi bir hakkın kısmen, tamamen kullanılmaması ya da geç kullanılması faks, e-mailler vb. iletişim araçları gibi yollarla sözleşme değiştiği, tarafların kısmen/tamamen haklardan vazgeçtiği ve/veya yükümlülüklerinden kurtulduğu şeklinde sayılmaz ve yorumlanmaz...” düzenlemesine yer verilmiştir. Madde ile; " ... iş bu sözleşmede ...." denilmek suretiyle, sözleşmenin diğer hükümleri ile taraflara tanınan hakların ve yetkilerin, saklı tutulduğu görülmektedir. Ancak, sözleşmede, gecikme cezasının istenebilmesi için, teslimin ihtirazi kayıtsız kabul edilebileceğine dair bir hüküm bulunmadığına göre, sözleşmenin bu maddesinin ihtirazi kayıt yönünden muafiyet sağladığı da düşünülemez.
Yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmeler ışığında; taraflar arasında akdedilen 06.04.2017 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde; geç teslime bağlı ifaya ekli gecikme cezasının kararlaştırıldığı görülmüş olup, TBK’nın 179/2. maddesi uyarınca; ifaya ekli cezanın istenebilmesi için ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması ya da sözleşmede çekinceye gerek olmaksızın bu cezanın istenebileceğinin kararlaştırılmış olması gerekmektedir. Davacı yan sözleşme konusu araçları teslim alırken BK m. 179/2 uyarınca ihtirazı kayıt ileri sürdüğünü iddia ve ispat edemediği gibi sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezanın istenebileceğine dair açık bir düzenlemede bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Anlatılan nedenlerle,
HÜKÜM :
1-Davanın reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90-TL harçtan peşin alınan 1.626,12 TL hartan düşümü ile arta k alan 1.446,22 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde yatırana iadesine,
3-Davalı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 3,13 maddeleri gereğince hesaplanan takdiren 15.235,20 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,
4-Masrafların davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Arta kalan gider avansının karar kesinleştiğinde YATIRANA İADESİNE,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde .... Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen açıkça okunup, usulen anlatıldı. 03/04/2023
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır