T.C. ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/694 Esas - 2025/236
TÜRK MİLLETİ
Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
T.C.
ANKARA GEREKÇELİ KARAR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/694
KARAR NO : 2025/236
....
DAVA : Alacak / Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan
DAVA TARİHİ : 29/05/2014
KARAR TARİHİ : 20/03/2025
KARAR Y.TARİHİ : 15/04/2024
Mahkememizde görülmekte olan "Alacak" davasının yapılan açık yargılaması sonucunda, aşağıdaki karar tesis edilmiştir.
I-İDDİALAR
1. Davacı vekili dava dilekçesinde; Van ilinde yapılacak olan 4 adet (....binaları inşaat işine dair davalı ile ....arasında 08.01.2010 tarihli sözleşme imzalandığını, davalı yüklenicinin uhdesindeki işin yol kısmını 07.01.2010 tarihli taşeronluk sözleşmesi ile müvekkiline verdiğini, işin sözleşmeye uygun olarak müvekkili tarafından bitirildiğini, işin .... tarafından geçici ve kesin kabulünün yapıldığını, sözleşme konusu işe ilişkin 9 adet hakediş düzenlendiğini, davalının bu hakedişlere göre ....'den ödeme aldığını, sözleşme uyarınca müvekkili tarafından davalıya sözleşme bedelinin %15 oranında teminat mektubu verdiğini ve ayrıca hakedişlerden %5 nakit teminat kesintisi yapıldığını, 9 nolu hakedişe göre toplam hakediş tutarının 8.302.815,08 TL olup %5 nakit teminatla (387.982,01 TL) birlikte ödenmesi gereken tutarın 8.690.797,09 TL olduğunu, davalı tarafça tutulan cari hesaba göre yapılan ödemenin 7.436.211,45 TL olduğunu belirterek hakediş alacağı ve nakit teminat alacaklarından şimdilik 10.000 TL nin temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
2.Davacı vekili 23.01.2019 tarihli ıslah dilekçesinde; 01.10.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda belirtilen şekilde bakiye hakediş alacağı olarak 866.603,63 TL ve nakit teminat kesintisinden kaynaklı (387.982,01 TL nakit teminat - 311.923,10 TL iş kazası tazminat ödemesi)= 76.058,10 TL nin davalıdan tahsiline ve alacağa temerrüt tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmesini istemiştir.
II-SAVUNMALAR
3. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı arasında ... bölgesinde 4 adet karakol inşaatı çevre ve altyapı işleri sözleşmesi imzalandığını, sözleşme tarihinin 02.04.2010 olup dava dilekçesinde belirtilen 07.01.2010 tarihli sözleşmenin müvekkili tarafından imzalanmadığını, taraflar arasında imzalanan 02.04.2010 tarihli sözleşme uyarınca davacının yol inşaatı, çevre ve alt yapı işlerini üstlendiğini, yine dava dilekçesinde belirtilen 9 nolu hakedişin müvekkili şirkete ait olmadığını, meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden işçi .... esas sayılı dosyada görülen davada davanın kabulüne karar verildiğini, işçi yakınları tarafından müvekkili aleyhine 379.064,62 TL'lik takip yapıldığını, müvekkili tarafından icranın geri bırakılması için 450.000 TL'nin takip dosyasına bloke edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 19 ve 22. maddeleri uyarınca iş güvenliği tedbirlerini almamaktan kaynaklı zararlardan davacının sorumlu olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
4. Davalı vekili 12.11.2018 tarihli ıslah dilekçesinde; cevap dilekçesindeki tüm iddiaları tekrar ile ek olarak ıslah yoluyla zamanaşımı itirazında bulunduklarını bildirmiştir.
III-TARAFLARIN ANLAŞTIKLARI ve ANLAŞAMADIKLARI HUSUSLAR
A. Taraflar Arasında Uyuşmazlık Bulunmayan Hususlar
5. Taraflar arasında, Van İlinde yapılacak olan 4 adet (....) karakol binaları inşaat işine dair davalı ile TOKİ arasında 08.01.2010 tarihli sözleşme imzalandığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
B. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlık Konuları
6. Uyuşmazlık; taraflar arasında geçerli olan teşaronluk sözleşmesi 07/01/2010 tarihli sözleşme mi yoksa davalı tarafın savunduğu 02/04/2010 tarihli sözleşme mi olduğu, taşeronluk sözleşmesi uyarınca davacının davalı taraftan yapmış olduğu işlerden dolayı eksik ödeme nedeniyle alacağı bulunp bulunmadığı, ayrıca sözleşme uyarınca kesildiği bildirilen % 5 teminatın iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, .... esas sayılı dosyasında daki işçi vefatı nedeniyle açılmış tazminat davasının davacının % 5 oranındaki kesintilerin iadesine engel olup olmadığı, 9 nolu hakedişdeki imzanın davalı yetkilisine ait olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
IV-ÇEKİŞMELİ VAKILAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER
7. Davacı yanın, taraflar arasında düzenlendiğini iddia etmiş olduğu 07.01.2010 tarihli ....Yapım İşinde yol inşaatı işlerinin proje, şartname ve sözleşme eki ile ilgili dokumanlarına uygun olarak kazı, alttemel, temel ve sathi kaplama işlerinin eksiksiz olarak ...tarafından sözleşme şartlarına, fen ve sanat kaidelerine ve ana sözleşmenin proje, tarif ve şartnamelerine ve iş programına uygun olarak malzeme + işçilik ve nakliye dahil olmak üzere anahtar tesliminin tam ve kusursuz yapılması işi olduğu; "İşin Tanımı, Birim Fiyatı ve Ölçümü" başlıklı 3. Maddesinde, Birim Fiyat Usulü Anahtar Teslim Bedelinin, harabekışla, kapı, kapıköy, saltuk karakollarında yapılacak tüm kazı, dolgu işleri, alt temel ve temel yapılması, bordür imalatı ve sathi kaplama yapılması işi bedelinin 8.000.000 TL + KDV olduğu anlaşılmıştır.
8. Taraflar arasında düzenlenen 02.04.2010 tarihli taşeron sözleşmesinin incelenmesinde; işbu taşeron sözleşmesiyle davacı yan; işbu sözleşmenin üçüncü maddesinde yer alan düzenleme gereğince; davalı yanın esas işverene yapımını taahhüt etmiş olduğu “ .... inşaatı, çevre ve alt yapı işleri ” kapsamında yer alan 62,5 km.lik yol inşaatını: 62,5 km x 77.000 TL/km =4.812.500,00 TL + KDV bedelle yapmayı taahhüt ettiği, sözleşmenin 10. Maddesinde, taşeronun hakedişlerinden kesilen teminatın; geçici kabul yapıldıktan sonra, sözleşme gereği kesilen teminat mektubu, çek ve senedin, kesin kabulden sonra; (taşeronun) işverene hiçbir borcunun kalmadığının saptanması, ayrıca işverenin aleyhine açılacak davaların veya takiplerinin kesin sonucunun alınmasını ve hükmedilen taşeron tarafından işverene tamamen ödenmesini takiben 30 gün içinde taşerona ödeneceği; 19. maddesinin üçüncü paragrafında; taşeron işçisinin veya üçüncü bir şahsın uğrayacağı kaza sonucu ortaya çıkan zarar- ziyan veya kanunen ödenmesi gereken tazminat veya masraflardan bizzat sorumlu olacağı ve işverene bu sebeple hiçbir sorumluluk yüklemeyeceği, İş kazası olması durumunda, işveren aleyhine açılan dava kesinleşinceye kadar, dava açılmamışsa davanın zaman aşımı süresi sonuna kadar işverenin teminatının iade edilmeyeceği, zarar ve tazminat bedellerini işverenin ödememesi durumunda işverenin bunları işverenin hakedişlerinden veya teminatlarından ödeyeceği; 22. maddesinin c bendinde; taşeronun, işçilerinin iş güvenliği ve işçi sağlığı kurallarına riayet etmemesi sonucu meydana gelebilecek iş kazalarına uğramaları halinde meydana gelecek zararlar ile cezai sorumluluklarının taşerona ait olacağı, işverenin bu nedenle yapacağı masraf ödemelerinde, taşeron adına fatura alınacağı ve bedelinin taşerona yapılacak ödemeden kesileceği; Aynı maddenin d bendinde; taşeronun personelinden, çalışma esnasında iş kazası nedeniyle ölenlerin hak sahiplerine veya kazaya uğrayanlara yapılacak tedavi ve sair harcamaların, kendileri ile ailelerine verilecek tazminatın, tamamen taşerona ait olacağı hususlarında düzenleme yapılmıştır.
9. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi" başlıklı 21. maddesinde; yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; sözleşmeye esas proje içinde kalması, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.
10. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan Veya Fiyatı Belirli Olmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22. maddesinde; proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edileceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.
11. Davacı tarafından keşide edilen 21.03.2014 tarihli noter ihtarında; 8.302.815,08 TL (9 nolu hakediş) + 387.982,01 TL (nakit teminat) = 8.690.797,09 TL'den 7.436.211,45 TL'lik ödemenin mahsubu ile bakiye 1.254.458,64 TL'nin ödenmesi ihtar edilmiştir.
12. Davalı tarafından keşide edilen 28.03.2014 tarihli cevabi ihtarda; sözleşme konusu işi kesin hakedişinin yapılmadığı, taşeronun işçi ücretleri ve sigorta primlerini ödediğini belgeleyemediği, .... ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmediği, meydana gelen iş kazasında vefat eden işçinin yakınları tarafından .... Mahkemesinde açılan sorumluluk davası olduğu dava sonuçlanmadan da teminatın iadesinin de mümkün olmadığı belirtilmiştir.
13. Davalı tarafından keşide edilen 06.08.2014 tarihli noter ihtarında; sözleme kapsamındaki Haberkışla Hudut karakolunun bağlantı yolunda eksik ve hatalı imalatlar saptandığı, bu konuda idarece 08.07.2014 tarihli yazı gönderildiği belirtilerek söz konusu eksik ve kusurlu işlerin 7 gün içinde giderilmesi istenmiştir.
14. Davacı tarafından keşide edilen 12.08.2014 tarihli cevabi ihtarnamede; müvekkilinin yüklendiği işin 4 adet karakolun yol işi olduğu ve eksiksiz tamamlandığı 06.08.2014 ihtarda belirtilen eksik ve kusurlu işlerin müvekkilin sorumluluğunda olan işlerden olmadığı belirtilmiştir.
15. ...., sayılı ilamının incelenmesinde; kazazede işçi ....; davalı asıl işveren.... arasında düzenlenen 02.04.2010 tarihli sözleşme uyarınca .... işinde kamyon şoförü olarak çalıştığı sırada iş kazası geçirip vefat ettiğinin anlaşıldığı belirtildikten sonra, her iki davalının müştereken ve de müteselsilen; vefat eden kişinin varisi olan kişilere ayrı ayrı olmak üzere muhtelif meblağların ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
16. .... sayılı dosyasında, .... K. sayılı ilamı uyarınca toplam 379.064.622 TL tutarında icra takibinin başlatıldığı görülmüştür.
17. .... karar sayılı ilamı doğrultusunda mahkememizce bir Mali Müşavir, bir İnşaat Yüksek Müh, bir Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı bilirkişi marifetiyle dosya üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş olup; alınan rapor ve ek raporların sonuç kısmında özetle; Davanın, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, bakiye iş bedeli alacağının tahsili ve nakit teminatın iadesi istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.maddesinde "işin bitim süresinin geçirilmesi halinde hergün için idare tarafından işverene kesilen cezanın %10 artırılarak" uygulanacağının hükme bağlandığı, dava dışı idare tarafından davalıya işin gecikmesi nedeniyle bir ceza kesintisi yapılmadığı, bu kapsamda sözleşmenin 6.maddesi hükmü dikkate alındığında, davalının gecikme tazminatına ilişkin mahsup talebinin sözleşmeye göre yerinde olmadığının değerlendirildiği, davalının "eksik işçilik bildirimi" ile ilgili mahsup itirazının yerinde olmadığının değerlendirildiği, nakit teminatın iadesi bakımından sözleşmede yer alan tek şartın "işin geçici kabulünün yapılması" olduğu, işin geçici kabulünün .... tarafından yapılmış olduğu, bu durumda nakit teminatın iadesi şartlarının oluştuğunun tespit edildiği,dosyada yapılan inceleme sonucunda (Davalı vekilinin; 08.01.2018 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu 31.12.2011 tarihli 8 nolu son hakediş raporuna göre) işbu dava kapsamında davacının davalı şirketten talep edebileceği alacak tutarının 341.363,49 TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir.
V- DELİLLERİN TARTIŞILMASI, YARGILAMA ve GEREKÇE
18. Dava, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi nedeniyle hakediş alacağı ve nakit teminat kesintilerinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir.
19. Mahkememizce 03/02/2021 tarihinde, davanın kısmen kabulüne, 144.116,77 TL'nin davalıdan tahsiline, alacağın 10.000,00.-TL'sine dava tarihinden, kalanına 23.01.2019 ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına dair karar verildiği, verilen karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulduğu, mahkememiz kararının, ....karar sayılı ilamının incelenmesinde; Mahkemece yapılacak işlemin; alınan bilirkişi raporunun kesin hesap niteliği taşımaması nedeniyle HMK'nın 266 ve devamı maddelerine göre oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyeti ile tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkartılması, tasfiye kesin hesabı mahkemece çıkartılırken teminatın iadesiyle ilgili sözleşmede belirtilen iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin de araştırılması; bu hesaplama yapılırken davalı tarafından sunulan ve davacı tarafın imzası teyit edilen 8 numaralı hak edişin esas alınması; bu hak edişte yer alan teminat kesintilerinin, bakiye iş bedeli alacağının, hak ediş tarihinden sonra davalı tarafından yapılan ödemelerin ve iş kazası nedeniyle dava dışı 3. Kişilere yapılan ödemelerin dikkate alınması; davacı tarafından sunulan 7,8, ve 9 numaralı hak edişler de yer alıp da davalı tarafından sunulan 8 numaralı ve daha önceki hak edişlerde yer almayan imalat iddiası varsa, ....den gelen belgelerle birlikte bu imalâtların sözleşme dışı veya hak edişlerde hiç düzenlenmeyen imalât olup olmadıklarının tartışılması; sözleşme dışı imalât varsa bedellerinin hesabında ise yine sözleşme eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21 ve 22. maddeleri dikkate alınarak sözleşme fiyatlarıyla inceleme yapılıp şartnamede belirlenen oranı aşan imalâtlar yönünden de vekâletsiz iş görme hükümlerine göre yapılmış bulunan imalâtların yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre hesaplattırılması; mahsup itirazlarının değerlendirilmesi; bu şekilde ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacağı gerekçeleriyle mahkememiz kararının kaldırıldığı görülmüştür.
21. Taraflar arasında düzenlenen 02.04.2010 tarihli taşeron sözleşmesinin incelenmesinde; davacı yan; işbu sözleşmenin üçüncü maddesinde yer alan düzenleme gereğince; davalı yanın esas işverene yapımını taahhüt etmiş olduğu “ .... 4 adet karakol inşaatı, çevre ve alt yapı işleri ” kapsamında yer alan 62,5 km.lik yol inşaatını: 62,5 km x 77.000 TL/km =4.812.500,00 TL + KDV bedelle yapmayı taahhüt ettiği anlaşılmıştır.
22. Bu kapsamda eldeki uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmesinden önce eser sözleşmesine ilişkin kısaca bir açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
23. Öncelikle eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır.
24. Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır.
25. İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür (TBK m. 474). Eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, seçimlik hak olarak; eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme, ve iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunmaktadır (TBK m. 475).
26. Yine eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. Bunun dışında iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olup, bildirmemesi halinde eseri kabul etmiş sayılır (TBK m. 477).
27. Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanmış bulunursa veya her hangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden dolayı meydana gelmiş olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz (TBK m.476) Buna göre ayıp iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanıyor ise iş sahibi eser ayıplı olmasına rağmen kanundan kaynaklanan, sözleşmeden dönme, bedelde indirim veya eserin ücretsiz onarılmasına ilişkin seçimlik haklarını kullanamaz ayrıca genel hükümlere göre tazminat da talep edemez (TBK m. 475). Ayrıca malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumludur (TBK m. 472/1).
28. Öncelikle davalı vekili ıslah suretiyle zamanaşımı itirazında bulunmuştur. İş sahibinin bedel ödeme borcunda zamanaşımı 5 yıldır. Zamanaşımı da alacağın muaccel olması ile işlemeye başlar. Muacceliyet ise eserin teslimi anında gerçekleşir. Ancak "Yapım İşleri Genel Şartnamesi" sözleşmenin eki ise beş yıllız zamanaşımı kesin kabulün onay tarihinden başlar. Taraflar arasındaki sözleşmenin 26. maddesi uyarınca YİGŞ sözleşmenin eki olarak kabul edileceğinden davalının bedel ödeme borcunda zamanaşımı kesin kabul onay tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır. İdare tarafından kesin kabul 23.01.2014 tarihinde onaylanmıştır. Dava 29.05.2014 tarihinde açılmış, davacı ıslahını 23.01.2019 tarihinde yapmıştır. Her iki tarih itibariyle alacağın zamanaşımına uğramadığı belirgin olup davalı vekilinin zamanaşımı definin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
29. Yine davalı vekili cevap dilekçesinde mahsup defi'nde bulunmuş olup takas ve mahsuba ilişkin kısaca bir açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
30. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 139. maddesinde takasın koşulları düzenlenmiştir. İşbu maddede; İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
31. Yapılan düzenleme uyarınca; takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı olması gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Takas için aranan üçüncü koşul ise kural olarak her iki borcun muaccel olması gerekir. Dördüncü koşul ise tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin kişi alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak,takas defi de diğer def'iler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir.
32. Alacaklardan biri çekişmeli olsa biletakas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine halledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def'i talebini red veya kabul edecektir.
33. Mahsup ise bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır.
34. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.
35. Davalı yüklenici, davacının iş programına uymadığını ve işlerini iş programında yazılı 25.09.2011 tarihinde bitirmediğini, davacının son hakedişinin 31.12.2011 tarihli olduğunu ve davacının en azı 25.09.2011-31.12.2011 arası 99 gün gecikmesi olduğunu, bu tarihler arası için hesaplanacak gecikme cezasının, davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
36. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6. maddesinde "işin bitim süresinin geçirilmesi halinde hergün için idare tarafından işverene kesilen cezanın % 10 artırılarak" uygulanacağının hükme bağlandığı, dava dışı idare tarafından davalıya işin gecikmesi nedeniyle bir ceza kesintisi yapılmadığı, bu kapsamda sözleşmenin 6. maddesi hükmü dikkate alındığında, davalının gecikme tazminatına ilişkin mahsup talebinin sözleşmeye göre yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
37. Yine davalı yüklenici, davacının taahhüdünü süresinde tamamlayamadığı, bu sebeple davacının hakedişinden gecikilen günler cezasının düşülmesi gerektiğini savunmuştur.
38. Sözleşmede işin yapım süresi yer tesliminden itibaren 440 gün olarak belirtilmiştir. Davalı tarafından dosyaya yer teslim tutanağı ibraz edilmediğinden teslim süresinin hangi tarihten itibaren hesaplanacağı konusu muallakta (askıda) kalmıştır. Bunun yanı sıra davalı tarafından keşide edilen 28.03.2014 tarihli ve 06.08.2014 tarihli noter ihtarlarında işin geç teslim edildiği şeklinde bir iddiaya yer verilmemiştir. Diğer yandan sözleşmede işin süresinde bitirilmemesi halinde her gün için idare tarafından işverene kesilen cezanın % 10 arttırılarak uygulanacağı kararlaştırılmış olup idare tarafından davalıya her hangi bir gecikme cezası uygulanmadığı, idarece düzenlenen 10.07.2012 tarihli geçici kabul tutanağı incelendiğinde karakol inşaatı ve çevre düzenleme inşaatlarının süresinde tamamlandığı tespit edilmiştir. Ayrıca taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan hakediş 2-3-4-5 ve 6 nolu ara hakediş raporlarında her hangi bir gecikme cezası uygulanmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda davalının, "eksik işçilik bildirimi" ile ilgili mahsup itirazının yerinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
39. Taraflar arasında.... karşı davalı tarafından taahhüt edilen 4 adet karakol inşaatı kapsamındaki yol işleri taşeron olarak davacıya verilmiştir. Davacı tarafından varlığı iddia edilen 07.01.2010 tarihli sözleşmede sözleşme bedeli 8.000.000 TL + KDV olarak kararlaştırılmıştır. Davalı vekili sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin 02.04.2010 tarihli olduğunu savunmuştur. Davacı tarafından ibraz edilen 9 adet hakediş belgesinde sözleşme tarihinin 02.04.2010 olduğu belirtilmiştir. Bu durumda taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin davalının belirttiği 02.04.2010 tarihli sözleşme olduğu, 07.01.2010 tarihli taşeron sözleşmesinin yürürlüğe konulmadığı, davacı yanın taleplerini, taraflar arasında düzenlenen 02.04.2010 tarihli taşeron sözleşmesinde yer alan hükümlere dayanak yaptığı kanaatine varılmıştır.
40. 02.04.2010 tarihli taşeron sözleşmesinin 19. maddesinin üçüncü paragrafında; taşeron işçisinin veya üçüncü bir şahsın kaza sonucu ortaya çıkan zarar-ziyan veya kanunen ödenmesi gereken tazminat veya masraflardan bizzat sorumlu olacağı ve işverene bu sebeple hiçbir sorumluluk yüklemeyeceği, zarar ve tazminat bedellerini taşeronun ödememesi durumunda işverenin bunları taşeronun hakedişlerinden veya teminatlarından ödeyeceği hükmü yer almaktadır.
41. Davacı şirketin çalıştırdığı bir işçinin; işin yapımı safhasında oluşan bir iş kazası sonucu vefat etmiş olduğu, vefat eden işçinin murislerinin, davalı ve davacı şirketler hakkında müştereken ve müteselsilen dava açtıkları, davanın .... İş Mahkemesinde görülerek karara bağlandığı, bu kararın .... onaylandığı, karar uyarınca davalı şirketin vefat eden işçinin murislerine toplamda 311.923,10.-TL ödeme yaptığı görülmüştür.
42. Davacı tarafından sunulan 7, 8 ve 9 numaralı hakedişlerde yer alan ancak, davalı tarafından sunulan 8 numaralı ve daha önceki hakedişlerde yer almayan imalat iddialarına yönelik değerlendirme yapmak gerekmiştir.
43. İşveren.... arasında imzalanan sözleşmenin "Fiyatı Belli Olmayan İşler" başlıklı 11. maddesinde; taşeronun iş programına göre, kendisine ait iş kalemlerinin dışında bir imalat yapması veya onarım gecikiyor ise; bu işleri, işin fiyatını ve süresini, İşveren ile karşılıklı mutabakat sağlayarak tespit ettikten sonra yapacağı ve teslim edeceği, yeni birim fiyat tespitinde anlaşmazlık olması halinde İşveren tarafından yapılacak piyasa araştırması neticesinde hazırlanacak yeni birim fiyatın geçerli olacağı hususunda düzenleme yapılmıştır.
44. Davalı tarafın defterlerinde kayıtlı olan faturaların toplam bedelinin KDV dahil 43.607,07 TL olduğu, sözleşme dışı ilave işler ve 8. son hakedişe dahil edilen imalatların toplam bedelinin 563.071,01 TL olduğu, bu durumda; taraflar arasında imzalanan sözleşmesinin 11. maddesine göre; 31.12.2011 tarihli 8. hakedişin her iki tarafça imzalandığı gözetildiğinde, ilave işlerin bedeli için karşılıklı mutabakat sağlandığı kanaatine varılmıştır.
45. Sözleşme dışı imalat varsa bedellerinin hesabında ise yine sözleşme eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21. ve 22. maddeleri dikkate alınarak sözleşme fiyatlarıyla inceleme yapılıp şartnamede belirlenen oranı aşan imalatlar yönünden de vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yapılmış bulunan imalatların yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre hesaplattırılması konusunda mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup; taraflar arasında imzalanan 02/04/2010 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde göre; proje ve şartnamesine uygun olarak yol yapım işi bedelinin 77.000 TL/km+KDV; işin tahmini keşfinin 62,50 km*77.000 TL/km= 4.812.500 TL + KDV olduğu ancak, 31.12.2011 tarihli 8. son hakedişe göre: imalat toplamının: 6.361.928,99 TL / 62,50 km= 101.791 TL /km + KDV olarak kararlaştırıldığı ve her iki tarafça imzalandığı görülmüştür.
46. Sözleşme dışı ilave işler ve 8. son hakedişe dahil edilen imalatların bedelinin 563.071,00 TL; sözleşme dışı ilave işler ve hakedişlerde düzenlenmeyen imalatların bedelinin 43.607,07 TL olduğu, bu durumda; 8. son hakedişe dahil edilen ve dahil edilmeyen ilave işlerin; Van İlinde yapılmış olan 4 adet (Haberkışla, Kapı, Kapıköy, Saltuk) karakol binaları inşaat işine ait olduğu, ilave işlerin birim fiyata dahil olan imalatlar yani malzeme ve kamyon ile malzeme nakli olduğu anlaşılmaktadır. Egemen İnşaat ve Afra Kömür arasında yapılan sözleşmenin 3. ve 11. maddelerine göre işin yapıldığı, müşavir firmaca onayladığı ve kesin kabulünün ilgili İdarece onaylandığı görülmüştür.
47. Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. ve 22. maddelerine göre yapılan değerlendirmede; taraflar arasında imzalanan 8 nolu son hakedişe göre; birim fiyat götürü usulü ile yapılan imalat toplam bedelinin 6.361.928,99 TL ; ilave işler toplam bedelinin 563.071 TL olduğu, yapılan hesaplamada, 563.071 TL / 6.361.928,99 TL = % 8,85 ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. maddesine uygun olduğu görülmüştür.
48. Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde; proje değişikliği ile ilgili dosyada herhangi bir veriye rastlanmadığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinde, taraflarla ilgili bir durum olmadığı, sözleşme dışı ilave işlerle ilgili 43.607,07 TL'lik bedelle yapılan iş kalemlerinin bu proje ile ilgili olduğu kanaatine varılmıştır.
49. Davalı vekili 08.01.2018 tarihli dilekçede; taraflar arasında düzenlenmiş son hakedişin 31.12.2011 tarihli ve 8 nolu son hakediş olup hesaplamanın buna göre yapılması gerektiğini, davacının imzasını taşıyan 8 nolu son hakedişe göre yapılan iş miktarının 8.171.499 TL, davacıdan alınan malzeme ve kamyon kiralama bedelinin 43.607,08 TL davacının toplam hakediş tutarının (8.171.499 TL+43.607,08 TL)=8.215.107,05 TL olduğunu, buna mukabil müvekkili tarafından davalıya (Banka Kanalıyla: 6.050.000 TL + Çekler ile: 1.264 134,71 TL + Nakit Olarak: 43.322 TL +.... ödemeleri: 132.560,49 TL + Stopaj Kesintisi: 207.750 TL + Kdv Tefkifatı: 207.750,01 TL + İş Kazası Tazminat ödemesi: 311.923,10 TL)= 8.217.440,32 TL ödeme yapıldığını ve davacının müvekkilinden her hangi bir alacağı olmadığını savunmuştur.
50. 8 nolu son hakedişe karşı davacı vekili belgedeki imzanın müvekkili şirketi o dönem temsil ve ilzama yetkili olan İlhan Kaya'a ait olmadığını iddia etmiştir. İmza inkarı nedeniyle belge aslı üzerinde inceleme yapılmış, 17.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda; incelemeye konu 8 nolu hakediş raporundaki davacı şirkete atfen atılan imzaların davacı şirket yetkilisi İlhan Kaya'nın eli ürünü olduğu belirtilmiştir. Davacı vekili belge üzerindeki imzanın açığa imza şeklinde alınmış olabileceğini iddia etmiş olup bu iddianın doğruluğunu gösteren her hangi bir delil dosyaya sunulmamıştır.
51. Taraflar arasındaki sözleşmenin 5. sayfasında "Genel Hususlar" kısmında "...ayrıca aylık düzenlenen hakedişinden % 5 nakit teminat kesilecektir. İşin geçici kabulünün yapılmasından sonra % 5 nakit teminat geri ödenecektir." hükmü yer almaktadır. Davalı vekilinin 08.01.2018 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu "8 nolu son" hakedişte "teminat mektubu kesintisi" olarak, KDV hariç hakediş tutarı olan 6.925.000 TL 'nin % 5'i 346.250 TL kesinti yapıldığı, bu miktarın 200.000 TL'sinin teminat iadesi olarak davacıya iade edildiği görülmektedir. Hakedişte yapılan kesintinin % 5 üzerinden yapıldığı dikkate alındığında bu kesintinin teminat mektubu kesintisi değil, sözleşmenin Genel Hususlar kısmında kararlaştırılan "nakit teminat kesintisi" olduğu sonucu doğmaktadır. Diğer yandan yine sözleşmenin 5. sayfasında Genel Hususlar kısmında "taşeron teminat olarak tahmini keşfinin %15'i tutarında banka teminat mektubu verecektir." hükmü yer almakta olup, teminat mektup bedelinin hakedişlerden kesilerek yüklenici tarafından tutulması sözleşme hükmüne ve işin niteliğine aykırı olacaktır. Nakit teminatın iadesi bakımından sözleşmede yer alan tek şartın "işin geçici kabulünün yapılması" olduğu görülmektedir. İşin geçici kabulü .... tarafından yapılmış olup, bu durumda nakit teminatın iadesi şartlarının oluştuğu tespit edilmiştir.
52. Yapılan değerlendirmeler ve tüm dosya kapsamına göre; dosyada mevcut 8 nolu hakkediş belgesine göre; davacı tarafından yapılan iş tutarının (6.925.000 TL + Kdv) = 8.171.500 TL olduğu, bu tutara 43.607,07 TL malzeme ve kamyon kiralama bedeli ilave edildiğinde davacının toplam hak ettiği tutarın 8.215.107,07 TL olduğu, buna karşılık hakkedişten mahsubu gereken tutarların (Banka Kanalıyla: 6.050.000 TL + Çekler ile: 1.264 134,71 TL + Nakit Olarak: 43.322 TL + SGK ödemeleri: 132.560,49 TL + Stopaj kesintisi: 207.750,01 TL + Kdv tevkifatı: 207.750 TL + İş Kazası Tazminat ödemesi 311.923,10 TL) = 8.217.440,30 TL ödeme yaptığı, sonuç olarak davacının (+8.215.107,07 TL -8.217.440,30 TL) = -2.133,23 TL borçlu olduğu, hakkedişlerden kesilen nakit teminat kesintisinin hesaplamaya dahil edilmesi halinde ise; ihtilaf konusu olmayan ilk 6 hakkedişteki nakit teminat kesinti tutarının 197.446,72 TL olup, 8 nolu son hakedişte 200.000 TL teminat iadesi ve 346.250 TL teminat mektubu kesintisi yapıldığı dikkate alındığında davalı uhdesinde olan nakit teminat tutarının (-197.446,72 TL + 200.000 TL – 346.250 TL)= 343.696,72 TL olduğu sonuç olarak davacının talep edebileceği nihai rakamın (343.696,72 TL – 2.133,23 TL)=341.563,49 TL olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair karar vermek gerekmiştir.
53. Davacı dava dilekçesindeki taleplerini ıslah etmiş, 23.01.2019 tarihli dilekçesi ile hakediş alacağı 866.603,63.-TL, Nakdi Teminat Alacağı 76.058,91.-TL olarak talepte bulunmuş olup davacı yan ıslah dilekçesinde 3. kişiye kaza nedeni ile yapılan ödeme tutarı olan 311.923,10.-TL tutarını nakdi teminat kesintisinden mahsup ederek ıslah talebinde bulunduğu anlaşılmakla, bilirkişiler ise hakkediş alacağından bu tutarı mahsup etmiş, bu bakımdan davacının talebi doğrultusunda bu mahsubun yapılması gerektiği dikkate alınarak hüküm oluşturulmuştur. Sonuçta hükme esas alınan bilirkişi heyetinin belirlemiş olduğu kesin hesap bakiye tutarına göre karar verilmiştir.
54. Öte yandan ....kaldırma kararında geçen ilave işlere ilişkin bilirkişi raporunda değerlendirme yapılmış olup malzeme ve kamyon kiralama bedeli olan 43.607,07.-TL tutarındaki kısım hakkedişte geçmemekte olduğundan, bu ilave işin sözleşmenin 21 ve 22. maddesine göre hesaba dahil edilmiş, ancak yine sözleşme dışı ilave işlerden olup 8. hakkedişte dikkate alınmış olan 563.071,01.-TL tutarı 8. hakkedişte nazara alındığından tekrar hesaba dahil edilmemiştir.
VI-HÜKÜM
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
2-Davacının hakediş alacağı 309.589,87.-TL ve 31.773,62.-TL nakdi teminat alacağı toplamı 341.363,49.-TL alacağın 10.000,00.-TL’lik kısmına dava tarihinden bakiye kısmına ise ıslah tarihi olan 23.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Karar ve İlam Harcı
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 23.318,54.-TL harçtan peşin ve ıslahla alınan toplam 3.356,30.-TL harç ile ilk kararla davalıdan tahsili için yazılan 14/09/2021 tarihli, 2021/44 harç nolu Harç Tahsil Müzekkeresi ile tahsil edildiği anlaşılan 4.439,02.-TL harç toplamı 7.795,32.-TL'nin mahsubu ile bakiye 15.523,22.-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Yargılama Giderleri ve Gider Avansı
4-Davacı tarafından kaldırma kararından önce ve sonra yapılan tebligat, müzekkere ve posta gideri olarak 1.074,22.-TL, bilirkişi ücreti olarak 13.100,00.-TL yapılan toplam 14.174,22.-TL yargılama giderinin red/kabul oranına göre 5.132,87.-TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafça yargılama boyunca yapılan başvurma harcı, peşin harç, ıslah harcı, istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve vekalet harcı toplam 3.544,40.-TL yargılama harcının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Arta kalan gider avansının karar kesinleştiğinde YATIRANA İADESİNE,
Vekalet Ücreti
7-Davacı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 3, 13 maddeleri gereğince hesaplanan takdiren 54.618,16.-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
8-Reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 94.194,74.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı taraf yokluğunda yapılan inceleme sonucunda HMK 345. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde kararı veren .... ya da buraya gönderilmek üzere istinaf edenin bulunduğu yer İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile ....yasa yolu açık olmak üzere 20/03/2025 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.20/03/2025
....
BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR.
"5070 sayılı kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15 uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur"