T.C. ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2024/71 Esas - 2024/340
TÜRK MİLLETİ
Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
T.C.
ANKARA GEREKÇELİ KARAR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2024/71
KARAR NO : 2024/340
....
DAVA : Alacak / Eser Sözleşmesinden Kaynaklı
DAVA TARİHİ : 20/11/2017
KARAR TARİHİ : 16/05/2024
KARAR Y.TARİHİ : 11/06/2024
Mahkememizde görülmekte olan "Alacak" davasının yapılan açık yargılaması sonunda, aşağıdaki karar tesis edilmiştir.
I-İDDİALAR
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; mülkiyeti davalı kooperatife ait, ... parselinde kayıtlı arsa üzerine, 58 adet villanın sözleşmede belli edilen; inşaatların betonarme yapımının, inşaat, sıhhi tesisat, elektrik tesisatı, doğalgaz tesisatı, kanalizasyon, arıtma, çevre tanzimi işleri ile sınırlandırılmış olup kısaca kaba inşaat tabir edilen seviyeye kadar olan inşaat yapımı işinin müteahhit davacıya bırakıldığını, müvekkilinin işine derhal başladığını ve inşaatta süresine göre yapılması gerekenden fazlasını inşa ettiğini, bu sözleşmenin tahmini yani kesin olmayan keşif bedelinin 7.250.000,00.-TL + KDV olduğunu, sözleşmenin 3.maddesince herhangi bir malzeme, beton dökme gibi bir ayrım yapılmaksızın inşaat imalat bedellerine % 23 nispetinde nakliye bedeli ilave edileceğinin hükme bağlandığını sözleşme konusu kapsamında olan işler için belirlenen tahmini keşif bedelinin 2005 birim fiyatları esas alınarak ihale edildiğini, sözleşmeye göre, müvekkili davacının imalat karşılığı kooperatiften aldığı bedellerin ceman 8.392.609,43.-TL olduğunu, faturası tanzim edilen hakkedişler toplam alacağının 791.965,53.- TL olduğunu, davalıya 18.04.2012 tarihli Ankara 35.Noterliği marifetiyle yolladıkları ihtar ile alacağının 9 ve 10 nolu hakkedişleri için 1.058.418,39.-TL'sinin talep edildiğini davalının herhangi bir ödeme yapmadığından belirtilen miktarlı kısım için ihtar tarihi olan 18.01.2012 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilmesi gerektiğini, 18.04.2012 tarihinden itibaren alacağa bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizinin işletilmesini, alacağın tespiti ve taraflarına ödenmesi yönünde 07/02/2013 tarihinde ... E sayılı dosyası ile ikame ettikleri eda davasının 06/12/2013 tarihinde meselenin hallinde tarafların tahkim şartı öngördüklerinden bahisle reddolduğunu, kararın 13/02/2014 tarihinde kesinleştiğini, taraflar arasındaki 07.03.2005 tarihli, 20.04.2005 noter onay tarihli sözleşmeden doğan ihtilafların çözümünde, sözleşmenin 34.maddesi gereğince 3.kişilik bir hakem heyeti vasıtası ile çözümleneceğinin hükme bağlandığını, bu hüküm karşısında, tarafların karşılıklı olarak yazışmalarını tamamladıklarını ve davacının inşaat mühendisi olarak Hilmi Ünlü Ulkut’u ve davalı ise inşaat mühendisi Nuri Hakkı Şen’i hakem olarak seçtiklerini ve birbirlerine bildirdiklerini, her iki hakemin, hakem heyeti başkanını seçiminde uzlaşmadıklarından... K.sayılı ilamı ile Avukat Mevlüde İdil Gülmezoğlu'nun hakem heyeti başkanı olarak belirlendiğini, hakem heyetinin 02.01.2015 tarihinde ilk toplantısını yaparak göreve başladığını, 3 ayrı bilirkişiden alacağın tespiti araştırmasını tamamladığını ve 05.11.2016 tanzim tarihli rapor doğrultusunda müvekkilinin 791.965,53.-TL alacaklı olduğunu belirlediklerini gerçek alacağın kalem kalem metrajlar ve ataşmanlar alınarak birebir yapılan kesin hakkediş raporuna göre 1.400.000,00 TL civarında olduğunu, bu sebeplerle, davacının inşaat yapım sözleşmesi ve ataşmanlar doğrultusunda yaptığı imalat bedellerinden doğan alacağımızın tespiti ile şimdilik 500.000,00 TL miktarın davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davacı vekili 10/10/2023 tarihli ıslah dilekçesi ile; dava değerini 1.365.880.-TL'ye yükselttiklerini bildirmiştir.
II-SAVUNMALAR
3. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yanca ...E. sayılı dosyasında Tahkim Süresinin Uzatımına yönelik dava açıldığını, mahkemece görevsizlik kararı verildiğini görevsizlik kararının halen kesinleşmediğini süre uzatım davasını kendileri talep ettiğini, yasal süresinde yargılamanın hakemce sonlandırılamamasına nazaran, hakemce dosyadan el çekilmediğini, mahkemesine de iade edilmediğini, bu halde hali hazırda yetkisi sona ermiş olsa dahi, dava dosyası hakem nezdinde bulunduğundan, davacı yanın anılan Hakem heyeti nezdindeki davasını süresinin dolması nedeni ile mahkemesine iadesini sağlaması, bir başka ifade ile anılan davanın 1 yıllık yasal sürede hakem heyetince çözülememesine / karar tesis edilememesine bağlı olarak açılmamış sayılmasına karar verilmesini, bu işlem yapılmadan, bu yönde karar tesisi sağlanmadan önce, işbu davanın görüm ve çözümüne her halde yasal ve içtihatsal imkan olmadığı gibi, bu halin ikmali sonrasında da tüm şartların oluşturulması ile birlikte taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gereği tüm usul ve esasa yönelik itiraz ve her halde işbu davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile, davacı yanca Hakem sürecinin yeniden başlatılması ve hakem aracılığı ile uyuşmazlığın çözümü yoluna gitmesi gerektiğini, davacının hakem heyetinde görülmekte olan bir davası mevcut olup, anılan dava mevcut iken, tarafları ve konusu aynı olan işbu davanın ikame edilmesi dava şartı açısından reddini gerektirdiğini, davacı ile kooperatif tüzel kişiliği arasında bağıtlandığı belirtilen sözleşmenin muvazaaya dayanması, dede torun ilişkisine bağlı olarak tanzim edilmesi, anılan sözleşme öncesinde verilmiş olan kooperatif lehine teklifler yerine davacı ve dede ilişkisine dayalı olarak açık olarak davacı yararına menfaat ve haklar içeren sözleşmenin imzalanmış bulunması, asıl sözleşmenin yürürlükte bulunduğu dönemde anılan ilişkiye dayalı olarak kooperatif tüzel kişiliğince davacı yüklenicinin üzerine düşen yükümlüklerini yerine getirme ve buna dair tedbirlerin alınmamış olması, sözleşmenin işlevsellik kazanmasının önlenmesi, davacının yüklendiği işi süresinde tamamlayamayacağı, açık iken ve asıl sözleşme süresi sona erdikten sonra, asıl sözleşmeye ek olarak yeni bir sözleşme ile hiçbir objektif veriye dayanmaz şekilde sözleşme süresinin uzatılmış olması, uzatılan sürede de anılan yükümlülüklerin müteahhitçe yerine getirilmediğinin tespit ettirilmeden, müteahhidin korunmuş bulunması, gibi olguların birlikte irdelenerek, öncelikle sözleşmesel ilişkide muvazaa ilişkisinin açıklığı gözetilerek, salt sözleşmenin mutlak butlanla sakat hali çerçevesinde 34. maddeye göre oluşturulduğu belirtilen hakem heyetinin de kendiliğinden süresinin sona ermiş olması nedeni ile dosyayı açılmamış sayılmasına karar vererek, ticaret mahkemesine iade etmesi gerekirken, mükerrer olarak işbu davanın ikamesine sebebiyet verilmiş olması çerçevesinde, davacı yanın işbu davasında hukuki yararının bulunmadığını, eser sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu alacakların 1 yıl ve her halde en fazla 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olması nedeni ile söz konusu alacakların zaman aşımına uğradığını, dava konusu ve hükmedilme koşulları oluşmayan söz konusu alacaklar bakımından davacı yanca yapılan hakem başvurusu yapıldığını hakem kurulu oluşturulup, ilk toplantıdan itibaren 1 yıllık yasal sürede uyuşmazlık çözüme kavuşturulmadığı gibi, davacı yanca süresinde hakem süresinin uzatılması prosedürünü de işletmediğinden, işbu davaya konu edilen alacak iddialarının tamamı hak düşürücü süreye uğradığını, davacının yüklenimindeki eseri 5 yılı aşkın süreye rağmen yerine getirmediğini, ek sözleşme gereği de sözleşmesel yükümlülüklerini yine ek 1,5 yılı aşkın süreye rağmen ifa eylemediğini, davacının anılan sözleşme konusunu gerek asıl, gerekse ek sürede gerçekleştirmediğini anılan sözleşmesel yükümlülüklerinin hiç birisini tam ve şartnameye uygun olarak yerine getirmediğini, imalatları hatalı yaptığını inşaatları tamamlamadığını, aşağıda da belirtildiği üzere, davacının dayanaksız olarak hak edişlere tüm kalemler yönünden % 23 nakliye ilavesi yaptığını, ek sözleşme ile de, sözleşme bedelinin asıl sözleşme ile 58 villa için belirlenmiş olmasına rağmen, villa sayısı ek sözleşme ile 48’e indirildiğini 31.12.2009 tarihine kadar yüklenimini ifa eylemediği gibi, verilen ek sürede dahi, yüklenimindeki 48 villa yönünden edimlerinin hiç birisini yerine getirmediğini, ürettiğini belirttiği imalatların da bayındırlık genel şartnamesine ve mevzuatı ile, bağıtlanan sözleşme ile eklerine uygun ifa eylemediğini, 30.06.2011 ek süre bitiminde ve yaptırılan 2011/86 D.İş sayılı tespit raporunun yanısıra 2012/48.D.İş ve E.2012/49.D.İş sayılı tespit raporlarından da saptanacağı üzere 28.06.2012 itibariyle dahi, kabulünde olmamak ve fazla değerlendirme yapıldığına yönelik itirazları saklı kalmak kaydı ile, anılan raporların bir bütün olarak değerlendirilmesi ile kaba inşaat seviyesi % 47,75’lerde oluşturulabildiğini, inşaatın anılan tarih itibariyle seviyesinin bu oranın da çok çok altında olduğunu, anılan davacı müteahhide anılan tarihe kadar sözleşme gereği 7.863.000,00TL’yi aşkın ödeme yapıldığını, 58 Villa için belirlenen sözleşme bedeli 7.250.000,00 TL iken, ek sözleşme ile davacının yüklenimi 48 villaya düşürülmesine karşın, ilk sözleşme aşamasına göre sözleşme bedeli kendiliğinden villa sayısının düşürülmesine bağlı olarak (7.250.000,00TL. / 58 villa x 48 villa) 6.000.000,00 TL’ne teşmil edilmiş iken, davacı yana yapılan ödemeler toplamının 7.863.000,00 TL olduğu gözetildiğinde, üstelik anılan ödemeler kapsamında davacı yanın hatalı, eksik, yanlış imalat, (açık ve gizli ayıplı) haksız nakliye masrafı vs. nedenleri ile kooperatifin ek zarara uğradığı açık iken, işbu davayı ikame ederek, sanki kooperatife 58 villa imal edilecekmiş ve bunları da süresinde imal etmiş yaklaşımı ile fark alacak iddiasında bulunması kabul edilebilir olmadığından, davacı yanın tüm taleplerinin salt bu yönü ile de kendisine fazla ödeme yapılması, yüklenimindeki işleri tam ifa eylememesi, kooperatiften fazla ödeme tahsil edilmiş olması nedeni ile kooperatifin ek zarar ziyana uğradığı gibi, müspet menfi zararlara uğramış olması, teslim etmemeye dayalı olarak 31.12.2009 sonrası dönem yönünden tüm üyelerinin kira kaybının oluşmuş bulunması vb. tüm yönleri ile anılan taleplerinin reddi ile, uğranılan zarar ziyanın belirlenip, takas mahsubu, fazla ödeme tutarlarının tüm kalem ve hak edişler yönünden tespiti ile, davacının alacağının kalmamasına göre müvekkili kooperatifin uğradığı tüm zarar ziyanı tüm ferileri ile birlikte oluşum tarihlerinden itibaren davacıdan istirdadı talep hakları saklı tutulmasını, tüm hak edişler yönünden hatalı ekleme ve nakliye maliyetlerinin ayıklanıp, indirime tabi tutulmasının zorunlu olduğunu, davacının hakem heyetine sunduğu ve kabullerinde olmayan tespit raporlarında da inşaatın gerçekleşme oranının % 47,75 olduğunun kabul edilmesi halinde; oluşan toplam tutarın 5.722.701,67 TL olduğunu, hak ediş İmalatı olarak yukarıda hesaplanan 5.722.701,67 TL’nin mahsubu ile, Esen Yapı tarafından iddia edilen fazla talep; 4.069.907,76 TL olarak oluştuğunu, bu tutarın davacı tarafından fazla talep edildiğini, bu miktarın çoğu kısmının da adı geçen tarafından tahsil edildiğini, yüklenicinin kabulüne göre kendisine 2012 itibariyle toplam 7.862.640,07 TL ödendiğini, 2012 İtibariyle imalata göre gerçek hak edişlerin toplamının 5.722.701,67 TL olmakla, (7.862.640,07 TL– 5.722.701,67 TL) 2.139.938,40 TL’nin kooperatifçe fazla ödendiğini, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmediğini, artık % 47,75 seviye esası ile ek sözleşme süreleri ve ek sürelere rağmen taahhüdünü yerine getirmesine imkan da bulunmadığının 2012 itibariyle kesinleştiğinden, davacı müteahhidin müvekkili kooperatiften herhangi bir alacak iddiasında bulunamayacağı gibi, yapılan fazla ödemelerin her birisinin ödeme tarihlerinden tahsil tarihine kadar geçecek dönem yönünden işlemiş en yüksek ticari avans faizi esası ile müvekkile ödemesi zorunluluğu oluştuğunu, davacı ile bağıtlanan asıl sözleşmede iş bitim tarihinin 31.12.2009 olarak belirlendiğini, ancak ek süre ile bu sürenin 30.06.2011 olarak tespit edildiğini, davacı yüklenicinin 31.12.2009 itibariyle henüz daha inşaat seviyesinin %20’si seviyelerinde olduğu açık iken, anılan müteahhit ile bu kez de ek sözleşme yapılarak, üstelik villa sayısı 48’e indirilerek, yüklenim oranları indirildiğini, davacı ile davalı kooperatif arasındaki 20.04.2005 tarihli sözleşmenin müvekkili tarafından davalıya keşide olunan 12- 20.04.2005 tarihli Villa yapım yüklenim sözleşmesinin feshine dair ... yevmiye nolu fesih ihtarnamesi ile haklı sebeplerle fesih edildiğini, davacının kısmen de olsa alacağının oluştuğu yönünde kanaat oluşması halinde ise bu halde de T.B.K. 139. Maddesi ve devamı hükümleri gereği takas mahsup iş ve işlemlerinin uygulanıp, hali hazırda müvekkilin alacaklı olduğu tüm miktar ve kalemlerin ayrı ayrı rapor altına alınması ve tespiti sonrasında doğması halinde davacı yanın alacaklarından müvekkilinin muaccel olmuş olan tüm alacaklarının takas mahsup edilmesini, bakiye alacağın da tespit edilmesi zorunlu olduğunu, davacının müvekkili kooperatifle müvekkili kooperatifin kendilerince düşürülen zor durumunu bilerek, bu kez de anılan ada parsel üzerinde inşası planlanan 72 adet çok katlı bina yapım inşaatını üstlendiğini anılan inşaatı da yapmayarak / yapamayarak, anılan sözleşmenin feshine sebebiyet verdiğini,, böylece hali hazırda devam eden ... E. sayılı davasının ikamesini sağlayıp, haksız kazanım çabasına devam ettiğini, davanın usul ve esas yönlerinden reddine karar verilmemesi ve yargılamaya devam edilmesi halinde, Hakem tarafından alınan usulsüz, esasa ve uyuşmazlığın özüne aykırı bilirkişi raporlarının yok hükmünde sayılarak, mahallinde keşif icrasının uzman bilirkişiler marifetiyle yaptırılmasına, müvekkilinin zarar ziyanının da belirlenmesinin sağlanmasına, müvekkili tarafından yaptırılan tespit dosyaları, harici inceleme raporları, CD ve video kayıtları ile yukarıda celbi gereken kayıt veri ve belgelerin yanısıra sair tüm delilleri dikkate alınarak, denetime elverişli ayrıntılı, müvekkilinin menfi müspet zarar ziyanlarının, fazla ödemelerinin güncellenmiş miktarlarının tümü ile tespit ettirilmesine, müvekkili kooperatifin alacaklarının belirlenmesi sonrasında, söz konusu hak ve alacaklarının tüm yönleri ile saklı tutularak, takas def’inin de dikkate alınmasına, davanın; görev, tahkim ilk itirazı, derdestlik, zaman aşımı, hak düşürücü süre, dava şartı yokluğu, hukuki yarar yokluğu, batıl sözleşme hükümleri, usul, esas ve mevcut mevzuata aykırılığı vb. tüm talepler yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-TARAFLARIN ANLAŞTIKLARI ve ANLAŞAMADIKLARI HUSUSLAR
A. Taraflar Arasında Uyuşmazlık Bulunmayan Hususlar
4. Taraflar arasında, arsa sahibi olarak ... ile yüklenici olarak ... arasında, ... adet villa yapılması için 20.04.2005 tarihinde sözleşme imzalandığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
B. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlık Konuları
5. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği davacının üstlenmiş olduğu edimini tam ve eksiksiz yerine getirip getirmediği, davacının yapmış olduğu işler ve imalatlar nedeniyle dava tarihi itibariyle hak edişler ve sözleşme uyarınca alacağı bulunup bulunmadığı, arabuluculuk zorunlu dava şartının yerine getirilmediği iddiası ve tahkim ilk itirazının yerinde olup olmadığı konularında toplanmaktadır.
IV-ÇEKİŞMELİ VAKILAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER
6. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin incelenmesinde; arsa sahibi olarak Ünsal Villaları ile yüklenici olarak ...adet villa yapılması için 20.04 2005 tarihinde imzalandığı, sözleşmenin konusu başlığında yapılacak işin ”58 adet villanın betonarme yapımının, inşaat, sıhhi tesisat, elektrik tesisatı, doğalgaz tesisatı, kanalizasyon, arıtma, çevre tanzimi işlerinin 61 tenzilatla ve Bayındırlık Bakanlığı'nın belirleyeceği her yılın birim fiyatlarıyla yapılmasıdır” şeklinde tarif edildiği; "Sözleşme Bedeli" başlıklı maddesinde, sözleşme bedelinin 7.250.000,00 YTL olduğu, nakliye bedellerinin, inşaat imalat bedellerinin %23 nispetinde hak edişe ilave edilerek ödeneceği, iş programına ve sözleşme eklerine uygun olmak kaydıyla her yıl yapılan imalatların, yapıldığı yılın birim fiyatlarından ödeneceği; "İşin Süresi" başlıklı maddesinde, müteahhitin taahhüt ettiği ihale konusu işleri, kooperatifin maddi durumu ne olursa olsun, ihale şartlarına uygun olarak en geç 31.12.2009 tarihinde yasal iskana müsait şekilde teslim etmeye mecbur olduğu; "Süre Uzatım" başlıklı maddesinde, işin süresinin belirlenen mucbir sebeplerden, işe etkisi ölçüsünde, müteahhidin yazılı talebi üzerine kooperatifin takdir ettiği sürede uzatılabileceği, idari sebeplerin, kooperatif tarafından verilen yazılı emirle işin hepsinin veya bir kısmının durdurulması veya yavaşlatılması, kooperatifin istihkak ödeyemeyecek duruma düşmesi olarak belirtildiği; "Sözleşmenin Feshi" başlıklı maddesinde, müteahhitin, sözleşme koşullarını, kooperatifçe kabul edilen zorunlu sebepler olmaksızın, kısmen ya da tamamen yerine getiremediği, şantiyedeki faaliyetlerini durdurduğu ya da yeterince çalışma gösteremediği takdirde, bu sözleşme ve genel şartnamenin ilgili maddeleri gereğince hüküm almaya ve kanuni merasime gerek kalmaksızın bu sözleşmeyi fesihe kooperatifin yetkili olduğu, bu halde teminatın kooperatife irat kaydedileceği ve genel şartnamenin fesih ile ilgili maddelerinin uygulanacağı; " Yapının Muhafazası-Olabilecek Kusur ve Hatalar" başlıklı maddesinde, kesin kabul yapılıncaya kadar, yapının iyi bir halde bulundurulması, malzemenin veya işçiliğin kusur ve hataları yüzünden meydana gelecek kusur ve zararların giderilmesinin müteahhide ait olduğu hususları düzenlenmiştir.
7. Taraflar arasında 24.02.2010 tarihinde Ek Sözleşme imzalandığı, sözleşmenin incelenmesinde; 27.04.2005 tarihinde imzalanan sözleşmenin 2. 6 ve 7.maddelerinin dışındaki maddelerin aynı kalmak kaydı ile 58 olan üye sayısının azalması nedeniyle villa sayısının azaltılarak 48 adet villa yapılacak şekilde düzenleme yapıldığı, buna göre her villa için ayrı ayrı ruhsat alındığı, yapılan ek sözleşme ile; esas sözleşmede yer alan "İşin Süresi ve Süre Uzatımı" başlıklı 7. Maddesinde; kooperatifin ortak sayısının 48'e düşmesi ve ortakların ödeme güçlüğü içinde olması nedeniyle ve müteahhit firmanın 22.12.2009 tarihli yazılı talebi üzerine süre uzatımı yapılarak işin teslim tarihinin 30.06.2011 olarak değiştirildiği; 48 adet villa inşaatının yapılma seviyesini kaba inşaat halinde mi yoksa tam olarak anahtar teslimi şeklinde mi yapılacağının 2011 Haziran ayında yapılacak genel kurulda karar verileceği, müteahhit firmanın, kooperatifin inşaatın yapım seviye kararına aynen uymak zorunda olduğu hususları düzenlenmiştir.
8. ... sayılı dosyasının tetkikinde; Talepte bulunanın ... Karar sayılı EK KARARININ KALDIRILMASINA, Davalı vekilinin 14/11/2017 tarih ve 2017/757 Esas-2017/897 Karar sayılı karara yönelik istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE kesin olmak üzere karar verildiği, dosyanın tekrar ... Ticaret Mahkemesine gönderilmesi üzerine mahkemesince 23.11.2018 tarihinde mahkemenin 14.11.2017 tarih ve .... Sayılı kararının ortadan kaldırılmasına ve HMK'nın 20. Maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, kararın davalı .... tarafından istinaf edilmesi üzerine istinaf mahkemesince 14.03.2019 tarihinde davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE kesin olmak üzere karar verildiği anlaşılmıştır.
10. Hakem heyeti aşamasında alınan 30.12.2015 tarihli bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olması sebebiyle hükme esas alınmasına karar verilmiştir. Alınan bilirkişi raporunda özetle; sözleşme koşullarına göre, yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin bedelinin, 10 adet ara hak ediş ve kesin hak ediş ile belirlenmiş toplam miktarın 8.5 13.650,73 TL olduğu, mevcut belgelere göre, kooperatif tarafından yükleniciye ödenen miktarın toplam 7.623.955,22 TL olduğu, yüklenicinin yaptığı imalatları teminat süresince teslime kadar korumak ve bakımını yapmak durumunda olduğundan inşaatlarda kusurlu imalatlar nedeniyle meydana gelmiş olan hasarların giderilme bedelinin ise 108.000,-TL olduğu, bu verilere göre yüklenicinin 8.513.650,73 TL- (7.623.955,22+108.000) = 781.695,51 TL alacaklı göründüğü bildirilmiştir.
V- DELİLLERİN TARTIŞILMASI, YARGILAMA ve GEREKÇE
11. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
12. Davalı taraf, her ne kadar hakem heyetinin görevinin sona ermediğini, davacının tahkim şartını yerine getirimediğini iddia etse de; davacının ... K. sayılı dava dosyasında ... K. sayılı kararının ortadan kaldırılmasına ve HMK'nın 20. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, 14.03.2019 tarihinde davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine kesin olmak üzere karar verildiği, bu haliyle hakem heyetinin 1 yıllık süresinin dolduğu, bu sebeple davacının sözleşme gereğince tahkim şartını yerine getirdiği anlaşılmakla, davalının bu yöndeki itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
13. Davalı taraf cevap dilekçesinde arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini ileri sürerek davanın usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından, Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 20.11.2017 tarihinde dava açıldığı, dava tarihi itibariyle Arabuluculuk zorunlu dava şartı olarak Kanuni düzenleme bulunmadığı, dava tarihi itibariyle yürürlükte olmadığından davalı vekilinin işbu itirazı yerinde görülmemiştir.
14. Davalı taraf cevap dilekçesinde süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunmuştur. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 20.04.2005 noter onay tarihli olduğu, bu halde taraflar arasındaki ilişkiye 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği, gerek mülga 818 sayılı BK 364. maddesinde, gerekse 6098 sayılı TBK 479. maddesinde eser sözleşmelerinde iş sahibinin edimini oluşturan iş bedelinin muacceliyetinin teslim şartına bağlı kılındığı, bu bakımdan eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili talepli davalarda zamanaşımı süresi işin yüklenici tarafından iş sahibine teslim edildiği tarihte başlayacağı kabul edilmektedir.
15. 818 sayılı BK'nın 363 ve 126. maddeleri uyarınca kural olarak eser sözleşmesinden kaynaklanan davalarda zamanaşımı süresi 5 yıldır. Yine 6098 sayılı TBK'nın 147/6 hükmü gereğince de zamanaşımı süresi 5 yıl olarak öngörülmüştür.
16. Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin "Geçici ve Kesin Hakediş" başlıklı 19. Maddesinde "...Geçici hakedişler kesin hesap anlamı taşımazlar, geçici hakedişler unutma, yanılma müteakip hakedişlerde dikkate alınmak üzere tasdik ve tediye edilir. Hatalı yanlış veya eksik imalatlar için, ihbar mahiyetinde veya kalıcı kesintiler yapmaya kontrol mühendisliğinin önerisiyle kooperatif yetkilidir. Bu kesintiler için kooperatif tarafından bedel takdirine müteahhit itiraz edemez. Geçici kesintiler, sebep ortadan kaktığında tekrar ödenir. Bu yüzden iş programı aksar veya gecikme olursa cezai hükümler ayrıca uygulanır.
Bütün bu işlerin tamamlanması ile geçici kabul işleminin bitirilmesini müteakip, Bayındırlık Bakanlığı Genel Şartnamesi'nin 34. Maddesine göre kesin hakediş düzenlenir." hükmü ile yine sözleşmenin "Geçici ve Kesin Kabul" başlıklı 28. maddesi dikkate alındığında kesin hak edişle tüm borç ve alacakların hesap edilip, karşılıklı kabul işleminin yapılacağının anlaşılması karşısında davada talep edilen alacak bakımından zamanaşımı süresi kesin hakedişle başlayacağı ve bu kesin hakedişin de düzenlenmediği dikkate alındığında eldeki davada zamanaşımı süresinin başladığından sözedilemeyecektir ... Karar). Açıklanan nedenlerle davalının zamanaşımı itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
17. Yine davalı vekili cevap dilekçesinde takas defi'nde bulunmuştur.
18. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 139. maddesinde takasın koşulları düzenlenmiştir. İşbu maddede; İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
19. Yapılan düzenleme uyarınca; takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı olması gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Takas için aranan üçüncü koşul ise kural olarak her iki borcun muaccel olması gerekir. Dördüncü koşul ise tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin kişi alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak,takas defi de diğer def'iler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir.
20. Alacaklardan biri çekişmeli olsa biletakas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine halledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def'i talebini red veya kabul edecektir.
21. Mahsup ise bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır.
22. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.
23. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, tarafların karşılıklı muaccel alacaklarının söz konusu olması gerekmektedir. Davalı taraf, uğranılan zarar ziyanın belirlenerek takas mahsubu yapılması gerektiğini beyan etmiştir. Bu anlamda, davalının muaccel bir alacağın varlığından da sözedilemeyecektir. Öte yandan aynı gerekçe ile mahsup edilecek bir alacağın varlığından da sözedilemeyeceğinden mahsup definin de kabulü sözkonusu olmamıştır.
24. Taraflar arası sözleşmenin incelenmesinde, arsa sahibi olarak... arasında... adet villa yapılması için 20.04.2005 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin konusunun 58 adet villanın betonarme yapımının, inşaat, sıhhi tesisat, elektrik tesisatı, doğalgaz tesisatı, kanalizasyon, arıtma, çevre tanzimi işlerinin % 1 tenzilatla ve Bayındırlık Bakanlığı’nın belirleyeceği her yılın birim fiyatlarıyla yapılmasına ilişkin olduğu, sözleşme bedelinin 7.250.000,00 YTL olduğu, aynı taraflar arasında 24.02.2010 tarihinde Ek Sözleşme imzalandığı, 27.04.2005 tarihinde imzalanan Sözleşmenin 2. 6 ve 7.maddelerinin dışındaki maddelerin aynı kalmak kaydı ile 58 olan üye sayısının azalması nedeniyle villa sayısının azaltılarak 48 adet villa yapılacak şekilde düzenleme yapıldığı buna göre her villa için ayrı ayrı ruhsat alındığı, yapılan ek sözleşme ile; Kooperatifin ortak sayısının 48’e düşmesi ve ortakların ödeme güçlüğü içinde olması nedeniyle ve müteahhit firmanın da 22.12.2009 tarihli yazılı talebi üzerine süre uzatımı yapılarak işin teslim tarihi 30.06.2011 olarak değiştirildiği anlaşılmıştır.
25. Bu kapsamda eldeki uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmesinden önce eser sözleşmesine ilişkin kısaca bir açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
26. Öncelikle eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır.
27. Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır.
28. İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür (TBK m. 474). Eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, seçimlik hak olarak; eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme, ve iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunmaktadır (TBK m. 475).
29. Yine eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. Bunun dışında iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olup, bildirmemesi halinde eseri kabul etmiş sayılır (TBK m. 477).
30. Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanmış bulunursa veya her hangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden dolayı meydana gelmiş olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz (TBK m.476) Buna göre ayıp iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanıyor ise iş sahibi eser ayıplı olmasına rağmen kanundan kaynaklanan, sözleşmeden dönme, bedelde indirim veya eserin ücretsiz onarılmasına ilişkin seçimlik haklarını kullanamaz ayrıca genel hükümlere göre tazminat da talep edemez (TBK m. 475). Ayrıca malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumludur (TBK m. 472/1).
31. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde arsa sahibi olarak .... ile yüklenici olarak ... 58 adet villa yapılması için 20.04.2005 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmenin konusunun 58 adet villanın betonarme yapımının, inşaat, sıhhi tesisat, elektrik tesisatı, doğalgaz tesisatı, kanalizasyon, arıtma, çevre tanzimi işlerinin % 1 tenzilatla ve Bayındırlık Bakanlığı’nın belirleyeceği her yılın birim fiyatlarıyla yapılmasına ilişkin olduğu, sözleşme bedelinin 7.250.000,00 YTL olduğu, sözleşmede “...Nakliye bedelleri, inşaat imalat bedellerinin %23 nispetinde hak edişe ilave edilerek ödenir. İş programına ve sözleşme eklerine uygun olmak kaydıyla her yıl yapılan imalatlar, yapıldığı yılın birim fiyatlarından ödenir” şeklinde düzenleme yapıldığı, sözleşmenin ekleri olarak; Ekli mahal listeleri, ekli keşif özetleri, İdari Şartname, Bayındırlık Bakanlığı Genel Teknik Şartname, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat tarifleri ve ... aktarmasız analizlerde inşaat birim maliyetlerinin belirtildiği, müteahhitin taahhüt ettiği ihale konusu işleri kooperatifin maddi durumu ne olursa olsun, ihale şartlarına uygun olarak en geç 31.12.2009 tarihinde yasal iskana müsait şekilde teslim etmeye mecburdur şeklinde kararlaştırıldığı, işin süresinin mücbir sebeplerden, işe etkisi ölçüsünde, müteahhidin yazılı talebi üzerine kooperatifin takdir ettiği sürede uzatılabileceği, müteahhitin, sözleşme koşullarını, kooperatifçe kabul edilen zorunlu sebepler olmaksızın, kısmen yada tamamen yerine getiremediği, şantiyedeki faaliyetlerini durdurduğu ya da yeterince çalışma gösteremediği takdirde, bu sözleşme ve genel şartnamenin ilgili maddeleri gereğince hüküm almaya ve kanuni merasime gerek kalmaksızın bu sözleşmeyi fesihe kooperatifin yetkili olduğu, aynı taraflar arasında 24.02.2010 tarihinde Ek Sözleşme imzalandığı, 27.04.2005 tarihinde imzalanan Sözleşmenin 2. 6 ve 7.maddelerinin dışındaki maddelerin aynı kalmak kaydı ile 58 olan üye sayısının azalması nedeniyle villa sayısının azaltılarak 48 adet villa yapılacak şekilde düzenleme yapıldığı buna göre her villa için ayrı ayrı ruhsat alındığı, yapılan ek sözleşme ile; Kooperatifin ortak sayısının 48’e düşmesi ve ortakların ödeme güçlüğü içinde olması nedeniyle ve müteahhit firmanın da 22.12.2009 tarihli yazılı talebi üzerine süre uzatımı yapılarak işin teslim tarihi 30.06.2011 olarak değiştirildiği, müteahhit firmanın kooperatifin inşaatın yapım seviye kararma aynen uymak zorunda olduğu anlaşılmıştır.
32. Dosyanın hakem heyetinde bulunduğu aşamada yapılan keşif ve alınan 30.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sözleşme koşullarına göre, yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin bedelinin 10 adet ara hak ediş ve kesin hak ediş ile belirlenmiş toplam miktarının 8.513.650,73 TL, mevcut belgelere göre, Kooperatif tarafından yükleniciye ödenen miktarın toplam 7.623.955,22 TL olduğu, yüklenicinin yaptığı imalatları teminat süresince teslime kadar korumak ve bakımını yapmak durumunda olduğundan inşaatlarda kusurlu imalatlar nedeniyle meydana gelmiş olan hasarların giderilme bedelinin ise 108.000 TL olduğu, bu verilere göre yüklenicinin 8.513.650,73 TL - (7.623.955,22+108.000) = 781.695,51 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.
33. Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememizce ve bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın dosya kapsamına, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve yargısal uygulamalara uygun olduğu anlaşılmış olup, davacının 781.695,51 TL alacağı olduğu anlaşılmakla, davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
VI-HÜKÜM
1-Davanın KABULÜNE,
2-500.000,00.-TL alacağın dava tarihi olan 20.11.2017 tarihinden, 281.695,51.-TL alacağın ise ıslah tarihi olan 23.10.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Karar ve İlam Harcı
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 53.397,62.-TL harçtan peşin ve ıslahla alınan 13.349,41.-TL harcın mahsubu ile bakiye 40.048,21.-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Yargılama Giderleri ve Gider Avansı
4-Davacı tarafça yargılama boyunca yapılan başvurma harcı, peşin harç, ıslah harcı vekalet harcı toplamı 13.385,41.-TL yargılama harcının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere ve posta gideri olarak 475,00.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Taraflarca depo edilen varsa gider avansı ile delil avansından bakiye tutarların karar kesinleştiğinde HMK m. 333 ve Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m. 207 hükümleri uyarınca ilgilisine İADESİNE,
Vekalet Ücreti
7-Davacı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 3, 13 maddeleri gereğince hesaplanan takdiren 115.437,37.- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı yapılan inceleme sonucunda HMK 345. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde kararı veren ... yasa yolu açık olmak üzere 16/05/2024 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 16/05/2024
...
NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR.
"5070 sayılı kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15 uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur"