T.C. ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C
ANKARA
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
K A R A R
ESAS NO: 2014/1186 Esas
KARAR NO: 2021/212
ASIL DAVADA
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/07/2014
KARAR TARİHİ: 07/04/2021
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 19/03/2018
KARAR TARİHİ: 07/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 27/04/2021
ASIL DAVADA
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin Tokat ili ... ilçesinde ... 1 HES'in yapımını planlarken, müvekkili şirketin sektördeki tecrübe ve uzmanlığını gözeterek tesisin elektro mekanik kısmının malzeme temini ve montaj işleri için müvekkilinden teklif istediğini, verilen teklif üzerine taraflar arasında 26/07/2011 tarihli taşeronluk sözleşmesinin ekleriyle birlikte imzalandığını, taraflar arasında 01/08/2012 tarihli zeyilname imzalandığını, sözleşmenin uygulanması sürecinde davalının ... ile imzaladığı bağlantı anlaşmasında dağıtım merkezi yapılmaması kararlaştırıldığından, dağıtım merkezine ilişkin kalemler ve bedellerinin sözleşme eki teklif ve dolayısıyla sözleşme kapsamından çıkarıldığını, bilahare bir kısım techizatın teminini davalının üstlendiğini, hidroelelektirik santralinde testlerin yapılabilmesi için vananın açılıp tribünlere su verilmesi gerektiğini, işin niteliği gereği ifada sıra olduğunu, inşaat ve hidromekanik işlerin bitmeden tribün ve jeneratörlerin montajı, kanal ve cebri boru yapımı bitip, kapaklar sorunsuz ve emniyetli çalışmadan sulu testlerin yapılmasını, sulu testler yapılmadan enerji üretilmesi, enerji üretilmeden müvekkilinin scada sisteminin test edilmesinin mümkün olmadığını, tesisin geçici kabulüne 20/03/2013 tarihinde başlandığını, 22/03/2013 tarihinde geçici kabulün yapıldığını, tesis için EPDK tarafından 02/01/2013 tarihli üretim lisanslı verildiğini, müvekkilinin üstlendiği işi sözleşme ve eklerine, teknik icaplar ile fen ve sanat kurallarına göre temin, imal, montaj ve tamamlayarak teslim ettiğini, davalının ilk fatura bedelini ödediğini ancak 15/04/2013 tarihli KDV dahil 129.800,00 EURO bedelli faturanın bakiye 85.626,00 EURO kısmını ödemediğini, geciken ödemenin yapılmasının beklenirken davalının ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit raporu ile karşılaştığını, rapora itiraz edildiğini, Ankara ....Noterliğinden ihtarname keşide edilerek fatura alacağının ödenmesinin istenildiğini, cevabi ihtarname ile edimlerin sözleşmeye uygun yerine getirilmediği, herhangi bir borcun olmadığı, ödeme yapılmayacağının bildirildiği, ödeme yapılmayınca fatura alacağının tahsili için ... Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile ilamsız takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek itirazın iptali ile asıl alacağın % 20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ikincil mevzuat hükümlerine göre üretim lisansı kapsamında faaliyet gösteren bir elektrik üretim şirketi olduğunu, taraflar arasında 26.07.2011 tarihinde ... I HES Elektromekanik Malzeme Temini ve Montaj İşleri Taşeronluk Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre söz konusu işlerin tamamını götürü bedel anahtar teslimi esasına göre KDV hariç 769,072 EURO karşılığında tanımlayarak Enerji Bakanlığı tarafından yapılacak kabul işleminin yapılması için hazır hale getireceğini, müvekkil şirket tarafından yer tesliminin 25.08.2012 tarihinde yapıldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin "Tamamlama Süresi" başlıklı 7.2.maddesi hükmünde yer alan düzenlemeye göre muhatabın işin tamamını 60 takvim günü içerisinde bitirmesi gerektiğini, aksi takdirde sözleşmenin "Cezalar" başlıklı 7.4.maddesi hükmü uyarınca belirlenen "..işveren tarafından verilen süre uzatımı hariç, iş, sözleşme hükümleri dahilinde zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için taşeronun takip eden ilk hak edişten başlamak üzere günlük 3.000 TL gecikme cezası kesilir" gecikme cezasını ödeyeceğini ve sözleşmede düzenlenen yaptırımlara maruz kalacağını iş bu sözleşmeyi imzalamakla kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, sözleşmenin imzalanmasını müteakip işin kapsamı ve sözleşme bedelinde meydana gelen değişiklikler nedeniyle 01.08.2012 tarihinde "Elektromekanik Malzeme Temini ve Montaj İşlerine İlişkin Zeyilname" akdedildiğini, davacının taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5.maddesinde belirlenen yükümlülüklerinin ayrıntılı olarak düzenlendiğini, aynı maddenin son paragrafında "taşeronun sözleşmede belirtilen sorumluluklara uymaması halinde işveren tarafından önce taşeron yazılı olarak sorumluluğun icrası için ikaz edilecek ve kendisine bu durumu düzeltmek için makul bir süre verilecektir, bu süre sonunda ikaza uymaması halinde işverenin sözleşmenin ilgili maddelerinde belirtilen tüm hakları saklı kalmak kaydıyla dilerse o ana kadar taşeronun yapmış olduğu işler ile ilgili montaj ve işçilik bedellerini irat kaydedecektir, işveren ayrıca sözleşmeyi tek taraflı ve tazminatsız olarak feshederek sözleşme konusu işi 3.bir kişiye yaptıracak, fiyat farkı vs. tüm zararları taşerondan talep edebilecek veya teminattan resen herhangi bir karar onayı almaksızın tahsil edebilecektir. Taşeron bu uygulamaya itiraz etmeyeceğini gayrikabili rücu, kabul ve taahhüt eder." şeklinde bir düzenlemenin yer aldığı, davacı şirket vekilinin her ne kadar sözleşme konusu işin geçici kabulünü 22/03/2013 tarihide yapıldığı ifade edilerek üstlendiği işi sözleşme ve eklerine teknik icaplar ile fen ve sanat kurallarına göre temin, imal ve montajını tamamlayarak teslim ettiğini iddia etse dahi işin aslında, davacı şirketin yüklendiği işi zamanında ve gerektiği gibi tamamlamadığını, müvekkili şirketin sözleşme altında davacı firmanın yaptığı iş olan Hidroelektrik Santral Elektromekanik Sistem Montajı ve Kontrol Sistemlerini 22/03/2013 tarihinde devreye aldığını, ancak 24/03/2013 tarihinde santralde bulunan 3 üniteden büyük olan 1.ünitenin hasarlanarak devre dışı kaldığını, davacı şirketin eksik projelendirmesi ve hatalı üretimi sonucunda meydana gelen hasarın oluştuğu yatağın 07/04/2013 tarihinde onarıldığını fakat bu parçanın onarılmasının hasarın tamamen giderilmesini sağlamadığını, bu parçayı tekrar yerine takmak için öncelikli bir Çin'li süpervizöre ihtiyaç bulunduğunu Çin'li süpervizörle geldiğini üniteye tamir edilen parçaların takılmasına başlandığını, sonrasında da yedek olarak bulunan ped yatakların yatak alıştırmasının yapıldığını, bu işleminde yalnızca Çin'li süpervizörler tarafından yapıldığını, sonrasında jeneratörü durduran frenin 3000 dereceye kadar ısıtılıp yerine takıldığını, ünitenin kapaklarının kapatılması ile testlere hazır hale gelip testin uygulandığını, ancak test sırasında yağlamanın kesilmesinden dolayı ikinci ünitede yatak ısınması yaşandığını, bu ikinci arızanın giderilmesi için ...'ten yağlama süpervizörü talep edildiğini, tüm bu olaylardan sonra 18/05/2013 tarihinde ünite 1'in tekrar devreye alındığını, bu durumda da üretim santrali, elektrik üretiminin pik yaptığı aylarda olması gereken verimde ve tam kapasite ile çalışmadığını, ciddi maddi zararın doğduğunu, davacı firmanın defalarca sözlü ve yazılı olarak uyarıldığını, ve edimlerini gereği gibi ifaya davet edildiğini, ancak olumlu bir yanıt alınmaması üzerine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu alınan bilirkişi raporunun davacıya tebliğ edildiğini, eksikliklerin giderilmediğini, ihtarname keşide edildiğini, eksikliklerin belirtilen süre içerisinde giderilmemesi halinde 3.kişiye yaptırılacağının ihtar olunduğunu, davacı şirketin ihtarnameye sessiz kalması üzerine eksiklerin giderilmesi ve sistemin çalışır hale gelmesi için 29/05/2014 tarihinde ... firmasının yetkili bayisi ... Otomasyon...Ltd.Şti.ile sözleşme düzenlendiği, ... Otomasyon...Ltd.Şti.'nin sahada başladıktan sonra davacı firma tarafından kullanılmış olan malzemeleri değiştirdiğini ve kendisinin teknik şartnameye uygun yeni malzemeler kullanmak suretiyle sözleşme konusu işi ifa etmeye başladığını, davacı şirketin müvekkilinin iyi niyetli tüm sözlü ve yazılı ikazlarına rağmen işin sözleşme ve eklerinden doğan yükümlülükleri süresi içerisinde gereği gibi yerine getirmediğini, müvekkiline taahhüt ettiği kalite güvencesini sağlayamadığını belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, takibe konu bedelin % 20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi isteğinde bulunmuştur.
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 26/07/2011 tarihinde ...-1 Hes Elektromekanik Malzeme Temini ve Montaj İşleri sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin işveren, davalının taşeron konumunda olduğunu, sözleşmenin konusunun ... 1 Hes kapsamındaki cebri boronun Hidro Elektrik Santralinin girişinde bulunan bağlantı flanşından itibaren elektrik enerji üretim hattının ilk direğindeki bağlantı hattına kadar tüm elektrik ve mekanik sistemlere ait uygulama projelerinin hazırlanması, her türlü malzemenin temini ve montajı ve Enerji ve Tabi Kaynaklan Bakanlığına kabullerinin yaptırılması için gerekli müşavirlik hizmetlerinin yürütülmesi olduğunu, sözleşme konusu işe ilişkin 25.08.2012 tarihinde yer teslimi yapıldığını, sözleşme süresinin yer tesliminden itibaren 60 gün olduğunu, buna göre işin 24.10.2012 tarihinde teslimi gerekirken 22.03.2013 tarihinde geçici kabulü yapılarak teslim edildiğini, hukuki süreci tamamlanan santralin 22.03.2013 tarihinde elektrik üretmeye başladığını, 24.03.2013 tarihinde ise taraflar arasında uyuşmazlık doğuracak sorunlar ortaya çıkmaya başladığını, 24.03.2013 tarihinde santralde bulunan 3 büyük üniteden 1.ünitenin hasarlanarak devre dışı kaldığını, yapılan kontrollerde farklı ve hatalı bağlantılara rastlandığını, 1.nolu ünitenin bu nedenle uzun süre devreye alınamadığını, yine santralde SCADA kontrol ve izleme sistemleri ile ilgili sorunların devam ettiğini, bu konuda davalı taşeron firmanın defalarca sözlü ve yazılı olarak uyarıldığını, edimlerini gereği gibi ifaya davet edildiğini, olumlu bir netice alınamaması üzerine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit talebinde bulunulduğunu, alınan bilirkişi raporunda taşeronun sözleşme kapsamında yapmayı taahhüt ettiği işleri tam ve noksansız yapmadığı, yapılan işlerin teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edildiğini, bilirkişi raporuyla saptandığı üzere yapılan işin ayıplı olduğunu, eksik ve ayıplı hususların 09.10.2014 tarihli Noter İhtarıyla taşeron firmaya bildirilerek ayıpların giderilmesi aksi halde işin 3.kişiye yaptırılmak suretiyle bedelinin davalıdan talep edileceğinin ihtar edildiğini, tanınan sürede davalı tarafından gereği yapılmadığı için eksiklerin giderilmesi ve sistemin çalışır hale getirilmesi için 29.04.2014 tarihinde ... Otomasyon Ltd Şti ile sözleşme yapıldığını, ... firmasının davacı tarafından kullanılan birçok malzemeyi değiştirdiğini ve yeni malzemeler kullanmak suretiyle sözleşmeye konu işi ifa ettiğini belirterek sözleşmenin 5.1 ve 5.2 maddeleri hükmü uyarınca işin geç tesliminden kaynaklı 447.000,00 TL gecikme cezasıyla işin ayıplı ifa edilmesinden kaynaklanan 1.278.179,93 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini isteğinde bulunmuştur.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde, açılan davada, eser sözleşmeleri ve ayıp iddiaları ile ilgili incelenecek açık-gizli ayıp, ihbar, kabul gibi temel hususlarda hiçbir değerlendirme yapılmadığını, davacı tarafın bu konuda tamamen haksız olduğunu, davanın; müvekkilin eser sözleşmesi ile yüklendiği edimleri gereği gibi yerine getirmediği ve ayıplı imalat yaptığı iddialarına dayanarak açıldığını,. borçlar hukuku ve usul hukuku hükümlerinin bir arada uygulanması ile ihtilafın çözüleceğini, eser sözleşmelerinde ayıpla ilgili ihtilaflarda teslim olgusu, ayıp var ise açık-gizli olup olmadığı, eserin kabul edilip edilmediği, ayıbın ihbar edilip edilmediğini, ihbar yapıldı ise ne zaman yapıldığı vb. birçok hususun büyük önem arz ettiğini, eser teslim ve kabul edildikten sonra açık ayıp var denmesi mümkün olmayacağını; çünkü teslimden sonra iş sahibinin bu ayıbı yaratmasının söz konusu olabileceğini, kanun koyucunun hukuk mantığı ile bu kuralları koyduğunu, dava dilekçesinde bu hususların göz ardı edildiğini, müvekkilin ... I HES işi sözleşmesinden doğan bedel alacağı 253.286,68 TL’nın tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali davası Ankara .... ATM’nin ....E.11.05.2017 tarihli ek raporlarıyla müvekkilin haklılığı ve alacağının tespit edildiğini, müvekkilin ödenmeyen alacağı için açtığı davanın 5-6 katı tutarında bir davanın yöneltildiğini, davanın hukuki ve haklı olmadığı,samimi ve iyiniyetli de olmadığını, sözleşme konusu malzeme teslim , fatura , imal tarihleri ve sözleşme tarihine göre talepler zamanaşımına uğramış olduğundan davanın tümden reddini talep ettiklerini, taraflar, 26.07.2011 tarihli ... I HES Elektromekanik Malzeme Temini ve Montaj İşleri Taşeronluk Sözleşmesini ekleri ile birlikte imzaladıklarını, işin yapımı sürecinde bir kısım işler ve sözleşme bedeli ile ilgili değişiklikler olduğunu, taraflar 01.08.2012 tarihli Zeyilnameyi de imzaladığını, akdedilen sözleşme ile ... I HES tesisinin komple otomasyon sistemi dahil olmak üzere elektrik ve mekanik sisteme ait işveren (davacı) ve üreticinin (Çinli ...) temin edeceği teçhizatın montajı, diğer teçhizatın temini, montajı, işletmeye alınması, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na (ETKB) kabulünün yaptırılması için gerekli müşavirlik hizmetlerinin yürütülmesi işlerini müvekkil şirketin üstlendiğini, zeyilname ile davacının ... ile imzaladığı Bağlantı Anlaşmasında dağıtım merkezi yapılmaması kararlaştırıldığını, dağıtım merkezine ilişkin kalemler ve bedelleri Sözleşme eki teklif ve dolayısı ile Sözleşme kapsamından çıkarıldığını, ayrıca bilahare bir kısım teçhizatın ... ve .. teminini de davacının üstlendiğini ve sözleşme kapsamından çıkarıldığını, davacı hukuki gerekliliklerin hiçbirisini yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin hukuken eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE: Asıl davada istek, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye dayalı faturalara konu alacağın tahsili isteğiyle girişilen icra takibine itirazın iptali, birleşen davada istek, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye konu işin davalı tarafça geç ve ayıplı ifa edildiği iddiasıyla nama ifadan kaynaklı 1.278.179,00 TL ayıplı işler bedeline konu alacağın ve 447.000,00 TL gecikme cezasına konu alacağın tahsili isteğine ilişkindir.
... Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu hakkında faturalara dayalı olarak TCMB kuru üzerinden TL karşılığı 249.060,34 TL asıl alacak, 4.226,34 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 253.286,68 TL alacağın tahsili isteğiyle 06/05/2014 tarihinde ilamsız takibe geçildiği, ödeme emrinin tebliği üzerine yasal süresinde sunulan dilekçe ile borca itiraz edilmekle takibin bu aşamada durdurulmuş olduğu anlaşılmıştır.
Enerji Bakanlığına yazılarak ... I HES Elektromekanik Malzeme Temini ve Montaj İşleri taşeronluk işine ilişkin geçici yapılmış ise kesin hakedişe ilişkin tüm evrakın celbi için yazı yazılmış, olumsuz cevap verilmesi üzerine, Enerji İşleri Genel Müdürlüğüne yazı yazılmış, taraf tanıklarının dinlenmesi için bulundukları yer mahkemelerine talimat yazılmış, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası celp edilmiş, ....A.Ş.den hasar dosyası ve ekleri celp edilmiş, davalının uyuşmazlık dönemine ilişkin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılmış, mali müşavir bilirkişi 29/07/2015 tarihli raporunda davalı şirketin incelenen 2011-2012-2013 yılları ticari defter dökümlerinde davacı şirkete ilişkin kayıtların incelenmesinde icra takip tarihi itibariyle davacıya 179.820,04 TL karşılığı 83.827,52 EURO borçlu olduğunun gözüktüğünü, ticari defter kayıtları ile de sabit olduğu üzere taraflar arasında düzenlenen 26/07/2011 tarihli sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya iki adet 402.676,02 EURO ve 129.800,00 EURO bedelli faturalar düzenlendiği, davacı alacağına kaydedildiği, davalı tarafından davacıya toplan 448.648,50 EURO havale yapıldığı, bakiye alacağın 83.827,52 EURO olduğunu, icra takip tarihi itibariyle TL karşılığının 243.829,11 TL olduğunu bildirmiştir.
Dosya üzerinde ve davacı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, makine mühendisi, elektrik elektronik mühendisi, inşaat mühendisi, mali müşavir ve nitelikli hesap uzmanından oluşturulan bilirkişi heyeti 04/01/2017 tarihli raporlarında; davacı şirketin incelenen 2011-2012-2013-2014 yılları ticari defterlerinden 2011 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin bulunmadığını, diğerlerinin bulunduğunu, davalıya ilişkin kayıtların incelenmesinde, davacı tarafça takip konusu fatura ile birlikte toplam 1.265.223,64 TL bedelli 6 adet fatura düzenlendiği ayrıca 68.984,21 TL lik davalı hesabına 31/12/2013 tarihinde borç kaydedilen kur değerlemesi ile birlikte toplamı 1.334.207,85 TL olup 10/07/2013 tarihine kadar yapılan toplan 1.082.764,28 TL lik ödeme kaydı bulunup, 2013 dönem sonunda davacının 251.443,57 TL bakiye alacak kaydının takip tarihine devrettiğinin görüldüğünü, davacı tarafça keşide edilen 13/03/2017 tarihli ihtarnamenin 14/03/2017 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarda belirtilen 5 günlük sürenin eklenmesi ile temerrüdün 20/03/2014 tarihinde oluştuğu, takip tarihine kadar geçen 46 gün için işlemiş faizin 3.688,14 TL olarak hesaplandığını, geçici kabul tutanağı ekinde yer alan 15/02/2013 tarihli test prosedürüne göre yağlama ve soğutma sistemlerinin düzgün çalıştığının tespit edilmiş olmasına göre 1.ünitenin arızalanmasına sebep olabilecek kusurlu işlerin gizli ayıp olarak tanımlanabileceği ancak söz konusu kusurlu işlerin davacı edimi kapsamında yer alan işlerden kaynaklandığını tespit edilemediğini, raporda belirtilen bilgi ve belgelerin sunulması halinde bilahare değerlendirme yapılabileceğini, davalının dava dışı ... firmasına ödediğini ileri sürdüğü toplam 88.087,19 EURO bedelin davacı şirketin alacağından mahsup edilemeyeceği davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği tutarın 249.060,34 TL asıl alacak, 3.688,14 TL işlemiş olmak üzere toplam 252.748,48 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.
Davalı vekili tarafından bilirkişi raporunun sonuç bölümünde belirtilen belgeler bir dilekçe ekinde sunulmuş, taraf vekillerinin itirazları ve sunulan belgelerin değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış olup, bilirkişi heyeti 11/05/2017 tarihli ek raporlarında; kök raporlarında belirtikleri üzere arızanın davacının kusurundan kaynaklandığının tespit edilemediği görüşlerinde bir değişiklik olmadığını bildirmişlerdir.
Davalı tarafın rapora beyan ve itirazları ve keşfe yönelik talebi de değerlendirilerek mevcut bilirkişi heyetine Scada konusunda uzman yazılımcı ve ayrıca elektromekanik konusunda uzman bir bilirkişi de eklenerek yerinde keşfen inceleme yapılarak rapor alınmak üzere ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış olup ve mevcut bilirkişi heyeti üyelerinden elektrik-elektronik mühendisi Gülay Ütebey'in mazeret beyan ederek bilirkişilikten çekilme isteği, yine inşaat mühendisi bilirkişinin de yolculuk engeli oluşturan sağlık sorunları nedeniyle bilirkişilikten çekilme isteği üzerine mevcut bilirkişi heyetinin teknik bilirkişilerinden makine mühendisi bilirkişi dışında elektrik mühendisi ve inşaat mühendisi bilirkişilerin çekilme talepleri üzerine yerine atanan bilirkişiler ve ara kararı doğrultusunda Scada konusunda uzman ve elektromekanik konusunda uzman bilirkişi de eklenerek yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi heyeti 04/06/2018 tarihli raporlarında; scada sisteminin işin tamamına katkısının %10 oranında, elektrik panolarını işin tamamına katkısının yine %10 oranında olduğunun değerlendirildiği, anılan işlerin tam olarak tamamlanmamış olduğu, dikkate alındığında bu iş kalemlerinin eksik kalan kısımlarının işin bütününe % cinsinden katkısı ve buna göre ayıplı imalatının fiziki oranının % 17,50 olarak hesaplandığını, götürü bedel üzerinden ayıplı olarak yapılan işin bedelinin KDV dahil 109.954,44 EURO olarak hesaplandığını, bu durumda davacının talep edebileceği bakiye alacağın bulunmadığını, makine mühendisi bilirkişi dışında bilirkişiler bildirmişler, ilk heyette olan makine mühendisi bilirkişi scada otomasyon sistemi ve elektrik panosu konularının branşı dışında olduğunu, bu konular dışında daha önceki rapordaki görüş ve kanaatinin aynı olduğunu bildirmiştir.
Bu aşamadan sonra ... Ticaret Mahkemesin ... esas sayılı dava dosyası mahkememiz dosyası ile birleştirilmiştir.
Birleşen dosyaya ilişkin taraf delilleri toplandıktan sonra ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak dava konusu yerde imalatlar yönünden ayıp bulunup bulunmadığı hususunda keşfen teknik bilirkişilerle inceleme yapılması, mali müşavir bilirkişiye taraf defterlerini yerinde inceleme yetkisi de verilerek tüm bilirkişiler tarafından asıl davada davacının davalıdan, birleşen davada davalının davacıdan alacaklarının olup olmadığı ve daha önce alınan bilirkişi raporlarının da irdelemesinin yapılarak rapor düzenlenmesi istenilmiş olup, bilirkişi heyeti 26/01/2021 tarihli raporlarında; mahallinde yapılan inceleme ve dosya kapsamında yapılan incelemede davacıya atfedilen bir kusur bulunmadığı, 24/03/2013 tarihinde meydana gelen arızanın gecikmeksizin nedeninin tespit edilerek, davacıya ihbarda bulunulduğuna dair bir kayıt olmadığı, davacı tarafından düzenlenen fatura toplamının 532.479,02 EURO, davalı tarafından yapılan ödemelerin 448.648,50 EURO, bakiye alacağın 83.827,52 EURO, davacı vekilinin 16/09/2015 tarihli dilekçesi kapsamında davalı defterlerinde 100.604,51 EURO olarak kayıtlı ödemenin esasen 99.533,00 EURO belirtildiği, bu hususun banka tarafından belgesi ile birlikte teyit edildiği, bu düzeltme kaydıyla davalı defterlerinde mevcut bakiyenin 1.071,51 EURO artarak 84.889,03 EURO olduğunu, davacı defterlerinde 251.443,57 TL alacak, davalı defterlerinde 182.118,55 TL borç göründüğü, kayıtlarda görülen 69.325,02 TL lik farkın davacı tarafından defterlere yansıtılan kur değerlendirmesinden kaynaklandığı bu nedenle taraflar arasındaki kayıtların faturalar ve ödemeler açısından fark bulunmadığı, davacının asıl alacağının 249.060,34 TL, işlemiş faiz alacağının 3.768,32 TL olarak hesaplandığını, birleşen davacı tarafından ileri sürelen ayıpların birleşen davalının kusurlarından kaynaklandığına dair bir kayıt bulunmadığı gibi usulüne uygun olarak ayıp ihbarından bulunulduğuna ilişkin bir kayıt da bulunmadığını, ayıp bedeli ve kur farkına ilişkin talepte bulunamayacağını, mahkemece aksi kanaatte olunması halinde birleşen davacı tarafından sunulan ödeme belgelerinin ticari defterinde kayıtlı olup olmadığının tespiti gerektiğini ifaya ekli cezai şart niteliğinde olan gecikme cezasının talep edilemeyeceğini, mahkemece aksi kanaatte olunması halinde 149 gün için 477.000,00 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.
Taraflar arasında 26/07/2011 tarihli ... I HES Elektromekanik Malzeme Temini ve Montaj İşleri taşeronluk sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşmenin konusunun 1.maddede işverenin Tokat ili sınırları içindeki ... I HES Hidroelektrik santrali kapsamındaki cebri borunun hidroelektirk santrali girişinde bulunun kelebek vana ile bağlantı flanşından itibaren elektrik iletim hattının ilk direğindeki bağlantıya kadar komple otomasyon sistemi dahil olmak üzere her türlü elektrik ve mekanik sistemlere ait uygulama projelerinin hazırlanması ekli listede detay keşfi verilen teçhizatın temini, montajı ve işletmeye alınması, bu kapsamdaki sistemlerin Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı ve/veya bağlı kuruluşlarca kabullerinin yaptırılması için gerekli müşavirlik hizmetlerinin yürütülmesi olduğu, taşeronun genel yükümlülüklerinin 5.maddede düzenlendiği, genel yükümlülük kapsamında ayrıntıları bu sözleşmenin ekinde verilen, iş bu sözleşme konusu işin sözleşme ve ekleri hüküm ve şartlarına proje ve detaylarına, fen ve sanat kurallarına, iyi niyet esaslarına ve işin gereğine, 1.sınıf işçilik anlayışıyla, işverenin bu sözleşme kapsamındaki arzu ve direktiflerine uygun şekilde ifa ve ikmal ile sözleşme konusu işi süresi içinde tam ve kusursuz olarak teslim etmeyi kabul ve taahhüt ettiği, iş programının 5.5.1 maddede düzenlenmiş olup, buna göre sözleşmenin imzalanmasından sonra taşeronun 5 iş günü içinde iş programını işverene teslim edeceği, 5.5.2 maddede işverenin gerekli gördüğü hallerde iş programında değişiklik yapılabileceğini isteyebileceğini, işverenin değişiklik talebini dikkate alarak hazırlayacağı yeni iş programını işverenin bildirimini takiben 7 gün içinde yapacağı ve işverene sunacağının kararlaştırıldığını, işe başlama gecikmeler ve işin geçici olarak durdurulmasının 7.maddede düzenlendiği, işin tamamlanma süresinin 7.2.maddede iş sahasının teslim tarihinden itibaren 60 takvim günü içinde tamamlanarak Enerji Bakanlığı tarafından yapılacak kabul işleminin yapılması için hazır hale getirileceği, sözleşme bedeli ödemeler ve teminatın 9.maddede düzenlendiği, bu madde uyarınca götürü bedel anahtar teslimi esasına göre 769.02 EURO karşılığı işin yapılmasının kabul ve taahhüt edildiği, sözleşmenin işveren tarafından feshinin 11.maddede, taşeron tarafından geçici olarak durdurulması ve feshinin 12.maddede düzenlendiği ve toplam 15 maddeden ibaret olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 01/08/2012 tarihli imzalanan zeyilname ile mutabık kalınan hususların sözleşmenin sözleşme bedeli başlıklı 9.1 maddesinin 4.bendinde işçilik hizmeti olarak kabul edilen hususlardan A 15 in sehven yazılmış olduğu, ilgili kalemlerin A20, A23, B3, B4, B5 olduğu yine sözleşme kapsamından dağıtım merkezine ilişkin kalemler ve bu kalemlere ilişkin bedellerin çıkarıldığı, yeni sözleşme bedelinin 712.950,00 EURO olarak belirlendiği, imzalanan zeyilnamenin sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası mahiyetinde olduğu, iş bu zeyilname ile damga vergisi yükümlülüğü doğması halinde bedelin taşeron tarafından ödeneceği, zeyilnamenin imza tarihi itibariyle yürürlüğe gereği ve 26/07/2011 tarihli sözleşmenin yürürlükte olduğu sürece hüküm ifade edeceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
22/03/2013 tarihli geçici kabul tutanağı düzenlenmiş olup, eksiklerin belirtildiği, geçici kabul eksiklerinin giderilmesine ilişkin tutanakların, 28/06/2013 tarih, 04/07/2013 tarih, 18/07/2013 tarih ve 04/09/2013 tarihli tutanaklar olduğu, asıl davada davalı ......A.Ş.tarafından davacı ....Ltd.Şti.'ne keşide edilen 07/02/2013 tarihli ihtarname ile sözleşme ile üstlenilen işin ifası ve süresi içerisinde teslim edilmesi aksi halde gecikme cezasının uygulanacağının sözleşmede düzenlendiği, işin 25/08/2012 tarihinde teslim edildiği, 60 takvim günü içinde montajın tamamlanıp kabule hazır hale getirilmesi gerekirken yapılmayıp işin süresinin 10/12/2012 tarihine kadar süre talep edildiğini, talebin sözleşmeye aykırı olduğunu, santralin işletmeye alınmasının geciktiği, gecikmenin kar kaybına neden olduğu, geçici kabulün en kısa zamanda yapılması için gerekli önlemlerin alınması aksi halde yoksun kalınan karda dahil tüm zararların tahsili için yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiği, davacı şirket tarafından davalı şirkete keşide edilen 13/03/2014 tarihli ihtarname ile işin sözleşme ve eklerine göre uygun olarak imal edilip teslim edildiği, üretim lisansı alındığı, geçici kabul işlemlerinin yapıldığı, 129.800,00 EURO bedelli faturanın 85.626,00 EURO luk kısmının ödenmediği ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içinde ödenmesi hususunun ihtar edildiği, 19/03/2014 tarihli ...A.Ş.tarafından keşide edilen cevabi ihtarla taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.maddesi kapsamında yüklenilen işin zamanında ve gerektiği gibi tamamlanmadığı, 1.ünitenin hasarlanıp devre dışı kaldığı, santralde, scada sistemi, kontrol sistemi ve izleme sistemleri ile ilgili sorunların devam ettiği, eksiklerin giderilmediği, eksik ve ayıplı ifa nedeniyle doğan zararın tazmini için yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiği, yine 09/04/2014 tarihli ihtarname keşide edildiği, davacı ....Ltd.Şti.tarafından da 16/04/2014 tarihli keşide edilen ihtarname ile işin ayıplı tesliminin söz konusu olmadığı, hakedişe uygun kesilen faturalara da itiraz edilmediğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Asıl davada, davacı taraf, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında edimlerin ifa edildiği 129.800,00 EURO tutarla faturanın bir kısmının ödendiği, bakiye 85.626,00 EURO kısmın ödenmediğinden bahisle işlemiş faizi ile birlikte takip tarihindeki kur üzerinde karşılığı toplam 253.286,68 TL alacağın tahsili için geçilen icra takibine itiraz edildiğinden bahisle itirazın iptali isteğinde bulunmakla, davalı taraf işin eksik ve ayıplı olduğu, davacının alacağının bulunmadığı, birleşen davada ayıp giderin bedeli ve kur farkından kaynakla alacak ile gecikme cezası alacağının oluştuğu iddiası ile bu alacakların tahsili isteğinde bulunmuştur.
Davada uyuşmazlık; taraflar arasında düzenlenen sözleşme uyarınca davacı taşeronun edimlerini eksik ve ayıplı ifa edip etmediği, faturaya konu alacağının olup olmadığı varsa miktarı, eksik ayıplı iş bulunması durumunda ayıp giderin bedeli ve kur farkından kaynaklı ve gecikme cezasından kaynaklı birleşen dosyada davacı iş sahibinin davalı taşerondan alacağının olup olmadığı varsa ne miktarda olduğu hususlarında toplanmaktadır.
Mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; dosya kapsamında, makine mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi, inşaat mühendisi, sözleşme konusunda uzman ve mali müşavirden oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan raporlar kapsamında 1.ünitenin arızalanmasına sebep olabilecek kusurlu işlerin davacı edimi kapsamında yer alan işlerden kaynaklandığının tespit edilemediğinin belirtildiği, sonrasında heyete Scada konusunda uzman ve ayrıca elektromekanik konusunda uzman bilirkişilerde eklenerek keşfen inceleme yaptırıldığı ancak bu aşamada başlangıçtaki heyette var olan makine mühendisi dışında diğer teknik bilirkişilerin çekilme talepleri de değerlendirilerek bu bilirkişiler yerine başka teknik bilirkişiler seçilerek ve ayrıca 2 teknik bilirkişi de eklenerek inceleme yaptırılıp rapor alındığı, bu raporda eksik ve ayıplı iş kapsamında davacının alacağının olmadığının belirlendiği, bu aşamada Ankara Asliye 7. Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyanın iş bu dava dosyası ile birleştirildiği, hem asıl davada alınan iki teknik bilirkişi raporu arasındaki farklılık hem de birleşen davanın değerlendirilmesi ve daha önce alınan raporların da irdelenmesinin yapılmak üzere keşfen inceleme yapılarak rapor alınmış olup, 26/01/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, geçici kabulün 22/03/2013 tarihinde tamamlandığı, davacı tarafça asıl davaya konu 15/04/2013 tarihli faturanın düzenlenip davalıya bakiye alacağın ödenmesi hususunda ihtarname keşide edildiği, ihtarnamenin 14/03/2014 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği, 5 günlük sürenin eklenmesi ile temerrütün 20/03/2014 tarihinde oluştuğu, birleşen dosyada davacı tarafça dava dilekçesinde ayıplı ve eksik işlerin kalem kalem belirtildiği, buna yönelik iddiaların değerlendirildiği, dosya kapsamı itibariyle; eksik ve ayıplı işe ilişkin bir kısım iddialara yönelik belge ve kanıt bulunmadığı, bu hususlarla ilgili davalıya herhangi bir kusur ve sorumluluk atfedilemeyeceği, bir kısmına ilişkin değerlendirmenin göz kontrolü ile yapılması mümkün iken zamanında ikaz edilmediği, geçici kabulde buna ilişkin tespitlerin yer alması gerektiği, bu hususlarda davalıya herhangi bir kusur ve sorumluluk atfedilemeyeceği, bir kısmında yine geçici kabulde bu hususlara ilişkin olumsuz bir durumun bulunmadığı, davalıya herhangi bir kusur ve sorumluluk atfedilemeyeceği, Scada sisteminin doğru çalışmadığına ilişkin somut bir kanıt olmadığı, yataklarda yağlanma sorunu giderildikten sonra da mevcut Scada sisteminin kullanılmaya devam ettiği, geçici kabul aşamalarında yapılan testlerde sorunsuz çalıştığı ve geçici kabul eksiği olarak yer almayan türbin yataklarının sıcaklığının yükselmesi hususunun ve yataklarda yağlanma sorununun birleşen dosyada davalı şirketin kusurundan kaynaklandığının tespit edilemediği, usulüne uygun olarak ayıp ihbarında bulunulduğuna dair bir kayıt olmadığı anlaşılmakla bu şekliyle birleşen davada ayıp giderim bedeli ve kur farkına ilişkin alacak talebinin yerinde olmadığı, gecikme cezası talebine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede geçici kabul işlemlerinin yapıldığı, gecikme cezası haklarının saklı tutulduğuna dair ihtarnamenin karşı tarafa tebliğ edilmediği, sözleşme kapsamında ifaya ekli cezai şart niteliğinde olan gecikme cezası talep edilemeyeceği anlaşılmakla birleşen davada davanın reddine, asıl davada faturaya dayalı bakiye alacakla ilgili olarak taraf defterleri ve dosya kapsamı itibariyle asıl alacağın 249.060,34 TL olduğu, asıl davada davacı tarafça davalıya miktarda belirtilerek alacağın ödenmesi talebinde bulunulduğu, ihtarnamenin 14/03/2014 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede belirtilen 5 günlük sürenin eklenmesi ile temerrütün 20/03/2014 tarihinde oluştuğu, 20/03/2014 temerrüt tarihi ile 06/05/2014 takip tarihi arası 47 gün için işlemiş avans faizi 3.768,32 TL olmakla asıl davanın 252.828,66 TL üzerinden kısmen kabulüne, davacı taraf icra inkar tazminat isteğinde bulunmuş ise de alacağın eser sözleşmesinden kaynaklı olduğu, eksik ve ayıplı iş iddiasının da bulunduğu bu hususların belirlenmesi gerektiği, bu haliyle alacak likit sayılamayacağından davacının, davacı tarafça kötü niyetle takibe geçildiği hususu kanıtlanamadığından ve eser sözleşmesinden kaynaklı davada yasal koşulları oluşmayan davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada;
Davanın kısmen kabulü ile, davalının ... Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında itirazının 249.060,34 TL asıl alacak, 3.768,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 252.828,66 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Tarafların tazminat istemlerinin reddine,
Alınması gerekli 17.270,73 TL harçtan mahkememiz veznesine peşin yatırılan 3.059,55 TL ile icra veznesine peşin yatırılıp mahsup ettirilen 1.266,40 TL toplamı 4.325,95 TL’nin mahsubu ile kalan 12.944,78 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir yazılmasına,
Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 16.766,15 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranlarına göre takdiren %99,82’si olan 16.735,97 TL ile 25,20 TL başvurma ve 4.325,95 TL peşin harç toplamının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan vekalet tasdik harcı 3,80 TL, posta gideri 1.142,95 TL, bilirkişi ücreti 10.750,00 TL, keşif harcı 606,70 TL olmak üzere toplam 12.503,45 TL yargılama giderlerinin %0,18’i olan 22,51 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 26.148,01 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup, reddedilen miktar üzerinden A.Ü.T.T. madde 13/2 uyarınca 458,02 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
2-Birleşen davada;
Davanın reddine,
Alınması gerekli 59,30 TL harcın peşin alınan 29.461,77 TL’den mahsubu ile artan 29.402,47 TL harç bedelinin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan vekalet tasdik harcı 5,20 TL, posta gideri 11,00 TL olmak üzere toplam 16,20 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davalı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup 93.181,30 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Tarafların işbu karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yoluna başvurabileceklerinin belirtilmesine,
Dair oybirliği ile verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.
07/04/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Yargılama Gideri Dökümü
Asıl Davada Davacı
Vekalet Tasdik Harcı: 3,80 TL
Posta Gideri: 1.922,35 TL
Bilirkişi Ücreti: 14.840,00 TL
+
Toplam: 16.766,15 TL