T.C. ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C
ANKARA
ASLİYE SEKİZİNCİ TİCARET MAHKEMESİ
K A R A R
ESAS NO: 2017/273 Esas
KARAR NO: 2021/819
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
ASIL DAVADA
DAVACI : ... - ... - ....
DAVALI : ......
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/04/2017
BİRLEŞEN ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
2018/488 ESAS SAYILI DAVADA
DAVACI : ... - ... -....
DAVALI : .......
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/07/2018
KARAR TARİHİ: 15/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 10/01/2022
ASIL DAVADA
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin iktisadi ve ticari esaslara göre faaliyet gösteren ve sermayesinin tamamı devlete ait bir kamu kurumu olduğunu ve ...madenlerinin aranması, çıkarılması, işlenmesi ve pazarlanması faaliyetlerini yürüttüğünü, ....İşletme Müdürlüğünün çevre sularının toplanması için inşa edilen su toplama göleti seddesinin 4,80 m yükseltilerek 2.544.000 m3 ilave depolama hacmi kazanılması ve ... Deresinin yaklaşık 1.400 m uzatılarak ıslah edilmesi işi için müvekkilince 10/10/2013 tarihinde ihaleye çıkıldığını, yapılan ihale sonucu 10/01/2014 tarihinde davalı ile sözleşme imzalandığını, sözleşme birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tarifelerine dayalı olarak idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 4.899.246,18 TL bedel üzerinden akdedildiğini, sözleşmenin 9.maddesine göre sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağını, yüklenicinin taahhüdün tümünü iş yeri teslim tarihinden itibaren 400 gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmek zorunda olduğunu, 17/01/2014 tarihinde iş yeri teslimi yapılarak işin ikmal tarihinin 20/02/2015 tarihi olarak belirlendiğini, 19/02/2015 tarihinde davalı firmaya 947.883,69 TL ilave iş verilerek işin ikmal tarihinin 13/08/2015 olarak revize edildiğini, 30/11/2015 tarihi 8 nolu hakedişe göre işin %82'sinin tamamlandığını, davalıya 05/10/2015 tarihli yazı ile işin bitirilmesi için 30/11/2015 tarihine kadar süre verildiğini, yine 26/01/2016 tarihli yazı ile 01/04/2016 tarihinden itibaren 15 gün içerisinde sahada faaliyet olmaması durumunda... 47.maddesi hükümleri doğrultusunda sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiğini, 01/04/2016 tarihinden itibaren 15 gün içerisinde sahada faaliyete başlanması şartıyla 90 gün süre verildiğini, verilen sürelere rağmen hiçbir faaliyette bulunulmaması üzerine 18/04/2016 tarihli yazı ile 15/04/2016 tarihinden başlamak üzere 10 gün süre verildiği, verilen sürede imalatlara başlanmaması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin son kez ihtar edildiğini, işin tamamlanmaması üzerine sözleşmenin 21/09/2016 tarihli genel müdürlük oluru ile feshedildiğini, müvekkili Genel Müdürlük ....İşletme Genel Müdürlüğünün üretim faaliyetlerinin aksamaması ve atık depolama sorunu yaşanmaması amacıyla 21/11/2016 tarihinde ihaleye çıkıldığını ve 24/11/2016 tarihinde 1.648.150,00 TL bedel üzerinden imzalanan sözleşme ile dava dışı şirkete tamamlattırıldığını, davalının 30/10/2015 tarihinden sonra ihale konusu işin yapılacağı sahada aktif şekilde çalışma yapmaması, yapılmış imalatların korunması için gerekli önlemleri almaması ve kış şartlarının zorlu geçmesi nedeniyle bazı imalatların bozulduğu, kullanılamaz hale geldiği ve bozulan imalatlar karşılığının 290.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini, kurum zararının toplam 1.273.206,60 TL olarak belirlendiğini, davalıya gönderilen 30/11/2016 tarihli yazı ile zararın ödenmesinin ihtar edildiğini, verilen sürede kurum zararının ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fesih nedeniyle oluşan 1.273.206,60 TL kurum zararının temerrüt tarihi olan 09/12/2016 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP: Davalıya tebligat yapılmış, cevap dilekçesi sunulmamış, yargılama sırasında davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olup davalı vekili 16/12/2020 tarihli dilekçesinde; bilirkişi raporlarına itirazlarını bildirmiş, bilirkişi raporlarında eksik ve hatalı tespitler ile maddi gerçeğe ve hukuka aykırı değerlendirmeler yapıldığını bu nedenle tüm deliller toplandıktan sonra başka bir heyetten rapor alınması isteğinde bulunmuştur.
BİRLEŞEN ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
2018/488 ESAS SAYILI DAVADA
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacıya ait ...sahalarından birinin bakım-onarım, taşıma temizlik, yemek hazırlama baraj, sulama tesisi, çevre düzenlemesi, sondaj vb işleri 3. kişilere yaptırılması için ihaleye çıkartıldığını, ihale sonucunda davalı yan ile 10/01/2014 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği davalının ne zaman işe başlanacağı ve işi tamamlama tarihinin belirtildiğini, davalının süresinde işi yetiştirmediğini, bu sebeple defalarca süre verilmesine rağmen işin tamamlanmadığını, bu sebeple 21/09/2016 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, fesih nedeniyle uğranılan zararın tazmini için Ankara ... . Asliye Ticaret Mahkemesi'ne 2017/273 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını ve davanın sürdüğünü, iş bu davada feshedilen sözleşme için vergi dairesine ödenen 5.393,46 TL karar pulu, 8.986,94 TL damga vergisi, 7.851,15 TL cezalı ödeme bedeli, 56.873,02 TL kesin teminat ile 4.586,23 TL güncelleme farkı toplamı 83.689,80 TL nin fesih tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP: Davalıya tebligat yapılmış, cevap dilekçesi sunulmamış, yargılama sırasında davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olup davalı vekili 16/12/2020 tarihli dilekçesinde; bilirkişi raporlarına itirazlarını bildirmiş, bilirkişi raporlarında eksik ve hatalı tespitler ile maddi gerçeğe ve hukuka aykırı değerlendirmeler yapıldığını bu nedenle tüm deliller toplandıktan sonra başka bir heyetten rapor alınması isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE: Asıl davada istek; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin davacı tarafça haklı feshedildiği iddiası ile bozulan imalatlar karşılığı, sözleşmeye göre kalan işler, fesih, damga vergisi, kesin teminat güncelleme farkı ve gecikme cezasından kaynaklı kurum zararının tahsili, birleşen davada istek; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin davacı tarafça haklı feshedildiği iddiası ile taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında ilave işlere ait karar pulu, damga vergisi, ceza, kesin teminat ve güncelleme farkından kaynaklı kurum zararının tahsili isteğine ilişkindir.
Deliller toplanıp, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi heyeti 09/05/2018 tarihli raporlarında sonuç itibariyle; davacı idare ile davalı arasında imzalanan 10/10/2014 tarihli sözleşme ile davalının üstlendiği işi geciktirmesi nedeniyle uğranılan zararın, işin başka bir firmaya tamamlatılmasından dolayı 372.067,76 TL, kesin teminatın güncellenmesi bedeli 21.116,00 TL, gecikme cezası 519.225,44 TL ve fesih damga vergisi olarak 9.259,57 TL olmak üzere toplam 921.668,77 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir. Mevcut bilirkişi heyetine bir inşaat mühendisi bilirkişi de eklenerek oluşturulan bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile itirazların da değerlendirilmesi için ek rapor alınmış olup bilirkişi heyeti 13/12/2018 tarihli raporlarında, raporda ayrıntıları ile açıklandığı üzere davalının üstlendiği işte, hava şartları, göldeki su seviyesinin yükselmesi ve kaya ocağı izninin son bulması nedenleri ile gecikmeye uğradığı, bu nedenle idarenin talep edilen süre uzatımlarını vermeyerek gecikme cezaları uygulamasının yerinde olmadığını, bu şartlar altında ihalenin feshinin yerinde olmadığını, davacı idarenin bozulan imalatlardan dolayı talep ettiği bedelin 7 no'lu hakedişte idarenin şartnameleri uygun bularak 17.200 m2 geomembran ve 25.200 m2 geotekstil uygulamasını onayladığı da nazara alınarak bozulan imalat adıyla talebin yerinde bulunmadığını, sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanmadığı ve davalıdan kaynaklı zarara uğramadığı görüşünde olduklarını bildirmişlerdir.
Dosya kapsamı da nazara alınarak, süre uzatımları durumları, davalının bu yöndeki taleplerinin yerinde olup olmadığı, davacının yeniden ihaleye çıkışının yerinde olup olmadığı ve bu kapsamda alacaklarının bulunup bulunmadığı, varsa miktarı hususunda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi heyeti 31/10/2019 tarihli raporlarında sonuç itibariyle; iş programının gerisinde imalat gerçekleştirildiği, idare tarafından cezalı da olsa gerekli süre uzatımları verildiği anlaşılmakla birlikte yüklenicinin en son 25/07/2016 tarihli yazısında belirttiği süre de geçmesine rağmen işin tamamlanmadığı anlaşılmakla takdiri mahkemeye ait olmak üzere sözleşmenin feshinin haklı olduğunun düşünüldüğünü, bu durumda davacı kurumun uğramış olduğu zararın; bozulan imalatlar karşılığı 287.431,01 TL, sözleşmeye göre kalan işler 372.067,75 TL, fesih damga vergisi 9.259,57 TL, kesin teminat güncelleme farkı 38.204,50 TL, (taleple bağlı kalınarak 31.784,77 TL) gecikme cezası 292.941,38 TL olmak üzere toplam 1.021.233,18 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.
Davacı vekili 26/11/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile kesin teminat güncelleme farkı alacağını 31.784,77 TL'den 38.204,50 TL'ye yükselterek harcını ikmal etmiştir.
Ana dosyanın bilirkişide olduğu aşamada Ankara Asliye 6. Ticaret Mahkemesinin 2018/488 esas sayılı dava dosyası işbu dosya ile birleştirilmiş olup, birleşen dosyaya yönelik alacağın olup olmadığı, varsa miktarı hususunda ve asıl davada da rapora itirazların değerlendirilmesi için mevcut bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış olup bilirkişi heyeti 13/11/2020 tarihli ek raporlarında; birleşen davada davacının alacağının karar pulu kaleminden 5.393,45 TL, damga vergisi ve cezası kaleminden 12.970,98 TL, kesin teminat kaleminden 56.873,02 TL, güncelleme farkı kaleminden 4.586,23 TL olmak üzere toplam 79.823,68 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.
Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi ve gelen yazı cevaplarının değerlendirilmesi ve ayrıca 2 ihale bedeli arasındaki fark zarar konusunda Yargıtay uygulamaları da nazara alınarak ilk ihaledeki ikinci teklif veren yönünden kalan işler bedeli ve ikinci ihale bedeli arasındaki fark yönünden irdelemesinin de yapılması için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış olup, bilirkişi heyeti 07/06/2021 tarihli ek raporlarında davacı tarafça 9.259,57 TL tutarındaki fesih damga vergisine ilişkin ödeme ,01ergisi alacağının 22.230,55 TL olduğunu, davalı tarafın itirazlarının değerlendirilmesi sonucunda önceki raporda yer alan tespit ve değerlendirmelerde bir değişiklik olmadığını, menfi zararın hesaplanmasında ikinci ihalenin ilk ihale ile aynı koşullarda yapıldığını, ilk ihaledeki ikinci en avantajlı teklifin tespit edilebilmesi için ihale komisyonu kararının bir örneğinin dosyaya kazandırılması gerektiğini bildirmişler, davacı vekiline raporda belirtilen ilk ihaledeki ihale komisyon kararı örneğini sunmak üzere süre verilmiş, sunulduktan sonra dosya mevcut bilirkişi heyetine tevdi edilmiş olup, bilirkişi heyeti 21/06/2021 tarihli ek raporda iki ihale bedeli arasındaki fark kapsamında talep edilebilecek menfi zararın 277.721,25 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.
Alınan her iki bilirkişi heyeti raporu içeriği ve iki rapor arasındaki çelişkiler de nazara alınarak asıl ve birleşen dosya üzerinde her iki rapordaki hususlarında irdelemesi yapılarak davacının asıl ve birleşen dosyada zarara konu alacak taleplerinin yerinde olup olmadığı, varsa miktarı hususunda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi heyeti 15/11/2021 tarihli raporlarında; dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi ile davacı idarenin sözleşmenin feshi işleminde haklı olmakla birlikte bu konudaki nihai takdirin mahkemeye ait olacağını, kurum zararının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise ne miktarda olduğu hususları yönünden yapılan incelemede, asıl davada bozulan imalatlar karşılığı zarar talebinin yerinde olmadığını, sözleşmeye göre kalan işler bedelinin 372.067,76 TL, fesih damga vergisi alacağının 9.259,57 TL, kesin teminat güncelleme farkının 38.204,50 TL, gecikme cezasının 292.941,38 TL olmak üzere toplam 712.473,20 TL, birleşen dava yönünden karar puluna konu alacağın 5.393,45 TL, damga vergisine konu alacağın 8.986,94 TL, cezalı ödeme bedelinin 7.851,15 TL, kesin teminat bedelinin 56.873,02 TL ve teminat güncelleme farkının 4.586,23 TL olmak üzere toplam 83.690,79 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.
Dosya kapsamından; taraflar arasında .... Deresi ıslahı ve su toplama havuzu kapasite artırımı yapım işine ait 10/01/2014 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşmenin uyuşmazlık konusuna ilişkin bazı maddelerinin incelenmesinde;
Madde 3, "İşin Adı, Yapılma yeri, Niteliği, Türü ve Miktarı”
“3.1. İşin Adı: .... Deresi Islahı Ve Su Toplam Havuzu Kapasite Artırımı Yapım işi, 3.2. İşin Yapılma Yeri: Kırka - ... 3.3. İşin Niteliği, türü ve miktarı; (12 adet kalem işin miktarları belirtilmiştir.) ....İşletme Müdürlüğünün çevre sularının toplanması için inşa edilen su toplama göleti şeddesinin 4,80 m yükseltilerek 2.544.000 m3ilave depolama hacmi kazanılması ve ... Deresinin yaklaşık 1.400 m uzatılarak ıslah edilmesi,”
Madde 6: “Sözleşme türü ve bedeli” “6.1. Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile biri fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 4.899.245,18 TL bedel üzerinden akdedilmiştir. 6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
Madde 8: “Sözleşmenin ekleri”
“8.1.Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale Dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir. 1) Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2) İdari Şartname, 3) Sözleşme Tasarısı, 4) Birim Fiyat tarifleri ve Cetveli, 5) Mahal Listesi, 6) Özel teknik Şartname, 7) Genel teknik Şartname, 8) Ön/kesin projeler, 9) Açıklamalar”
Madde 9: “İşe Başlama ve Bitirme Tarihi” “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde Yapım işleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. 9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 400 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından ayrıca süre uzatımı verilmez, 9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12.-01.04 tarihleri arasındaki (120) gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir.
Madde 18: “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” “18.1. Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümler uygulanır.
Madde 25: “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi,” “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. 25.2. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %60,03 oranında Gecikme Cezası uygulanacaktır. 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. 25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak hakkediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır. 25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde günlük gecikme cezasının sözleşme bedeli üzerinden alınır. 25.6. Kısmı gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.
Madde 26: “Sözleşmenin Feshine İlişkin Şartlar” “26.1. Sözleşmenin İdare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır. ...” hükmünün yer aldığı ve toplam 35 maddeden ibaret olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 47.maddesi, sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları başlıklı olup, idarenin sözleşmeyi feshetme hallerinin bentler halinde belirtildiği, 18. bentte sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişinin idarece belirlenecek bir süre içerisinde yüklenici ile birlikte 40.maddedeki esaslara göre yapılacağı, yüklenicinin gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği taktirde idarenin bu hakedişi tek taraflı olarak yapacağı ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamayacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.
Hakedişlerin 1 numaralı hakedişten 8 numaralı hakediş (8 dahil) yapıldığı, 7. ve 8. hakedişlerde davalı yüklenicinin itirazi kayıt şerhinin bulunduğu, bu kayıtla ödeme yapıldığı, ilk sözleşme bedeli olan 4.899.245,18 TL kapsamında 1 numaralı hakedişe göre imalat oranının %5.43, 2 numaralı hakedişe göre %29.36, 3 numaralı hakedişe göre %53.74, 4 numaralı hakedişe göre %78.87, 5 numaralı hakedişe göre %80.35, 6 numaralı hakedişe göre %86.01 oranında imalat yapıldığı, dava konusu işin süresi bitmeden davacı idare tarafından 19/02/2015 tarihli olur ile davalı yükleniciye 947.883,69 TL ilave iş verilerek işin bitim tarihinin 13/08/2015 tarihi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
7 numaralı hakedişe göre 01/04/2015 - 31/10/2015 tarihleri arasında 7 aylık sürede sözleşme fiyatları ile 387.581,68 TL imalat yapıldığının belirlendiği, bu imalatın ilk sözleşme bedelinin %7,91'i oranında, ek sözleşme bedelinin ise %6,63'ü oranında olduğu, 8 numaralı hakedişe göre 01/11/2015 - 30/11/2015 tarihleri arasında 1 aylık sürede sözleşme fiyatları ile 182.456,00 TL imalat yapıldığının belirlendiği, bu yapılan imalatın ilk sözleşme bedelinin %3,72'si oranında, ek sözleşme bedelinin %3,12'si oranında olduğu, 2015 yılında sözleşme fiyatları ile %11,63 oranında, ek sözleşme fiyatları ile %9,73 oranında imalat yapıldığı belirlenmiştir.
Asıl ve birleşen davada uyuşmazlık; davacının sözleşmeyi feshinin haklı olup olmadığı, haklı ise asıl davada bozulan imalatlar karşılığı, sözleşmeye göre kalan işler, fesih damga vergisi, kesin teminat güncelleme farkı ve gecikme cezasından kaynaklı alacak talebinin ve yine ilave işler kapsamında karar pulu, damga vergisi, cezalı ödeme bedeli, kesin teminat ile güncelleme farkına konu alacak taleplerinin yerinde olup olmadığı, varsa ne miktarlarda olduğu hususlarında toplanmaktadır.
Davacı idare tarafından davalıya 05/10/2015 tarihinde gönderilen yazı ile davalı firmaya verilen 13/08/2015 tarihli iş süresinin 30/11/2015 tarihine kadar uzatıldığı, bu süre içerisinde işin bitirilmediği, 26/01/2016 tarihli yazı ile 01/04/2016 tarihinden itibaren 15 gün içinde sahada faaliyete başlamak koşulu ile 90 gün süre verildiği, davalı yüklenicinin 25/07/2016 tarihli yazısında işe başladıkları 22/07/2016 tarihi itibariyle su kotunun düşürüldüğü, bu engelin ortadan kalkması ile 30/08/2016 tarihine kadar işi bitireceklerini taahhüt etmesine rağmen işin bitirilmediği, 21/09/2016 tarihine kadar beklenildiği ve davalı firmanın işi tamamlamaması nedeniyle 21/09/2016 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiği, sözleşme ve yapım işleri genel şartnamesinin 47.maddesi kapsamında sözleşmenin feshinin haklı olduğu, 31/10/2019 tarihli ikinci bilirkişi heyeti ve 15/11/2021 tarihli üçüncü bilirkişi heyeti raporlarındaki feshin haklı olduğu hususundaki görüşler, dosya kapsamı ve mevcut delillere göre yerinde olmakla birinci bilirkişi heyetinin 13/12/2018 tarihli feshin haksız olduğu yönündeki görüşüne katılınmamış, birinci bilirkişi heyeti ve ikinci bilirkişi heyeti raporu arasındaki çelişkinin giderildiği üçüncü bilirkişi heyeti raporu da alınmış ve dosya kapsamı ve yukarıda açıklanan gerekçelerle feshin haklı olduğu kanaatine varılmıştır.
Asıl davada davacı vekilinin birinci kalem talebi bozulan imalatlarla ilgili 290.000,00 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; 07/10/2016 tarihli tasfiye geçici kabul tutanağında ... sedde yükseltme işinin tamamlandığı, ancak üst kotlarda bozulmaların olduğunun görüldüğü, membran topuk dolguları ile sedde üzeri kenetleme işinin tamamlanmadığı, membran üzeri koruma betonunun çok az bir kısmı yapıldığı, ancak yapılan betonların uygun vasıfta bulunmadığı.... şeklinde ifadelere yer verildiği, işin ikmalinin tasfiye geçici kabul tutanağındaki eksik ve kusurlu işlere göre yapılması gerektiği, ayrıca talep edilen bedel ile ilgili olarak dosyaya herhangi bir belge de sunulmadığı, bu işlerin 24/11/2016 tarihli sözleşmedeki ikmal işler kapsamında olması gerektiği, bu kalem talebin yerinde olmadığı 1. ve 3. heyet raporunun bu kapsamda birbirini teyit eder nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
Asıl davada davacı vekilinin ikinci kalem talebi sözleşmeye göre kalan işlerle ilgili 372.067,76 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; bu kalem talebin içeriği itibariyle iki ihale bedeli arasındaki fark zarara ilişkin olmakla, Yargıtay uygulamaları da nazara alınarak ilk ihaledeki ikinci teklif veren yönünden kalan işler bedeli ve ikinci ihale bedeli arasındaki fark yönünden değerin belirlenmesi gerektiği, davalı firmadan sonra en avantajlı ikinci teklifin 4.970.502,44 TL bedelle Selman Özkan'a ait olduğu, dava konusu sözleşme bedeli 4.899.245,18 TL, 947.883,69 TL'lik iş artışı ile birlikte toplam sözleşme tutarı 5.847.178,87 TL, 8 nolu hakediş itibariyle 4.783.778,63 TL olup bu durumda, kalan imalat bedelinin 1.063.350,24 TL oranının %18,18585264 olarak tespit edildiği, en iyi ikinci teklif %19,348 keşif artışı ile (4.970.502,44 TL x 1,1934754549) = 5.932.172,66 TL olacağı, en iyi ikinci teklife göre kalan imalat bedeli 1.078.816,18 TL olup, yarım bırakılan işlerin ikmal ihalesi ile en uygun teklifi 1.648.150,00 TL'den (bu ikinci ihalenin ilk ihale ile aynı koşullarda yapıldığı) kalan imalat bedeli toplamının düşümü ile belirlenen miktarın 569.333,82 TL olarak hesaplandığı, ancak davacı tarafça bu kapsamdaki zarar iki ihale arasındaki bedel farkı olarak değil kalan iş bedeli ile sınırlı istenmiş olup, sözleşmeye göre kalan işler bedeli olan 372.067,75 TL (1.648.150,00 TL - 1.276.082,25 TL) ile sınırlı olarak bu kalemden alacağın 372.067,75 TL olduğu kanaatine varılmıştır.
Asıl davada davacı vekilinin üçüncü kalem talebi fesih damga vergisi ile ilgili 9.259,57 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafça fesih sebebi ile 9.259,57 TL damga vergisi ödendiği, davacı tarafça sözleşmenin feshi haklı olmakla bu kalem talebin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Asıl davada davacı vekilinin dördüncü kalem talebi kesin teminat güncelleme farkı ile ilgili 31.784,77 TL alacağa ilişkin olup, ıslahla bu kalem talep 6.419,73 TL artırılarak 38.204,50 TL'ye yükseltilmiş, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26.maddesi sözleşmenin feshine ilişkin şartlar başlıklı olup, sözleşmenin idarece veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 22/2.maddesinde, bu kanunun 19,20 ve 21.maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar DİE'ce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği .... hükmünün yer aldığı, buna göre yapılan hesaplamaya ilişkin ikinci ve üçüncü bilirkişi heyet raporunda 38.204,50 TL olarak hesaplanmış olup, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, ıslah talebi de nazara alınarak bu miktar talebin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Asıl davada davacı vekilinin beşinci kalem talebi gecikme cezası ile ilgili 570.094,50 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmeye göre verilen ek süre ile birlikte işin süresinin 13/08/2015 tarihinde bittiği, 7 numaralı hakedişte 13/08/2015 - 30/10/2015 tarihleri arasındaki 78 gün için 136.822,92 TL gecikme cezası uygulaması yapıldığı ve hakedişten kesildiği, 8 nolu hakedişte 30/11/2015 tarihine kadar 30 gün için 52.624,20 TL hakedişten ceza olarak kesildiği, her iki cezanın ve kesintinin ikinci ve üçüncü bilirkişi raporunda uygun olduğunun belirlendiği ve bu belirlemenin dosya kapsamı ve sunulan belgeler itibariyle yerinde olduğu, davacı tarafın 17/05/2016 tarihli yazısında atık göletlerindeki su seviyelerinin kritik eşikte olması sebebiyle projenin en kısa sürede tamamlanmasının gerektiğinin belirtildiği davalı tarafça 25/07/2016 tarihli yazıda, bu durumun 22/07/2016 tarihine kadar devam ettiği, bu tarihten itibaren su kotunun düşürüldüğünün belirtildiği, bu süre içerisinde davalı yükleniciden kaynaklanmayan nedenler ile çalışma ortamının sağlanamadığı, atık göletinde su seviyesinin yükselmesi nedeniyle kapillarite etkisi ile daha üst kotlarda su seviyesinin yükselebileceği ve çalışma ortamını etkileyebileceğinin belirlendiği, bu süre içerisinde 16/03/2016 - 22/07/2016 tarihleri arası 128 gün için cezalı çalışma uygulamasının yerinde olmadığı, 7 ve 8 numaralı hakedişlerden 01/12/2015 - 21/09/2016 tarihleri arasında gecikme 295 gün olarak hesap edilmiş olup, atık göletinin davacı idare tarafından kullanılması nedeniyle 128 gün ilave süre verilmesi gerektiği, (295-128)x1754,14 TL/gün 292.941,38 TL olmakla bu durumda 292.941,38 TL gecikme cezası talebinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle asıl davada iki ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklı kalan işler kapsamında alacağın 372.067,75 TL, fesih damga vergisi 9.259,57, kesin teminat güncelleme farkı 38.204,50 TL ve gecikme cezası kaleminden 292.941,38 TL olmak üzere toplam 712.473,20 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, davacı tarafça davalıya (kesin teminat güncelleme farkı kalemi 31.784,77 TL olarak) miktar da belirtilerek ödeme yapması isteğini içerir 30/11/2016 tarihli ihtarın 03/12/2016 tarihinde tebliğ edildiği, 15/12/2016 tarihine kadar ödenme isteğinde bulunulduğu anlaşılmakla, alacağın 706.053,47 TL'sine (372.067,75 TL + 9.259,57 TL + 31.784,77 TL + 292.941,38 TL) 16/12/2016 temerrüt tarihinden itibaren, geri kalan 6.419,73 TL'sine 26/11/2019 ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen davada 947.883,69 TL tutarındaki ilave işler kapsamında karar pulu, damga vergisi, cezalı ödeme bedeli, kesin teminat ile güncelleme farkından kaynaklı alacak ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre;
Birleşen davada davacı vekilinin birinci kalem talebi karar pulu bedeli ile ilgili 5.393,46 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; karar pulu oranı %0,569 olup bedelinin 947.883,69 TL ilave işler bedeli kapsamında 5.393,45 TL olarak belirlendiği, sözleşmenin haklı nedenle davacı tarafça feshi nedeniyle davacı tarafça vergi dairesine ödenen bu bedelin tahsili talebinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Birleşen davada davacı vekilinin ikinci kalem talebi fesih damga vergisi ile ilgili 8.986,94 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; dosyaya sunulan 31/05/2018 tarihli tahakkuk işlemi ile toplam 22.230,55 TL damga vergisi ve cezası ödendiği, bu ödemenin 5.393,46 TL'sinin karar pulu, 8.986,94 TL damga vergisi ve 7.851,15 TL damga vergisi cezası toplamı olduğu davacı tarafça belirtilmiş olup, davacı tarafça fesih sebebi ile 8.986,94 TL damga vergisi ödendiği, ancak toplam talebin dava dilekçesinde 83.689,80 TL olarak belirtildiği, buna dayanak tabloda da damga vergisi 8.985,94 TL olarak belirtilemekle davacı tarafça sözleşmenin feshi haklı olmakla bu kalem talebin (8.985,94 TL) yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Birleşen davada davacı vekilinin üçüncü kalem talebi damga vergisi cezasına ilişkin olup yukarıdaki paragrafta da belirtildiği üzere 31/05/2018 tarihli tahakkuk işlemi toplamı 22.230,55 TL'nin 7.851,15 TL'sine ilişkin ödeme damga vergisinin cezasına ilişkin olup, davacı tarafça sözleşmenin feshi haklı olmakla bu kalem talebin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Birleşen davada davacı vekilinin dördüncü kalem talebi kesin teminat bedeli ile ilgili 56.873,02 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; idari şartnamenin 40.maddesine göre ihale bedelinin %6'sının kesin teminat olarak verilmesi gerektiği, ilave iş ile ilgili olarak kesin teminat bedeli 56.873,02 TL olarak ikinci ve üçüncü bilirkişi heyet raporlarında hesaplanmış olup, bu kalem talebin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Birleşen davada davacı vekilinin beşinci kalem talebi kesin teminat güncelleme farkı ile ilgili 4.586,23 TL alacağa ilişkin olup, bu alacak talebine yönelik mahkemece yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporları içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; ikinci ve üçüncü bilirkişi heyeti raporunda kesin teminat bedelinin 56.873,02 TL, güncelleme değerinin 61.459,25 TL olarak hesaplandığı, güncellenen fark bedelin 4.586,23 TL olduğu anlaşılmakla bu kalem talebin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle birleşen davada karar pulu bedeli 5.393,46 TL, damga vergisi bedeli 8.986,94 TL (talep toplam 83.689,80 TL içinde 8.985,94 TL olup, taleple bağlı kalınması gerektiği), damga vergisi cezası 7.851,15 TL, kesin teminat bedeli 56.873,02 TL, güncelleme farkı 4.586,23 TL olmak üzere toplam 83.689,80 üzerinden kabulüne, dava tarihi öncesi itibariyle temerrüt oluşmadığından alacağa dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Asıl davada;
Davanın kısmen kabulü ile, 712.473,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, alacağın 706.053,47 TL'sine 16/12/2016 temerrüt tarihinden itibaren, geri kalan 6.419,73 TL'sine 26/11/2019 ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Alınması gerekli 48.669,04 TL harçtan mahkememiz veznesine peşin yatırılan 21.743,19 TL ile 110,00 TL ıslah harcı toplamı 21.853,19 TL’nin mahsubu ile kalan 26.815,85 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir yazılmasına
Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 12.115,60 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranlarına göre takdiren %55,96'sı olan 6.779,89 TL ile 31,40 TL başvurma ve 21.743,19 TL peşin harç ile 110,00 TL ıslah harcı toplamının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan 7,80 TL vekalet tasdik harcından ibaret yargılama giderinin %44,04’ü olan 3,44 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 52.673,66 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 45.086,67 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Birleşen davada;
Davanın kabulü ile, 83.689,80 TL'nin 04/07/2018 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gerekli 5.716,85 TL harçtan peşin alınan 1.429,22 TL'nin mahsubu ile kalan 4.287,63 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir yazılmasına
Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.470,32 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Davacı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup 11.679,67 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Tarafların işbu karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yoluna başvurabileceklerinin belirtilmesine,
Dair oybirliği ile verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/12/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Yargılama Gideri Dökümü
Asıl Davada Davacı
Vekalet Tasdik Harcı: 20,20 TL
Bilirkişi Ücreti: 11.650,00 TL
Posta Masrafı: 445,40 TL
+
TOPLAM 12.115,60 TL
Yargılama Gideri Dökümü
Birleşen Davada Davacı
Vekalet Tasdik Harcı : 5,20 TL
Başvurma ve Peşin Harç : 1.465,12 TL
+
TOPLAM 1.470,32 TL