T.C. ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
K A R A R
ESAS NO: 2021/147 Esas
KARAR NO: 2021/232
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 04/06/2015
KARAR TARİHİ: 14/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 19/04/2021
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; 012/140521 İhale kayıt nolu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21. maddesinin b bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan 250.000 ton pulverize( öğütülmüş) kireçtaşı ihalesi davacı uhdesinde kaldığı, 4.425.000 Euro bedelli ...ile sözleşme 01.11.2012 tarihinde imzalandığı, sözleşme gereği ...’ın ihtiyacı olan 250.000 ton pulverize kireçtaşının davacı yüklenici tarafından idareye teslimi üstlenildiği, sözleşmenin süresi 8 ay olup, ödemeye esas para birimi Euro olduğu, muayene ve kabul komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren yüklenicinin talebi üzerine en fazla 15 gün içinde yükleniciye veya vekiline ödeme yapmak zorunda olduğu, malın teslim alınma şekli ve şartlarının sözleşme 10. maddesi hükmü uyarınca teknik şartnamenin 6. maddesinde gösterildiğini, 6.1 maddesi gereğince aylık ihtiyaç ve sevk proğramı en geç bir önceki ayın 25 inde idare tarafından yükleniciye bildirileceği hükmü yer aldığı, sözleşmenin yapılmasından 60 gün sonra davacı ...’a kireçtaşı teslimatı yapmaya başladığı, 250.000 ton kireçtaşı teslimatı yapılarak sözleşme konusu edim sözleşmeye uygun yerine getirildiği ancak bu teslimata karşılık 4.425.000 Euro tutarındaki ücretten haksız olarak serbest silis cezası, gecikme cezaları, parça büyüklüğü cezaları kesildiği, Çan Termik santraline tedarik edilen kireçtaşındaki silis (Sİ02) oranı bazı teslimlerde teknik şartnamenin 1.1 maddesinde belirlenen orandan daha yüksek olması sebebiyle aynı şartnamenin 4.1 madde uyarınca ceza uygulandığı, söz konusu ceza teslimat yapılmış olmasına ve malzeme yakılıp tüketilmiş olmasına rağmen hiçbir ödemede bulunulmaması yani hiçbir hakediş yapılmaması şeklinde olduğu, somut olayda 4., 23., 24. hakedişlerin kesilen serbest silis cezası sebebiyle yapılamadığını, ihale öncesi yapılan analizlerde teknik şartnamedeki değerleri sağlayan kireçtaşı özellikleri, maden ocağındaki çalışmalar devam ettikçe doğal sebeplerden ötürü silis değerleri bakımından farklılık göstermeye başladığı,silis değerindeki artış anılan hak ediş dönemlerinde şartnamedeki değeri aştığı için bu dönemlerde davacıya hiçbir ödeme yapılmadığı, 09.02.2013 tarihli 4. hakediş döneminde 5007 ton kireçtaşı teslimatı yapıldığı ve bu teslimata karşılık gelen 5007 x 17.70 Euro (birim fiyatı)= 88.623,9 Euro tutarındaki ödeme gerçekleştirilmediği, ...tarafından ödeme yapılmamasına gerekçe olarak 4 numaralı hakediş numunesindeki serbest silis oranının %0.69 olduğu ve bu oranın teknik şartnamenin 1.2. mdsinde öngörülen %0.56 oranının üzerinde olduğu,buna karşılık davacı 16627 ve 31.03.2013 tarihli faturada söz konusu 5007 ton kireçtaşından alınan numunenin İstanbul Teknik Üniversitesine ("ITÜ") incelenmek üzere gönderildiğini ve bu inceleme neticesinde çıkacak sonucun olumlu olması üzerine söz konusu kireçtaşı miktarının davalı tarafa ayrıca fatura edileceği ihtirazi kayıtla ifade edildiği, nitekim İTÜ Laboratuvarı silis değerlendirme alanında uluslararası standartlara uygun akreditasyonu bulunmamasına rağmen alınan numuneler bu laboratuvara gönderildiği,akreditasyonu olmayan bir laboratuvarın sonuçları kabul olmayacağı gibi, ceza işlemi de uygulanamayacağı, İTÜ'nün silis testi için akredite olan bir laboratuvar mevcut olmadığından dolayı tanzim ettiği silis değerlendirme raporu geçersiz olup; yok hükmünde olduğu, 20.06.2013 - 01.07.2013 tarihlerine ilişkin 23 ve 24. hakediş döneminde 11.243,66 ton kireçtaşı teslimi yapılarak davacıya bu teslimata karşılık gelen 11.243,66 x 17.70 Euro (birim fiyatı) 199.012,782 Euro tutarındaki ödeme gerçekleştirilmediği, bu durum ...'nin davacıya göndermiş olduğu 22.07.2013 tarih ve 41102238-100-37053 sayılı yazısıyla sabit olduğu, yazıda 23 numaralı hakediş bakımından teslim edilen kireçtaşı numunesindeki serbest silis oranının %0,83 olduğu; 24. hakediş bakımından ise teslim edilen kireçtaşı numunesindeki serbest silis oranının %0,92 olduğu belirtildiği, teknik şartnamenin 1.2. maddesindeki silis oranının %56 olduğu yinelendiği, davacı tarafından 22.07.2013 tarihinde davalı ...'ye gönderilen bir yazı ile bu duruma itiraz edilerek davalı tarafından sözleşmeye uygun davranılması istendiği, toplamda üç hakediş dönemine ait yapılan teslimata karşılık yapılması gereken 88.623,9 + 199.012,782= 287.636,682 Euro + KDV) tutarındaki ödeme "silis miktarının uygun olmadığı" gerekçesiyle yapılmadığını, Davacı 26.07.2013 tarihli dilekçesinde teknik şartnamede kireçtaşında bulunması gereken serbest silis oranının %0.56 olarak belirlendiğini ancak civar ocaklardan temin edilen kireçtaşı ile kurulan fabrikada öğütülen kireçtaşındaki serbest silis oranında farklılıklar oluştuğunu ve bu nedenle işletmeye teslim edilen bir miktar kireçtaşının ödemeye konu olmadığını belirterek, bölgede bulunan kireçtaşı maden ocaklarından %0.56 oranından düşük serbest silis içeren kireçtaşı temininin mümkün olmaması nedeniyle taahhüdün tamamlanması için ek süre verilmesini talep ettiği, ... Termik Santrali işletme Müdürlüğü (Termik Santraller Daire Başkanlığı aracılığıyla) 05.08.2013 tarih ve 60426 sayılı yazısı ile davacının süre uzatım talebini davalı ...'ye gönderdiği, ...20.08.2013 tarihli yazısı ile süre uzatım talebini Kamu İhale Kurumu'na ilettiği, Kamu İhale Kurumu ...’ın mücbir sebep hususundaki görüşünü sorduğu, ...Kamu İhale Genel Tebliği 25.3 md sini dikkate alarak mücbir sebebe konu olayın önceden öngörülebilir olup olmadığı hususu hakkında görüşünü oluşturup Kamu İhale Kurumuna gönderdiği, davalı ...somut olaydaki durumun kuşkuya mahal vermeyecek şekilde mücbir sebep teşkil ettiği sonucuna ulaştığı, gerçekten elektrik üretimi için kullanılan kömürdeki serbest silis oranı %12 iken kireçtaşındaki %0,56 oranı çok düşük ve hakkaniyete aykırı olduğu , söz konusu malzemenin tamamen doğal ortamdan temin edildiği gözönüne alındığında silis oranındaki çevresel faktörler nedeniyle kaynaklanan fazlalığın tamamen öngörülemez olduğu aşikar olduğu, davalı ...iki üniversiteden aldığı üç bilimsel raporu değerlendirerek davacının öngörülemez ve önlenemez bir sorunla karşılaştığı ve edimini ifada zorluğa düştüğünü kabul ettiği, davacıya ek süre verilmesi hususundaki görüşünü Kamu İhale Kurumuna ilettiği, ancak Kamu İhale Kurumu ek süre vermediği, mücbir sebep halini kabul etmediği , davalı ...da önceden uyguladığı cezaları kaldırmadığı , cezai şartın uygulanabilmesi için kusur şart olduğu, somut olayda mücbir sebep mevcut olup kusur ortadan kalkmış olduğu, sözleşmenin 25.maddesinde süre uzatımı verilecek haller sayıldığı 25.1.2 fıkrasında mücbir sebep olarak kabul edilebilecek durumun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmaması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi , mücbir sebebin meydana geldıgı tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve durumun yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerektiği , bu 5 koşul oluştuğu, mücbir sebep oluştuğu ve kusur ortadan kalktığından uygulanan cezai şartın hiçbir dayanağı olmadığı, mücbir sebepten ötürü ortaya çıkan gecikme temerrütten sayılamayacağı, ...tarafından uygulanan cezaların ve yapılan kesintilerin davacının ticari olarak mahvına sebebiyet verecek nitelikte olduğu TBK 27/2 gereğince tacirin mahvına neden olabilecek ağır cezai şartların geçersiz sayılması kabul edilmiş olduğu,sözleşme 01.11.2012 tarihinde imzalandığı ve teslimata Aralık 2012 de başlandığı ancak bazı fiziki imkansızlıklar ve mücbir sebeplerden ötürü gecikmeler yaşandığı , davacının talebi üzerine ...tarafından sözleşmenin son dört aylık dönemi için ek süre verilmiş olmasına rağmen bu ek süre önceki teslimata etkili olmadığından gecikme cezaları baki kaldığı, toplam 417.232.404 Euro gecikme cezası kesilmiş olduğu, davalı idare ...tarafından uygulanan bu gecikme cezalarının hesaplanmasında şartnamenin 6. mdsinde yer alan aslında doğrudan gecikme olgusuyla ilgili olmayan cezai şart hükmü uygulandığı doğrudan gecikme olgusuyla ilgili olan sözleşme 34. Madde hükmünde öngörülen ceza ise uygulanmadığı, şartname 6. madde öngörülen cezanın yaptırımı sözleşme 34. maddedeki cezaya nazaran oldukça ağır olduğu, sözleşmede süre 8 ay olarak belirlendiği, sözleşmede ifa zamanı belirlenmediğinden davacının borcu TBK 90 uyarınca derhal muaccel hale geldiği , davacı mal tedariki ve teslimat için derhal teşebbüse geçtiği ancak 250.000 ton kireçtaşı teslimi bir anda ifa edilebilecek türden bir edim olmadığı, ifa için gerekli zaman davacıya tanınmadığı, teslim anında her kamyon elek analizi ve nem testi için en az 25 dk bekletildiği , santralde anılan testleri yapabilme özelliğine sahip tek bir ölçüm cihazının bulunması sebebiyle kamyonlar (silobaslar) birer birer teste tabi tutulduğundan büyük gecikmeler yaşandığı, test sırasında diğer kamyonların taşıdığı kireçtaşının teslimi hususunda fiili imkansızlık doğduğu, davacının başvurusunu haklı bulan davalı idare ölçüm cihazı ve eleman sayısını artırıp davcıya teslimat için ek süre tanıdığı, sonradan davacıya sözleşmenin son dönemi için bu ek ifa süresi tanınmış olsa (2013 Eylül ayında) önceden uygulanan cezaların baki kaldığı ve hukuksuzluklar kaldırılmadığı , ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğüne aykırı davranan ...sözleşmenin ilari safhalarında ihtiyaç ve sevk programını belirlerken oldukça düşük miktarlarda kireçtaşı taleplerinde bulunduğu bazı zamanlarda 20.000 ton kapasiteli silosunun (deposunun) dolu olduğunu ileri sürüp mal talep etmediği, davalının düşük miktarlarda mal talep etmesi iş programının daha da uzamasına neden olduğu davalı sözleşmenin 16.3.1 madde hükmünü ihlal ettiği, davalının kendi üzerine düşen edimini yerine getirmemesi ifanın gecikmesine neden olduğu ve alacaklının bu nedenle cezai şartı talep edemeyeceği, gecikmeler sözleşmenin 6. madde hükmü değil 34. maddesini uygulamasını gerektirdiği, ...her hakediş döneminde yapılan teslimatın bir kısmının söz konusu kısmın teknik şartnamenin ekinde yer alan parça büyüklüğü eğrisine uygun olmaması gerekçesi ile ödemediği dolayısı ile ...analiz sonuçlarını uygun bulmadığı bir kısım kireçtaşı için ceza yaptırımı uyguladığı ...bedeli ödemese de kireçtaşını teslim aldığı ve santralinde kullandığı, sözleşme suresince 52 hakediş sonunda ...250.000 ton kireçtaşı teslim ettiği fakat 36.165.573 ton kireçtaşı bedelini parça büyüklüğü sebebiyle ödemediği bedeli ödenmeyen kireçtaşının piyasa fiyatı anılan miktar 17,70 Euroluk birim fiyatı ile çarpıldığında toplam 640.130.642 Euro olduğu , somut olayda teknik şartnamede yer alan eğrinin hangi standartlara uygun yapıldığı ve bu standartların Türkiye için geçerli olup olmadığı anlaşılamadığını belirterek sözleşmenin 25.1.2 maddesinde öngörülen mücbir sebep halinin oluştuğu iki üniversiteye ait üç ayrı bilimsel rapor ve davalı kamu kurumu görüşü ile sabit iken 4., 23, 24. hakkedişlerde hukuki dayanaktan tamamen yoksun silis miktarının uygun olmadığı gerekçesi ile 287.636,682 Euro(+KDV) tutarında kesilen silis cezasının tümüyle iptali ile TL karşılığı 799.630 TL+ 143.933 TL KDV= 943.563 TL'nin en yüksek yasal faiziyle davalıdan tahsili gerektiğini, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak şimdilik 150.000 TL'nin ödenmesine, gerek fiili imkansız gerekse bundan bağımsız iki farklı mücbir sebebin ortaya çıkmasından ötürü gerçekleşmiş kusursuz geç ifa durumuyla ilgili şartname madde 6 cezai şart hükmünün işletilerek son derece adaletsiz ve hukuksuz biçimde 7., 12., 15, 18 hakediş dönemlerinde kesilen 417.232.404 Euro(+KDV) sözde gecikme cezalarının tümden iptal edilerek TL karşılığı 1.159.906 TL + 208.78333 Tl( KDV) = 1.368.689 TL nın en yüksek yasal faizi ile davalıdan tahsili gerektiğini, bu miktar için şimdilik 150.000 TL talep ettikleri, somut olayda ...tarafından bilimsel geçerliliği tartışmalı bir tane boyutu eğrisine dayanılarak tamamen yanlış biçimde alınan kireçtaşı numuneleri kullanılarak yapılan bilimsel raporla hatalı olduğu sabit olan sözde analizler neticesi hukuka aykırı biçimde bedelin ödenmemesi şeklinde kesilen 640.130.64211 Euro( + KDV) sözde parça büyüklüğü cezalarının tümünün iptal edilerek TL karşılığı 1.856.378.862209 TL+ 334.148,195176 (KDV)= 2.190.527,06 TL nın en yüksek yasal faiziyle davalı ...’tan alınarak ödenmesi gerektiğini ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak bu kalem için şimdilik 200.000 TL talep ettikleri belirtilmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı aylık talep miktarı ile ilgili açık bir düzenleme olmadığını belirtmekte ise de teknik şartnamenin 6.1 maddesinde aylık ihtiyaç ve sevk programı engeç bir önceki ayın 25 inde işletme müdürlüğünce yükleniciye yazılı olarak bildirilecektir. İşletme müdürlüğü aylık programları 40 ton/saat miktar üzerinden belirleyebileceği gibi santralin fiili saatlik durumu gözönüne alınarak 40 ton/saat altında bir miktar da belirleyebilir şeklinde düzenlenmiş olduğu, davacı firma, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 60 gün sonra teslimatın başlayacağını belirterek bu süre zarfında teslimatın sözleşmeye uygun başladığını iddia etmekte ise de bu iddianın haksız ve yersiz olduğunu, teknik şartname 9. maddesinde sözleşmenin yürürlüğe girmesini müteakip engeç 30 gün içerisinde kireçtaşı teslimatı başlayacaktır hükmü yer aldığı , davacı firma ilk teslimata zamanında başlayamadığından ilk hakkedişte teslimattaki gecikmeden dolayı cezai işlem uygulandığı, davacı İTÜ laboratuvarının silis değerlendirme alanında uluslararası standartlara uygun akreditasyonu bulunmadığınıve yapılan silis analizlerinin yok hükmünde olduğunu iddia etmekte ise de davacı firma ihale sürecinde ve yapılan protokolden de anlaşılacağı üzere şahit numunesi analizlerinin İTÜ tarafından yapılacağını bildiği ve ihale sürecinde ve sözleşme imzalandıktan sonra bu konuda itirazda bulunmadığı, Davacı, davalı kurumun somut olaydaki durumun kuşkuya mahal bırakmayacak şekilde mücbir sebep olduğunu kabul etmiştir beyanı farazi ve afaki olup bu iddianın reddi gerektiğini, zira yağış miktarının silis oranına doğrudan etkisi olmamakla beraber teşekküle bağlı ... Termik Santrali işletme müdürlüğünün bu konuda davacı firmanın iddia ettiği gibi bir kabulü olmadığı, mücbir sebeple ilgili Kamu İhale Kurumunun verdiği kararın açık ve net olduğu kaldı ki mücbir sebep şartları gerçekleşmemiş olduğu, sözleşme gereği yüklenicinin teşekküle bağlı ... Termik Santraline silobaslar ile getirdiği kireçtaşı için öncelikle her silobasta tane boyutu ve nem analizi yapıldığı analiz değerleri uygun olmayan silobaslardaki kireçtaşı boşaltımı gerçekleştirilmeden yükleniciye iade edilmekte olduğu,ancak teknik şartnamede belirtilen hakedişe esas diğer silis reaktivite ve CaC03 analizlerinin ise her silobasta yapılması teknik olarak mümkün olmadığından teslim edilen kireçtaşının toplam miktarı 5000 tona ulaştığında bu analizler yapıldığı, teşekküle bağlı ... Termik Santralinde üretimin devamlılığı, teşekküle bağlı ... Termik Santralindeki üretimin devamlılığı nedeniyle ünite kazanlarında sürekli olarak kireçtaşı beslemesine ihtiyaç duyulduğu, Kireçtaşı hak edişinin 5.000 tonda bir yapılması ve sistemde sürekli olarak kireçtaşına ihtiyaç duyulması nedeniyle henüz hak edişe esas diğer analizleri (silis, reaktivite ve CaC03) yapılmayan kireçtaşı kazan ünitelerinde yakılabildiği, Teşekküle bağlı ... Termik Santralinin kurucu firması ... tarafından kireçtaşı sisteminde silolara gönderilen kireçtaşını geri alabilmek için geri boşaltım sistemi kurulmamış olup silolarda bulunan kireçtaşını silolardan almanın tek yolu kireçtaşının kazan ünitelerinde yakılması olduğu, teşekküle bağlı ... Termik Santralindeki kireçtaşı silolarına alınan kireçtaşının yüklenici firmaya iadesi teknik olarak mümkün olmadığı, bu durum göz önüne alınarak, santraldeki üretimin devamlılığı ve kurucu firma ... tarafından santral dizaynında kireçtaşı geri boşaltım sistemine yer verilmemesi nedeniyle Teknik şartnamede 4. mdye yer verildiğini, sözleşmenin 34. maddesindeki gecikme cezası davacı firmanın kireçtaşını ilk teslimdeki gecikmesi durumunda uygulanmış olduğu, ara hak edişlerdeki uygulamalarda ise, bir önceki ayın 25'ine kadar Teşekkülümüze bağlı ... Termik Santrali işletme Müdürlüğü tarafından davacı firmaya bildirilen miktarın altında kireçtaşı teslim edilmesi halinde ve aynı zamanda santral ünitelerinde eksik teslim nedeniyle kireçtaşı beslenemediyse teknik şartname madde 6'ya göre işlem yapıldığı, eksik kireçtaşı teslim edilmesine rağmen ünitelerde eksik teslim sebebiyle bir etkilenme durumu söz konusu olmadıysa herhangi bir cezai işlem uygulanmadığı, sözleşmenin ve teknik şartnamenin 9. maddelerinde işin süresi 8 ay olarak belirtilmiş olup firmadan 250.000 kireçtaşının tamamını bir anda getirmesi talep edilmediği, sözleşme süresince tüm silobaslardan numune alınmış olup; numune alıma ve analiz işlemleri teknik şartnamenin 3 maddesine göre yapılmakta olduğu, bu mdye göre elek ve nem analizi tüm silobaslar için yapılmakta; Reaktivite, Kalsiyum Karbonat (CaC03) ve Silis (Sİ02) analizleri ise hak ediş miktarı olan 5.000 tona ulaşıldığında 5.000 tonu oluşturan tüm siliobaslardan alınan numunelerden ortak numune hazırlanarak yapılmakta olduğu belirtildiği, davacı firma elek analizinin değerlendirilmesinin yanlış yapıldığını ve sadece eğri dışında kalan en yüksek nokta için kesinti yapılması gerektiğini iddia etmekte ise de, kireçtaşının elek analizi esnasında teknik şartnamenin eki olan ve santralin tasarım ve montajını yapan ... ... firmasına ait tane boyutu grafiğine göre birbiri ile bağlantılı 7 noktada tane boyutu değerlendirmesi yapılmakta olduğu, bu 7 noktanın tamamında grafikte verilen sınır değerlerin dışında kalan miktar, ödemeye esas miktara dahil edilmediği, davacı firma bu yazıda santrale gönderilen kireçtaşının santral silolarına alınmasını ve analizlerin teknik şartnamenin 3.1.1. maddesine göre yapılmasını ve bu mdye göre uygun olmaması halinde herhangi bir bedel isteğinde bulunmayacağını taahhüt etmiş olduğunu davacı firma, yapılan elek analizinin hatalı olduğunu ve hatalı yapılan bu analiz sonuçlarına göre teslim alınarak yakılan kireçtaşının bedelinin davacı firmaya ödenmediğini iddia etmekte ise de, kireçtaşı elek analizleri TS 3084'e göre yapılmakta olduğunu belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE: Dava, davalı tarafça davacı hakkında silis cezası, parça büyüklüğü cezası ve geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezalarının haksız olduğundan bahisle buna yönelik kesilen bedellerin iadesine konu alacağın tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkememizin 2015/363 esasına kayıtla yapılan yargılamada; taraf delilleri toplanıp dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi heyeti 10/11/2016 tarihli raporlarında davacının davalı idare ile yaptığı sözleşme kapsamında temin ettiği kireçtaşının teknik şartnamede belirtilen özellikleri sağlamadığı anlaşıldığından serbest silis ve tane büyüklüğü cezası uygulamasının yerinde olduğu ancak gecikmeden dolayı 34. madde kapsamında ceza uygulanması gerektiği, bu cezanın hesabının yapılabilmesi için idarenin kireçtaşı talebinde bulunduğu tarihlere ilişkin belgeler, davacının kireç taşını teslim ettiği tarihlere ilişkin belgeler ve her seferinde ne kadar kireç taşı teslim ettiğine ilişkin belgelerin sunumunun gerektiğini bildirmişler,
Davacı vekiline müvekkilinin ticari kayıtlarını sunması için süre verilmiş, sunulduktan sonra mevcut bilirkişi heyetine bir mali müşavir bilirkişi de eklenerek itirazların değerlendirilmesi ayrıca rakamsal belirleme yapılması için ek rapor alınmış olup, bilirkişi heyeti 01/06/2017 tarihli ek raporlarında; teslim edilen kireçtaşının teslim tarihlerinin bildirilmediğini, sözleşmenin 34. maddesinde 10 gün süreli ihtar yapılmasının öngörüldüğünü dosyada ihtara rastlanılmadığını, ceza uygulanmasının kabulü halinde eksik teslimlerden dolayı 1 günlük gecikme cezası hesabı yapılmış ise de; teslim tarihleri dosyaya sunulmadığından gecikme cezası hesabının net olarak yapılamadığını, teslim edilen malzemelerin teslim tarihlerinin bildirilmesi halinde gecikilen gün sayısına göre ceza hesabının yapılabileceğini bildirmişler,
Davacı taraf; haksız tahakkuk ettirildiği iddia edilen 3 kalem olarak cezai şartın; silis cezalarına ilişkin fazlaya ilişkin talep ettiği miktarın 150.000,00 TL, geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezasına ilişkin fazlaya ilişkin talep ettiği miktarın 150.000,00 TL, parça büyüklüğü cezası olarak da 200.000,00 TL olmak üzere 500.000,00 TL alacak talebinde bulunmuş,
Ön inceleme duruşmasında davalı vekili beyanında cezai şart uygulamasının yerinde olduğunu, miktara yönelik bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığını bildirmiş,
Davalı tarafça uygulanan serbest silis cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamede kireç taşının teknik ve kimyasal özelliklerinin serbest silisin SİO2 maksimum 0,56 olarak belirtildiği, İTÜ tarafından yapılan muayenelerde silis oranının 0,56 oranı üzerinde kaldığı, teknik şartnamede muayenenin ...tarafından yapılacağı, yüklenicinin itirazı üzerine İTÜ'ye yaptırılacağının açıkça belirtildiği, SİO2 serbest silis için kesilen cezanın yerinde olduğu anlaşılmakla, bu kalemden alacak talebinin reddine,
Davalı tarafça uygulanan parça büyüklüğü cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamede tane boyunun 0-700 (%98,5 ağırlıkça), ≤ 30µ (%9 arttıkça) şeklinde belirlendiği, davacı taraf tane boyu eğrisinin yanlış çizildiğini, döküm esnasında üstte büyük parçalar kalıp küçük parçaların alta düştüğünü, homojenitesinin bozulduğunu belirtmekte, davalı taraf silobasların depolamaya girmeden numunesinin alındığını ve 7 farklı derinlikte numune alındığını, depolama hatasının davacıya ait olduğunu belirtmekte olup, davacının çizilen bu eğriyi sözleşmeyi yapmakla kabul ettiği, tane büyüklüğü cezası uygulamasının sözleşme ve teknik şartname kapsamında yerinde olduğu anlaşılmakla bu kalemden alacak talebinin reddine,
Davalı tarafça geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamenin 6. maddesinde idarenin bildirdiği aylık üretim miktarını yüklenici yerine getiremezse işletmenin bu durumdan etkilenmesi söz konusu ise eksik kireçtaşı miktarının birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan rakamın 2 katı ceza olarak takip eden ilk hakedişten başlamak üzere iki eşit taksitle kesileceğinin belirtildiği sözleşmenin 34. maddesinde gecikme halinin belirlendiği, 34/2 bendinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %1 i oranında gecikme cezası uygulanacağının belirtildiği, gecikmenin olduğu ancak sözleşmenin 34. maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın uygulanabilmesi için öncelikle ihtarname çekilmesi gerektiği, ihtarname çekilmeden cezai şartın uygulandığı, bu durumun sözleşmeye aykırı olduğu ve bu kalemden kesilen cezai şartın iadesi gerektiği kanaatine varılmakla bu kısma yönelik davanın kabulüne,
Dava dilekçesinde cezai şartın silis cezalarına ilişkin fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak talep ettiği miktarın 150.000,00 TL, geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezasına ilişkin fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak talep ettiği miktarın 150.000,00 TL, parça büyüklüğü cezası olarak da fazlaya ilişkin haklar saklı tututalarak 200.000,00 TL istenildiği, silis cezası ve parça büyüklüğü cezasının yerinde olduğu, bu kalemden davacının talebinin reddi gerektiği, geç teslim nedeniyle gecikme cezası uygulamasının yerinde olmadığı, bu kalem talebe konu bedele yönelik davanın kabulü gerektiği, toplam şimdilik kaydı ile 500.000,00 TL üzerinden dava açılıp, silis cezası için 150.000,00 TL, geç teslim için 150.000,00 TL, parça büyüklüğü için 200.000,00 TL olarak talep edildiği, kabule konu kısmın geç teslim nedeniyle gecikme cezasına ilişkin olup bu kısımdan talep 150.000,00 TL ise de maddi hata sonucu talep aşılarak 200.000,00 TL üzerinden kısa karar oluşturulduğu, kısa karar gerekçeli karar ile çelişemeyeceğinden bu hususa değinilerek kısa karardaki gibi 200.000,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne ilişkin 19/07/2017 tarih 2017/636 sayılı karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22.Hukuk Dairesinin 26/01/2021 tarih 2018/1258 esas 2021/32 sayılı kararı ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22.Hukuk Dairesi kaldırma kararında;
"Mahkemece kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında "Davanın kısmen kabulü ile 200.000,00 TL'nin 04/06/2015 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verildiği halde gerekçeli kararda silis cezası ve parça büyüklüğü cezasının yerinde olduğu, bu kalemden davacının talebinin reddi gerektiği, geç teslim nedeniyle gecikme cezası uygulamasının yerinde olmadığı, bu kalem talebe konu bedele yönelik davanın kabulü gerektiği, toplam şimdilik kaydı ile 500.000,00 TL üzerinden dava açılıp, silis cezası için 150.000,00 TL, geç teslim için 150.000,00 TL, parça büyüklüğü için 200.000,00 TL olarak talep edildiği, kabule konu kısmın geç teslim nedeniyle gecikme cezasına ilişkin olup bu kısımdan talep 150.000,00 TL ise de maddi hata sonucu talep aşılarak 200.000,00 TL üzerinden kısa karar oluşturulduğu belirtilerek hüküm ile gerekçe arasında arasında çelişki yaratılmıştır.
Bu durumda, mahkemenin gerekçesine uygun, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda bir hüküm verildiği söylenemeyecektir. Mahkemece gerekçe ile hüküm arasındaki bu çelişki giderilerek yeniden hüküm kurulması gerekmektedir. Bu nedenle taraf vekillerinin işin esasına yönelik istinaf itirazları incelenmeksizin hüküm fıkrası ile gerekçe arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde yeniden karar verilmesi için HMK.'nın 355 maddesi uyarınca tarafların istinaf başvurusunun kabulüne, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir." denilmiştir.
Dava dilekçesinde cezai şartın silis cezalarına ilişkin fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 150.000,00 TL geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezasına ilişkin fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak talep edilen miktarın 150.000,00 TL, parça büyüklüğü cezası olarak da fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 200.000,00 TL talep edilmiştir.
Mahkemece yapılan inceleme, kaldırma kararı içeriği ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafından davacı hakkında uygulanan silis cezası, tane büyüklüğü cezası ve geç teslim nedeni ile kesilen cezaların yerinde olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusunu oluşturmakta olup; davalı tarafça uygulanan serbest silis cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamede kireç taşının teknik ve kimyasal özelliklerinin serbest silisin SİO2 maksimum 0,56 olarak belirtildiği, İTÜ tarafından yapılan muayenelerde silis oranının 0,56 oranı üzerinde kaldığı, teknik şartnamede muayenenin ...tarafından yapılacağı, yüklenicinin itirazı üzerine İTÜ'ye yaptırılacağının açıkça belirtildiği, SİO2 serbest silis için kesilen cezanın yerinde olduğu anlaşılmakla, bu kalemden alacak talebinin reddine,
Davalı tarafça uygulanan parça büyüklüğü cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamede tane boyunun 0-700 (%98,5 ağırlıkça), ≤ 30µ (%9 arttıkça) şeklinde belirlendiği, davacı taraf tane boyu eğrisinin yanlış çizildiğini, döküm esnasında üstte büyük parçalar kalıp küçük parçaların alta düştüğünü, homojenitesinin bozulduğunu belirtmekte, davalı taraf silobasların depolamaya girmeden numunesinin alındığını ve 7 farklı derinlikte numune alındığını, depolama hatasının davacıya ait olduğunu belirtmekte olup, davacının çizilen bu eğriyi sözleşmeyi yapmakla kabul ettiği, tane büyüklüğü cezası uygulamasının sözleşme ve teknik şartname kapsamında yerinde olduğu anlaşılmakla bu kalemden alacak talebinin reddine,
Davalı tarafça geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamenin 6. maddesinde idarenin bildirdiği aylık üretim miktarını yüklenici yerine getiremezse işletmenin bu durumdan etkilenmesi söz konusu ise eksik kireçtaşı miktarının birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan rakamın 2 katı ceza olarak takip eden ilk hakedişten başlamak üzere iki eşit taksitle kesileceğinin belirtildiği sözleşmenin 34. maddesinde gecikme halinin belirlendiği, 34/2 bendinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %1 i oranında gecikme cezası uygulanacağının belirtildiği, gecikmenin olduğu ancak sözleşmenin 34. maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın uygulanabilmesi için öncelikle ihtarname çekilmesi gerektiği, ihtarname çekilmeden cezai şartın uygulandığı, bu durumun sözleşmeye aykırı olduğu ve bu kalemden kesilen cezai şartın iadesi gerektiği kanaatine varılmakla bu kısma yönelik 150.000,00 TL üzerinden açılan davanın kabulüne, alacağa dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın kısmen kabulü ile 150.000,00 TL'nin 04/06/2015 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Alınması gerekli 10.246,50 TL harç peşin alınan ve bozma öncesi kararla davalıdan tahsiline karar verilip davalı tarafça yatırılan harçla karşılanmakla ayrıca harç alınmasına yer olmadığına, davalı tarafça bozma öncesi kararla yatırılan 5.123,25 TL harçtan 3.415,50 TL harç bedelinin davalıya iadesi hususunda vergi dairesine yazı yazılmasına,
Davacı tarafından kaldırma kararı öncesi yapılan aşağıda dökümü yazılı 2.283,10 TL ile kaldırma kararı sonrası yapılan 30,00 TL olmak üzere toplam 2.313,10 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranlarına göre takdiren %30’u olan 693,93 TL ile 27,70 TL başvurma ve 8.538,75 TL peşin harç toplamının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan bir adet vekalet tasdik harcı 4,10 TL, posta gideri 60,00 TL olmak üzere toplam 64,10 TL yargılama giderlerinin %70’ı olan 44,87 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 18.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup, reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 32.950,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Tarafların işbu karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yoluna başvurabileceklerinin belirtilmesine,
Dair oybirliğiyle verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/04/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Yargılama Gideri Dökümü
Davacı
Vekalet Tasdik Harcı:4,10 TL
Bilirkişi Ücreti:2.100,00 TL
Posta Gideri:209,00 TL
+
TOPLAM 2.313,10 TL