T.C. ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C
ANKARA
ASLİYE SEKİZİNCİ TİCARET MAHKEMESİ
K A R A R
ESAS NO: 2021/164 Esas
KARAR NO: 2021/792
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI: ....
TEMLİK ALAN
DAVACI: ... - (T.C. KİMLİK NO:...) - ....
DAVALI : ....
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 23/01/2014
KARAR TARİHİ: 08/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 23/12/2021
DAVA: Davacı vekili Ankara .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/48 esasına kaydedilen dava dilekçesinde; ... Otizmli Çocuklar Eğitim Merkezi Yapım işine ilişkin ihalenin müvekkili Şirketin uhdesinde kaldığını ve taraflar arasında 03.01.2011 tarihli yapım sözleşmesi imzalandığını, yer tesliminin 10.01.2011 tarihinde yapıldığını, yer teslimi ile birlikte mimari projeyi ibrazla yapımı gerçekleştirilerek imalata ilişkin olarak inşaat ve kazı ruhsatı verilmesi isteğiyle belediyeye başvuruda bulunulduğunu ve tüm prosedürlerin yerine getirilmesi hususunda mimar ...'ın yetkilendirildiğini, Belediye nezdinde gerekli müracaatları yaptıklarını, ancak Yenimahalle Belediyesi tarafından inşaat yapılacak arsanın 2 ayrı parselden oluştuğu, ruhsat alınabilmesi için öncelikle tevhit işlemi yapılması gerektiğinden bahisle ruhsat taleplerinin reddedildiğini, tevhit işlemi tamamlandığını ancak dava dışı Belediye'nin bu kere de kat çekme mesafesi , yürürlükteki kanun ve yönetmeliklere aykırılıkları gerekçe göstermek suretiyle proje hatasından dolayı ruhsat talebini reddettiğini, yine proje hatalarının düzeltilmesi suretiyle yaptıkları müracaat neticesinde 23.06.2011 tarihinde yapı ruhsatının alındığını, şantiye binasının ve kazı izninin verilmesi için yaptıkları müracaatın yapı ruhsatı toprak vizesi yapılmadan bina inşaatına başlanamayacağının bildirildiğini, mevcut prosedürün işlemesi için 1 yıldan fazla zaman gerektiğini, bu sürenin sonunda gerekli ruhsatın alındığını ve imalata girişildiğini, ihale edilen proje ile bilahare düzenlenen proje arasında farklılık olması , kazı ve bazı iş kalemlerinde miktar artışı doğması ve ruhsat alınıncaya kadar geçen süre nedeniyle müvekkili şirketin birçok maddi kaybının oluştuğunu, süre uzatım taleplerinin karşılanmadığını, işin başlangıç ve bitim tarihlerinin 22.03.2011- 26.05.2012 olarak belirlendiğini, iş artışlarından doğan sürenin nazara almadığını, keza ilave ve değişen imalatlardan doğan alacaklarının kendilerine ödenmediğini, müvekkili şirket hakkında gecikme cezası tahakkuku cihetine gidildiğini, elektrik aboneliğinden , ödenen vergi , harç ve sair sözleşme giderleri , fiilen imalatı yapılan ödenmeyen hakediş alacaklarının , nefaset kesinti alacağının kendilerine iadesinin gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 420.660,00 TL gecikme cezasının kesinti tarihlerinden , harç ve sair sözleşme giderlerinden işin temel eğitim kurumu olması nedeniyle muaf olunduğu temeline dayalı olarak haksız yere tahsil olunan 180.437,40 TL bedelin ödeme tarihlerinden , sözleşmeye konu imalat ve iş artışlarından doğan KDV dahil toplam 358.099,66 TL'nin geçici kabul tarihinden , fiyat farkları tutarı farkı alacağı olan KDV dahil toplam 46.695,24 TL alacağın geçici kabul tarihinden , elektrik aboneliğinden kaynaklanan 18.397,98 TL bedelin ödeme tarihinden , geçici kabul tutanağında belirtilen hak ve alacaklardan dolayı nefaset kesintisi yapılacak olan 11.400,00 TL bedelden borçlu olmadıklarının tespiti ile , kesinti yapılması halinde kesinti tarihinden itibaren işleyecek avans faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, 6107 sayılı ... Hakkında Kanunun 1. Maddesine göre İller Bankasının özel hukuk hükümlerine tabi, tüzel kişiliğe sahip, anonim şirket statüsünde ticari faaliyet yapan bir banka olduğunu. 6107 Sayılı Kanun ile müvekkili bankanın anonim şirket statüsüne geçtiğini ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, müvekkilinin tacir sıfatına haiz olduğu hususunun yüksek yargı kararları ile de sabit bulunduğunu, bu nedenle davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden bahisle görev itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak da taraflar arasında Otizmli Çocuklar Eğitim Merkezi yapım işine ilişkin 03/01/2011 tarihli sözleşme imzalandığını işin yer tesliminin 10/01/2011 tarihinde yapıldığını, davalının ihale işlem dosyası kapsamındaki dökümanları, işe ait şartname ve eklerini, sözleşmenin hükümlerini davacı şirketin bilmesi ve şartnamedeki koşullara göre teklif vermesi gerektiğini, sözleşmeyi yaparken basiretli bir tacir gibi hareket edip, projelerini ve sözleşmede işin niteliği, türü ve miktarı belirtilen 5928 m2 inşaat alanlı bina yapımı ve tefrişatı ile yaklaşık 5.000 m2 saha tanzimi olan işi yapmayı yüklendiği, işe ait imar durumunu, imar planlarını incelemesi buna göre sözleşme ile bağlanması gerektiğini, bunları yapmamış olmasının basiretli tacir olan davacı şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını, sözleşme ile yapı ruhsatı alma yükümlülüğünün davacı şirket üzerinde olup, bu yükümlülüğün davalıya ait olduğu yönündeki iddiaların kabul edilemeyeceğini, yer tesliminin yapıldığı 10/01/2011 tarihi ile yapı ruhsatı için gerekli yapı tescil belgesi ve arsa tapusunun alınarak Yenimahalle Belediyesi'ne teslim edildiği 04/03/2011 tarihi arasında kalan 53 günlük sürenin sözleşmenin süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlar başlıklı, 18. maddesinin 18.2.1 fıkrası gereğince yüklenici firmaya süre uzatımı verildiğini, ve iş bitimi tarihinin 07/04/2012 tarihi olarak revize edildiğini, revize edilmiş projelerin 22/03/2011 tarihinde belediyeye teslim edildiğini, makamın 01/04/2011 tarihli olurları ile iş başlangıcı olarak belirlenen 04/03/2011 tarihi ile belediyece istenen proje revizyonlarının yapılarak belediyeye teslim edildiği 22/03/2011 tarihi arasında gecen 18 günün yapım işleri genel şartnamesinin 13. maddesi hükmü gereğince süre uzatımı olarak verilmesi ve 22/03/2011 tarihinin işe başlama tarihi olarak kabul edilmek suretiyle, iş bitim tarihinin 25/04/2012 tarihi olarak revize edilmesi hususunun 06/04/2012 tarihli olur ile uygun bulunduğunu, tesise ait projelerin 22/04/2011 tarihinde onaylandığının anlaşıldığı, makamın 25/05/2012 tarihli olurları ile işe başlama tarihinin 22/04/2011, iş bitim tarihinin 26/05/2012 olarak revize edilmesi hususunun uygun bulunduğunu, bu hususunun 31/05/2011 tarihli yazı ile yüklenici firmaya bildirildiğini, bu tarihler esas alınarak hazırlanacak iş programının sunulmasının istenildiğini, projlerin belediyece 22/04/2011 tarihinde onaylandıktan sonra yapı ruhsatının alınmasına engel bulunmadığını, sadece ASKİ'den kanal katılım yazısı, Fen İşleri Müdürlüğü'nden yol katılım yazısı alınarak belediyeye sunulması yeterli iken yüklenici şirket tarafından ilgili kurumlara yatırılması gereken harç bedellerinin işin eğitime destek kampanyasında yaptırılması nedeniyle bu tür harçlardan muaf olunduğu düşüncesi ile zamanında yatırılmaması nedeniyle yapı ruhsatı alımında zaman kayıpları yaşandığını, inşaat ruhsatının 23/06/2011 tarihinde alındığını, 22/04/2011 tarihi 23/06/2011 tarihi arasında yaşanan zaman kayıplarının davacı yüklenici firmanın tasarrufundan kaynaklandığından bu sürecin süre uzatımı kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamadığını, sözleşmenin 9.5. maddesine göre işin tamamı dikkate alındığında fen noktasından çalışılmayacak süre bulunmadığını, 400 günlük sürenin kış koşulları da öngörülerek belirlendiğini, Ankara .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nce 2012/120 D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespite ilişkin bilirkişi raporuna itirazın yapıldığını, tespit sonrası 25/08/2012 tarihinde yapı denetim heyetince yapılan imalatları kapsayan 14 nolu hakedişin daha gerçekçi olduğunu, anahtar teslimi götürü bedelli işlerde, pursantaj cetvellerinin işin hangi seviyesinde ve ne oranda ödeme yapılacağını belirtmek amacıyla konulduğunu, tahakkuk ettirilen hakedişlerde yer alan fiyat farklarının hesabında işe başlama tarihinin 22/04/2011 olarak dikkate alındığını, yapılan işlemlerde herhangi bir yanlışlık bulunmadığını, yüklenici firma tarafından geçici kabul heyetince tespit olunan imalat hatalarına ilişkin tutulan nefaset tutarlarına konu imalatların düzeltilmesi hususunda herhangi bir girişimde olmadığını, ilave/değişen imalatlardan doğan alacak ve hakedişlerden kalan tutarla ilgili olarak kamu ihale kanunu yapım işleri genel şartnamesinin projelerin uygulanması başlıklı 12. maddesinin 5. bendi ve 23. maddesinin 1. bendi hükümleri kapsamında değerlendirildiğinden bu gibi imalatlardan ötürü yüklenici firmaya ilave ödeme yapılmasına kanunen imkan bulunmadığını, vergi, harç, sair sözleşme gideri ödemelerinin iadesi hususunda davacı yüklenici talebinin ilgili kurumlara yapılması gerektiğini, imalatın tamamlanmasının ardından tesisin elektrik aboneliğinin, sözleşmenin sözleşme bedeline dahil olan giderler başlıklı 7. maddesinin 7.1. fıkrası ve ayrıca diğer hususlar başlıklı 34. maddesinin 34.1. fıkrası hükümleri ile elektrik işleri özel teknik şartnamesinin 8. maddesi hükümleri gereğince ilk abonelik işlemleri, güvence bedeli yüklenici firma tarafından ödenmek suretiyle davalı adına yaptırıldığını, davalı tarafından tesis edilen işlemlerin tamamen hukuka aykırı olduğunu belirterek esastan da davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında alacakların davalıdan tahsili isteğine ilişkindir.
Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 15/05/2014 tarih 2014/229 sayılı kararla; görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş, karar 18/06/2014 tarihinde kesinleşmiş, süresinde sunulan dilekçe ile gönderme talebinde bulunulmakla, dosya tevzi müdürlüğünce mahkememize tevzi edilerek, mahkememizin 2014/447 esasına kayıtla yargılama sürdürülmüş,
Deliller toplanmış, dava konusu yerde keşfen bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi heyeti 22/06/2015 tarihli raporlarında sonuç olarak; davacıya verilmesi gereken süre uzatımının 84 gün olup, 84 güne isabet eden 294.462,00 TL gecikme cezası uygulamasının yerinde olmadığını, sözleşme ve eki şartnameye göre harç ve sair sözleşme giderlerine ilişkin ödemelerden davacı yüklenici sorumlu olup buna yönelik iade talebinin yerinde olmadığını, sözleşmeye konu imalatlar ile iş artışlarından doğan alacağın KDV dahil 63.826,30 TL olduğunu, elektrik aboneliği nedeniyle ödenen miktara ilişkin olarak sorumluluğun yüklenici de olup iade talebinin yerinde olmadığını, fiyat farkları tutarı farkı alacağı talebine ilişkin olarak davacıya ödenmesi gereken miktarın 12.182,83 TL olarak hesaplandığını, nefaset kesintisine ilişkin talebin yerinde olmadığını bildirmişler,
Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış olup, bilirkişi heyeti 24/06/2016 tarihli raporlarında, itirazları değerlendirerek fiyat farkı alacağına ilişkin davacının KDV tevkifatının uygulanma şekline itirazı yerinde olup ara hakedişlerde eksik verilen fiyat farkı alacağı 11.759,49 TL'nin KDV'si 1.693,37 TL olduğu, toplam miktarın 13.452,86 TL olması gerektiğini, aynı şekilde ilave değişen imalat bedeli 60.608,40 TL'ye ilave edilecek KDV'nin 8.727,61 TL olduğunu, toplam miktarın 69.336,01 TL olduğunu bildirmişler,
Yargılama sırasında15/09/2015 tarihli devir sözleşmesi ile iş bu dava konusu alacak davacı şirket tarafından ...'a devredilmiş temlik alan vekili huzuru ile yargılama sürdürülmüş,
İtirazların değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden 2. ek rapor alınmış olup, bilirkişi heyeti 22/01/2017 tarihli ek raporunda davacı şirket alacakları ve davacı şirket borcu hesaplanarak talep edilebilecek miktarın 60.754,66 TL olarak hesaplandığını bildirmişler,
Alınan rapor ve ek rapora itirazlarda nazara alınarak dosya üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi heyeti 06/03/2018 tarihli raporlarında; işin süresinin, idareden kaynaklanan sebeplerle 102 gün geciktiği, normal sürenin mevsimsel sebeplerle çalışılamayan günlere rastladığı, dolayısıyla sözleşme eki YİGŞ uyarınca ilave sürenin çalışılamayan günlerin bitiminden sonra dikkate alınması gerektiği, bu durumda işin bitmesi gereken tarihinin 01.07.2012 olarak yeniden hesaplandığı, davalı idare tarafından 46 gün karşılığında KDV hariç 161.253,00 TL gecikme cezasının fazla kesildiği, davacının fazla kesilen cezanın KDV’ li tutarının iade talebinin yerinde olduğu, davacının işi tamamladığı, işin geçici kabulünün yapıldığı nazara alınarak, KDV hariç sözleşme bedelinden bakiye 94.691,76 TL alacaklı olup, bakiye alacağın fiyat farkının da 14.658,93 TL olarak hesaplandığını, bu tutarların KDV ‘si ile birlikte talep edilebileceği, davacının sözleşme dışı yaptığı imalatlar ve yapmadığı imalatlar dikkate alınarak KDV hariç 49.545,45 TL alacaklı olduğu, fiyatlar 2012 yılı itibariyle dikkate alındığından fiyat farkı hesabına yer olmadığı, ilave işler sebebiyle davacıya 3 gün ek süre verilmesi gerektiği, bu durumda 3 gün karşılığı kesilen gecikme cezası 10.516,50 TL'nin iadesi gerekeceği, davacının bahse konu tutarların KDV’si talebinde haklı olduğu, davacının nefaset kesintisine konu ayıpları gidermediği anlaşılmakla, nefaset kesintisi tutar 11.400,00 TL’nin iadesinin istenilemeyeceği, davacının damga vergisi, ... katılım payı, belediye harçları gibi namla ödediği 180.437,40 TL'yi davalıdan talep edemeyeceği, davacının sözleşme uyarınca ödediği 18.397,98 TL elektrik aboneliği bedelini, davalıdan talebinin yerinde olmadığını bildirmişler,
İtirazların değerlendirilmesi ve ayrıca talep kalemleri nazara alınarak açıklama yapılmak üzere bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış olup, bilirkişi heyeti 04/09/2018 tarihli ek raporlarında; itirazları değerlendirerek taraf vekillerinin kök rapora vaki itirazlarının, açıklanan sebeplerle yerinde bulunmadığını, önceki raporlarındaki görüşlerini değiştirecek bir hususun olmadığını bildirmişler,
Davacının birinci kalem talebi gecikme cezasına ilişkin olup; bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmeye konu arsanın tevhid işlemleri ve proje tadilatı işlemlerinin 22/04/2011 tarihi itibariyle tamamlandığı, bu işlemler sebebiyle geçen sürenin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek 10/01/2011 yer teslim tarihinden itibaren 22/04/2011 tarihine kadar ek süre verildiği, yapı ruhsatının alındığı 23/06/2011 tarihine kadar ek süre verilmesi gerektiğinin, davacı tarafça ileri sürüldüğü, sözleşme uyarınca yapı ruhsatının alınması işlemlerinin takibinden, masraflardan, davacı yüklenicinin sorumlu olacağı, ruhsatın alımı için gerekli olan sürenin sözleşme süresi kapsamında olduğu, arsanın tevhid işlemleri ve proje tadilat işlemlerinin tamamlandığı 22/04/2011 tarihinden itibaren yapı ruhsatı için başvurulmasını engelleyecek bir durumun bulunmadığı, bu şekliyle sözleşme süresinin 22/04/2011 tarihi itibariyle başlatılması yani 10/01/2011 tarihinden, 22/04/2011 arsanın tevhid işlemleri ve proje tadilat işlemlerinin tamamlandığı tarihe kadar ek süre verilmesi gerektiği, herhangi bir gecikme süresi olmadığında işin normal süresi 14/02/2012 tarihinde dolmakta olup, bu durumda arsa tevhidi ve proje revizyonu sebebiyle verilen ek süre nazara alınarak işin bitmesi gereken tarihin 01/04/2012+102 gün=11/07/2012 olacağı, davalı idare tarafından 26/05/2012 tarihinden itibaren gecikme cezası kesildiği, bu şekliyle 26/05/2012-11/07/2012 tarihleri arası 46 gün için karşılığı fazla gecikme cezası kesildiği bunun miktarının 161.253,00 TL olduğu, ayrıca ilave işler nedeniyle davacının denetime ve hüküm kurmaya elverişli ikinci bilirkişi heyeti raporunda hesaplandığı üzere 3 gün ilave süre talep hakkının doğduğu, 3.505,50x3=10.516,5 TL kısma isabet eden gecikme cezasının da fazla olduğu toplam 46+3=49 gün fazla gecikme cezası kesildiği kanaatine varılmakla bu kalemden 161.253,00 TL + 10.516,50 TL = 171.769,50 TL üzerinden bu kalemden alacağın kısmen kabulüne,
Davacının ikinci kalem talebi; harçtan vs sözleşme giderlerinden muaf olduğu iddiasıyla bu kalemden haksız kesildiği belirtilen alacağın iadesi olup; bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7. maddesi ve sözleşme ekleri arasında yer alan özel teknik şartnamenin A 026. maddesi uyarınca harç vs masrafların firma tarafından karşılanacağı, sözleşme bedeline dahil olduğu anlaşılmakla, davalı işverenden bu tutarlara konu alacak talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla bu kalem alacak talebinin reddine,
Davacının üçüncü kalem talebi elektrik aboneliği için yatırılan bedelin iadesine ilişkin olup; bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmenin 7. maddesi uyarınca işin yapılması için gerekli her türlü abonelik işlemleri bedelinin anahtar teslimi götürü bedel kapsamında olmakla iadesine ilişkin talep yerinde görülmeyerek bu kalem alacak talebinin reddine,
Davacının dördüncü kalem talebi fiyat farkı alacağına ilişkin olup; bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmenin 12.4 maddesi uyarınca yükleniciye fiyat farkı verileceği, temel endeks olarak ihale tarihinden önceki ayın endeksi, güncel endeks olarak hakedişin düzenlendiği aydan önceki ayın endeksinin dikkate alınacağı, ihalenin yapıldığı tarih dikkate alınarak yapılan hesaplamada 14.658,93 TL hesaplandığı, dava dilekçesinde KDV dahil talep edilmekle, KDV dahil 17.280,37 TL olmakla bu kalemden alacağın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne,
Davacının beşinci kalem talebi sözleşme bedelinden bakiye ve sözleşme dışı imalatlardan kaynaklı KDV dahil alacak talebine ilişkin olup; bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme dışı imalatlar sebebiyle KDV hariç denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda alacağın 49.545,45 TL olarak hesaplandığı, %18 KDV'si ile birlikte 58.463,63 TL olduğu, sözleşme fiyatları ile ödenmeyen bakiye KDV hariç denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda alacağın 94.691,76 TL olarak hesaplandığı, bu miktarın KDV dahil 111.736,28 TL olduğu anlaşılmakla bu kalemden 111.736,28 TL + 58.463,63 TL = 170.199,91 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne,
Davacının altıncı kalem talebi kesin hakedişten haksız kesilen nefaset bedeline ilişkin olup; bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; geçici kabul tutanağında binanın poliüretan döşeme kaplamasındaki dalgalanmalar, izler ve merdivendeki işçilik hataları nedeniyle 5.000,00 TL, hayvan barınakları demir kapılarının proje detayına uygun olmaması sebebiyle 800,00 TL, ıslak hacim süpürgeliklerinin detayına uygun yapılmaması sebebiyle 1.000,00 TL girişteki kayar kapının projeye aykırı olarak betonarme duvar içi yerine dışında yapılması nedeniyle 500,00 TL, çevre koruma, boyama duvarlarındaki genel imalat hataları sebebiyle 1.000,00 TL, bahçe kauçuk zemin kaplamasında bulunan yer oyunlarındaki eksiklikler sebebiyle 500,00 TL, yangın kapılarının proje detayına uygun yapılmaması sebebiyle 2.500,00 TL, çatıdaki klima ayağının eğri montajı sebebiyle 50,00 TL, bekçi kulübesi ısıtıcısının renginin istenilenden farklı olması sebebiyle 50,00 TL olmak üzere toplam 11.400,00 TL nefaset kesintisi hesaplandığı, dava dilekçesinde imalatlarda sorun yaşanabileceği hususunda idarenin uyarıldığının ileri sürüldüğü, ancak nefaset kesintisi olarak belirtilen kalemlerin projeye aykırı imalat yapılması nedeniyle kesildiği, davacı tarafça eksik ve ayıpların giderildiğinin iddia edilmediği, eksik ve ayıplı hususların giderilmediği ve bu giderim yapılmadan nefaset giderinin iadesi talep edilemeyeceğinden bu kalem talep yerinde görülmeyerek reddine, olmak üzere gecikme cezası kaleminden 171.769,50 TL, sözleşme bedelinden bakiye ve sözleşme dışı imalattan kaynaklı 170.199,91 TL, fiyat farkından kaynaklı 17.280,37 TL olmak üzere toplam 359.249,78 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne ilişkin 14/11/2018 tarih, 2018/831 sayılı karar verilmiş, taraf vekillerince temyiz kanun yoluna başvurulmuş, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 24/12/2020 tarih, 2020/2906 esas, 2020/3327 karar sayılı ilamı ile taraflar yararına bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamında, "Taraflar arasında akdedilen 03.01.2011 tarihli “... Otizmli Çocuklar Eğitim Merkezi Yapım İşine Ait Sözleşme” düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşmenin 6. maddesi gereği, sözleşme, somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 365. maddesi kapsamında anahtar teslimi götürü bedel esaslı eser sözleşmesi niteliğinde olup, işin bedeli 7.011.000,00 TL + KDV olarak tespit edilmiştir.
Davada talep edilen alacak kalemleri yönünden mahkemece yargılama sırasında iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan 22.06.2015 tarihli ilk bilirkişi raporunda davacıya verilmesi gereken süre uzatımının 84 gün olduğu, bu durumda 84 güne isabet eden 294.462 TL gecikme cezasının iadesi gerektiği, iş artışından kaynaklanan davacı alacağının 63.826,30 TL olduğu, davacıya KDV dahil 12.182,83 TL fiyat farkı alacağının ödenmesi gerektiği, davacının diğer taleplerinin yerinde olmadığı belirtilmiş, rapora itiraz üzerine düzenlenen 21.06.2016 tarihli ek raporda iş artışından kaynaklanan davacı alacağı KDV dahil 69.336,01 TL, fiyat farkı alacağı ise KDV dahil 13.452,86 TL olarak yeniden belirlenmiş, diğer alacak kalemlerine yönelik itirazların yerinde olmadığı belirtilmiş, aynı heyetçe düzenlenen 22.01.2017 tarihli 2. Ek raporda ise asıl ve ek raporda hesaplama yapılmayan bakiye iş bedeli alacağı 60.754,66 TL olarak belirlenmiştir. Bilahare alınan 06.03.2018 tarihli 2. bilirkişi raporunda davalı idare tarafından 49 gün karşılığı 171.769,50 TL gecikme cezasının fazla kesildiği, davacının sözleşme bedelinden bakiye 94.691,76 TL, fiyat farkından 14.658,93 TL sözleşme dışı yaptığı imalâtlardan 49.545,45 TL alacaklı olduğu, davacının diğer alacak taleplerinin yerinde olmadığı belirtilmiş, alınan 04.09.2018 tarihli ek raporda bilirkişiler asıl rapordaki görüşlerini korumuşlar, mahkemece ikinci bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve bu raporda belirlenen bakiye iş bedeli, fiyat farkı ve sözleşme dışı iş bedeline KDV eklenerek rapor uyarınca hüküm kurulmuştur. Mahkemece alınan her iki bilirkişi kurulu raporu arasındaki farklılığın giderilmesi için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmamış ve ikinci bilirkişi kurulunun, önceki bilirkişi kurulu raporundan farklı olan raporunun hükme esas alınmasının gerekçesi de açıklanmamıştır.
Davacı vekili, dava dilekçesinde işin ifası esnasında davalı idarece “Proje ve İmalât Değişikliklerine” gidildiğini, sözleşme ve eki belgelerde yer almayan yeni bazı imalâtlar yanında proje kapsamındaki bazı imalâtların da değiştirilerek ifasının talep edildiğini belirterek ilave ve değişen imalâtlardan doğan alacağın tahsilini diğer alacak kalemleri yanında talep etmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin “yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 28. maddesinde sözleşme bedelinin %10’una kadar oran dahilinde yükleniciye sözleşme hükümleri çerçevesinde ilave iş yaptırılabileceği açıklanmış, “Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 29. maddesinde “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, yapım işleri genel şartnamesinin 22. maddesine göre hesaplanır” hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin bu hükümleriyle şartnamenin 21 ve 22. maddesi hükümlerinin dikkate alınması zorunludur. Anılan şartnamenin 21. maddesinde, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave iş artışının olması ve bu işin;
a-Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla götürü bedelli işlerde sözleşme bedelinin %10, birim fiyatlı sözleşmelerde %20’sine kadar fazlasının süre hariç sözleşme hükümlerine göre aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildikten sonra, 22. maddesinde idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ile 21. maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave iş bedellerinin maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hükümler çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği hükmü getirilmiştir. 22. maddenin 2. fıkrasında yeni birim fiyatının nasıl tespit edileceği sırasıyla gösterilmiştir. Buna göre;
a-Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlere kıyaslanarak bulunacak analizler,
b-İdare veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren yeni iş kalemlerine ait analizler,
c-Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleriyle ilgili diğer tüm girdiler esas alınarak uygulanacak analizler uygulanacaktır.
Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;
a-Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri,
b-İdarede veya diğer idarede mevcut rayiçler,
c-İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayına ait Ticaret ve Taksim veya Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır.
Görüldüğü gibi şartnamenin 21. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Yapılan incelemede %10’u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 410 ve devamı maddeleri (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 526 ve devamı maddeleri) gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir. Hesaplamaların buna göre yapılması gerektiği halde bilirkişi raporlarında ve özellikle hükme esas alınan 2. bilirkişi raporunda hesaplama bu düzenlemelere uygun yapılmamış, esasen hesaplamanın neye göre yapıldığı hususu da açıklanmış değildir. Davalı idare vekili cevap ve ikinci cevap dilekçesinde, davacının ilave ve değişen imalâtlardan doğan alacak iddialarıyla ilgili olarak artan ve azalan imalâtlara ilişkin çalışmaların davalı bankanın Üst Yapı Uygulama Dairesi Başkanlığı’nca tamamlandığını, bununla ilgili olarak yapı denetim heyetince 15-Ek hakediş raporu düzenlendiğini, ancak işin yüklenici tarafından dava konusu yapılması sebebiyle sonlandırılamadığını beyan etmiş olup, bilirkişi raporlarında, idare vekilince sözü edilen 15-Ek hakediş raporu incelenip değerlendirilmemiştir. Bu haliyle hesaplamanın nasıl yapıldığı belirlenemeyen, bir başka deyişle denetime elverişli olmayan ve birbirleriyle çelişkiler içeren bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Diğer taraftan; davacı vekili bir kısım hakedişlerden yapılan gecikme cezası kesintilerinin de iadesini talep etmiştir. Sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 39/4-e maddesinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen …tarihli dilekçemde yazılı itirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Şartnamenin bu hükmü sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi (6100 sayılı HMK’nın 193. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de re’sen dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.12.2010 tarih ve 2010/15-609 Esas, 2010/634 Karar sayılı içtihadı) Bu hüküm uyarınca hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşer.
Bu düzenlemeye göre somut olayda dosya kapsamındaki hakediş raporları incelendiğinde 12, 13, 14 ve 15 nolu hakedişlerin her birinden 105.165,00 TL olmak üzere dört adet hakedişten toplam 420.660,00 TL gecikme cezası kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı her bir hakedişi ihtirazi kayıtla imzalamış ise de kesintinin yapıldığı hakediş raporlarına Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39/4-e maddesinde gösterilen yönteme uygun biçimde itiraz edilip edilmediği, gecikme cezası kesintisinin yapıldığı ara hakedişlerin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılıp sayılmayacağı hakedişlere itiraz dilekçeleri de incelenmek suretiyle bilirkişilerce ve mahkemelerce değerlendirilmemiş, şartname hükümleri gözetilmemiştir.
Son olarak 29.11.2013 tarih ve 48764 sayı ile davalı kayıtlarına giren ve davalıya hitaben yazılan dilekçe ile davacı, davalıdan her bir alacak kaleminin ayrı ayrı miktarı da gösterilmek suretiyle toplam 922.969,68 TL alacağının yedi gün içerisinde ödenmesini talep ettiğinden yedi günlük ödeme süresi eklenerek hesaplanacak temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken hüküm altına alınan alacaklara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi de doğru görülmemiştir.
O halde mahkemece, gecikme cezası kesintisi yapılan dört adet hakedişe (hakedişlere yapılan itiraz dilekçeleri suretleri de davalı iş sahibinden celp edilip) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39/4-e maddesine uygun biçimde yüklenicinin itirazı bulunup bulunmadığı, kesintinin yapıldığı ara hakedişlerin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılıp sayılmayacağı değerlendirilerek, hakedişlere usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmamış ise ara hakedişler olduğu gibi kesinleşmiş sayılacağından kesilen gecikme cezalarının iadesine ilişkin istemin reddine karar verilmesi, usulüne uygun ihtirazı kayıt konulmuş ise, mahkemece alınan iki bilirkişi kurulu raporu özellikle gecikme cezası kesintisi konusunda tamamen çelişkili olduğu ve mahkemece ikinci bilirkişi kurulunun raporunun hükme esas alınmasının dayanağı ve gerekçesi gösterilmediğinden 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kuruluna önceki raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde yapılması gereken gecikme cezası kesintisinin hesaplattırılması ve yine sözleşme ve tüm ekleri ile Ek-15 nolu hakediş raporu incelenerek fazla imalât olup olmadığı, var ise şartnameye uygun olarak fazla imalâtın neden ibaret olduğu, %10 oranda fazla yapılan imalâtların denetime açık bir şekilde belirlenip bedellerinin sözleşmenin 28. ve şartnamenin 21. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla, %10 oranı aşan imalâtların ise bedellerinin yapıldığı yıl piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılması, sözleşme ve eki belgelerde bulunmayıp proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesi halinde idare tarafından talep edilen ihale dokumanı ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ve iş gruplarının bedellerinin de şartnamenin 22. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hesaplattırılması ve ayrıca bakiye iş bedeli ve fiyat farkı alacak kalemleri bakımından da sözleşme ve eklerine uygun şekilde değerlendirme yapılarak önceki raporlar arasındaki çelişki de giderilmek suretiyle gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp (davacının 29.11.2013 tarihli idareye verdiği yazısı ile oluşan temerrüt durumu da gözetilerek) sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur." denilmiştir.
Mahkememizin 2021/164 esasına kayıtla bozma ilamına uyularak yargılama sürdürülmüştür.
Davalı vekiline uyulan Yargıtay bozma ilamında bahsi geçen gecikme cezası kesintisi yapılan 4 adet hakedişlere yapılan itiraz dilekçe suretlerini sunmak üzere süre verilmiş, sunulduktan sonra uyulan Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi heyeti, 03/11/2021 tarihli raporlarında sonuç itibariyle yüklenicinin hakedişlerinden bakiye alacağının artan işe ilişkin alacağı, fiyat farkı nazara alınmak ve nefaset kesintisi düşülmek suretiyle yapılan hesaplamada 161.796,28 TL olduğunu, yükleniciden kesilen gecikme cezasından iadeye konu miktarın 161.253,00 TL olarak hesaplandığını, damga vergisi, .... katılım payı, belediyelere ödenen toplam 180.437,40 TL ile elektrik aboneliği için şirket tarafından yatırılan 18.397,98 TL'nin iadesi talebinin yerinde olmadığını bildirmişlerdir.
Dosya kapsamından; taraflar arasında ... Otizimli Çocuklar Eğitim Merkezi Yapım İşine ilişkin 03/01/2011 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşmenin 3. maddesi işin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı başlıklı olup, 5928 m² inşaat alanlı bina yapımı ve tefrişatı ile yaklaşık 5.000 m² saha tanziminin işin niteliği türü ve miktarı olarak belirlendiği, sözleşmenin 6. maddesi sözleşme türü ve bedeli başlıklı olup, sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, toplam bedelinin 7.011.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin 8. maddesi sözleşmenin ekleri başlıklı olup, eklerin bentler halinde belirtildiği, sözleşmenin 9. Maddesi; işe başlama ve bitirme tarihi başlıklı olup 9/1 bendi uyarınca sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 gün içinde YİGŞ hükümlerine göre yer teslimlerinin yapılarak işe başlanacağının belirtildiği, 9.3. bendinde yüklenicinin taahhüdün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 400 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmeye zorunlu olduğunu, sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabının takvim günü esasına göre yapılmış olduğunu, sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönem ile resmi tatil günleri dikkate alındığından ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğinin belirtildiği, sözleşmenin 14. maddesi fiyat farkı ödenmesi ve hesaplama şartları başlıklı olup, 14.1 bendi uyarınca yüklenicinin gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç vb mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı talebinde bulunamayacağı, 14.2. maddesi uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verileceğinin kararlaştırıldığı, devamında fiyat farkı hesabında dikkate alınacak esaslar ve hesabın nasıl yapılacağına ilişkin düzenlemelerin kararlaştırıldığı, 18. madde süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlar başlıklı olup, mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek hallerin belirtildiği ve bu belirtilen hususların süre uzatımı olarak verilebilmesi için mücbir sebep olarak kabul edilebilecek durumun hangi koşullara ilişkin ve bildirim şeklinin düzenlendiği sözleşmenin 26. maddesi gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı olup, 26.1 maddesi uyarınca sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç işin süresinde bitirilmemesi durumunda 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağının, 20.2. maddesinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05'i oranında gecikme cezası uygulanacağının kararlaştırıldığı, toplam 36 maddeden ibaret olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme eklerinden YİGŞ'nin 12. maddesi projelerin uygulanması başlıklı olup, 12.1 bendinde sözleşme konusu işlerin idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılacağının, 12.5 bendinde idarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenicinin projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluğun kendisine ait olup, bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamayacağının hüküm altına alındığı, 29. maddesinde işin süresi ve sürenin uzatılması başlıklı olup, 29.7. bendinde, yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne uygun düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğinin tevsik etmesinin zorunlu olduğunu, yüklenicinin bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğinin belirtileceğini, uzatılacak sürenin tespitinin o anda mümkün olmaması halinde bunun da sebeplerinin ayrıca belirtileceğinin, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir süre ile derhal bildireceğini, idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde yüklenicinin 20 gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartının aranmayacağının kararlaştırıldığı, yine sözleşme eklerinden özel teknik şartnamenin A 026. Maddesinde inşaatın yapımı ve tesisin kullanımı ile ilgili olarak resmi kurumlardan alınması gerekli izin, ruhsat gibi tüm işlemlerin yüklenici tarafından takip edileceğinin, bu kurumlara ödenecek tüm ruhsat, harç, vergi vb gibi masrafların firma tarafından karşılanacağının, bunlar için anahtar teslimi götürü bedel dışında ilave bedel ödenmeyeceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.
Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/120 D.iş sayılı dosyasının incelenmesinde, tespit isteyenin ... İnş. .... A.Ş., karşı tarafın ... A.Ş. olup, inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; işin 18/08/2012 tarihi itibariyle %95,06'sının tamamlandığı tespit edilmiştir.
Davacı taraf, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında yüklenici olup, yüklenimi altındaki inşaatın davalı idareden kaynaklı sebeplerle geciktiği, yeterli ek sürenin verilmediği, 420.660,00 TL gecikme cezasının haksız kesildiği, sözleşme konusu işin, hayırseverler tarafından yaptırılan temel eğitim kurumu olması sebebiyle harçtan vs sözleşme giderlerinden muaf olmasına karşın 180.437,40 TL'nin yersiz ödendiğini, KDV dahil toplam 46.995,24 TL fiyat farkı alacağı bulunduğunu, elektrik aboneliği için 18.397,98 TL'nin iadesi gerektiğini, sözleşmeye konu imalat ve iş artışlarından doğan KDV dahil toplam 358.099,66 TL bakiye alacağının ödenmediği, kesin hakedişten haksız olarak 11.400,00 TL kesildiğini belirterek bahse konu kesintilerin avans faizi ile birlikte iadesi isteğinde bulunmakta, davalı taraf, gerekli sürelerin ilave olarak verildiği, ceza kesintisinin doğru olduğu, davacının fiyat farkı alacağı olmadığı, tüm imalatların 15-Ek sayılı hakedişe dahil edildiği, davalının imalat değişikliği talep etmediği, harç ve vergi gibi iadeye konu taleplerin ilgili kurumlara yapılması gerektiği, özel teknik şartname uyarınca elektrik aboneliğinin davacıya ait olduğu taleplerin haksız olduğu savunmasında bulunmaktadır.
Davada uyuşmazlık; davacının hakedişlerinden gecikme cezası, harç vs giderler, elektrik aboneliği, kesin hakedişten haksız kesinti yapılıp yapılmadığı, bu kalemlerden alacakları olup olmadığı, fiyat farkı ve imalat ve iş artışından bakiye alacağının bulunup bulunmadığı hususlarında toplanmaktadır.
Somut olayda; dosya kapsamındaki hakediş raporlarında 12,13,14,15 numaralı hakedişlerin her birinden 105.165,00 TL olmak üzere 4 adet hakedişten toplam 420.660,00 TL gecikme cezası kesintisi yapıldığı, davacı yüklenicinin usulüne uygun olarak bu hakedişleri 12/06/2012 tarih, 20972 sayılı ve 12/06/2012 tarih, 20975 sayılı dilekçelerine dayalı olarak itiraz kaydıyla imzalamış olduğu, bu haliyle gecikme cezası kesintisinin yapıldığı ara hakedişlerin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılamayacağı anlaşılmıştır.
Davacı 6 kalem alacak talebinde bulunmuş olup, birinci kalem talebinin gecikme cezasına ilişkin olduğu, bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme, uyulan Yargıtay bozma ilamı içeriği, bozma ilamı doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporu içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafın arsanın tevhidi işlemleri, proje tadilatı ve yapı ruhsatının alımı için geçen süreye ilişkin süre uzatımı taleplerinin değerlendirilmesinde sözleşmenin 9.maddesi, ... Otizmli Çocuklar Eğitim Merkezi İnşaatı işi özel teknik şartnamesi A 26.maddesi hükümleri de nazara alındığında yapım ruhsatı alınması işlemlerinin takibinin yüklenici uhdesinde olduğu, 400 günlük sürenin içinde (işin süresi olarak belirlenen) yer aldığı, bundan dolayı ayrıca bir süre uzatımının verilmesinin belirtilmediği, bu nedenle yapı ruhsatı için ayrıca süre uzatımı verilemeyeceği, iş yeri tesliminin 10/01/2011 tarihi olduğu, sözleşme şartları içerisinde çalışılmayan dönem de dahil işin süresi 400 gün olup, bu sürenin eklenmesi ile 14/02/2012 tarihinin işin bitim tarihi olması gerektiği, 400 günlük sürenin bitiminden sonra kalan sürede sözleşmesine göre her ne kadar çalışılmayan dönem olmadığı belirtilmişse de fiili olarak bazı imalatların yapılmasının risk teşkil edeceği, bu nedenle çalışılmayan bu dönem sonrasında imalatların tamamlanmasında teknik olarak da fayda görüldüğünden ve 14/02/2012 ile 01/04/2012 tarihleri arasında geçen süre çalışılmayan süre olması nedeniyle 01/04/2012 tarihi itibariyle 102 günlük sürenin verilmesinin yerinde olduğu, bu durumda 01/04/2012 + 102 gün olmak üzere 11/07/2012 tarihine kadar ilave süre verilmesi gerektiği, davalı tarafça 26/05/2012 tarihinden itibaren gecikme cezası kesildiği, bu durumda 11/07/2012 - 26/05/2012 dönemi 46 gün karşılığı fazla gecikme cezası kesildiği, fazla kesilen tutarın 161.253,00 TL olduğu kanaatine varılmakla bu kalemden alacağın 161.253,00 TL üzerinden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacının ikinci kalem talebi harçtan vs. sözleşme giderlerinden muaf olduğu iddiası ile bu kalemden haksız kesildiği belirtilen alacağın iadesine ilişkin olup, mahkemece yapılan inceleme, Yargıtay bozma ilamı içeriği, bozma ilamı doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporu içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7.maddesi ve sözleşme ekleri arasında yer alan özel teknik şartnamenin A 026 maddesi uyarınca harç vs. masrafların firma tarafından karşılanacağı, sözleşme bedeline dahil olduğu anlaşılmakla bu tutarlara konu alacak talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla bu kalem alacak talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacının üçüncü kalem talebi elektrik aboneliği talebi için yatırılan bedelin iadesi isteğine ilişkin olup, mahkemece yapılan inceleme, Yargıtay bozma ilamı içeriği, bozma ilamı doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporu içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmenin 7.maddesi uyarınca işin yapılması için gerekli her türlü abonelik işlemi bedelinin anahtar teslimi götürü bedel talebi kapsamında olmakla iadesine ilişkin talep yerinde görülmeyerek bu kalem alacak talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacının dördüncü kalem talebi KDV dahil fiyat farkı alacağına ilişkin, 5.kalem talebi sözleşme bedelinden KDV dahil bakiye ve sözleşme dışı imalattan kaynaklı alacak talebine ilişkin olup, bu taleplerle ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme, Yargıtay bozma ilamı içeriği, bozma ilamı doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporu içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme ve eklerine uygun şekilde değerlendirme yapılarak ve önceki raporlar arasındaki çelişkinin de giderildiği, denetime ve hüküm kurmaya elverişli 03/11/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda KDV dahil 161.796,28 TL olarak hesaplanmakla bu kalemlerden alacağın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacının altıncı kalem talebi kesin hakedişten haksız kesilen nefaset bedeline ilişkin olup, bu taleple ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme, Yargıtay bozma ilamı içeriği, bozma ilamı doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporu içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; geçici kabul tutanağında toplam 11.400,00 TL nefaset kesintisi hesaplandığı, davacının geçici kabul tutanağını itirazı kayıtla imzaladığı, 25/12/2012 tarihli dilekçesinde bahse konu sorunların oluşabileceği yönünde idarenin uyarıldığı, ancak ısrarla işlerin bu şekilde yapılmasının istenildiğini, ayıplı imalatların çoğunun kabul aşamasında yeniden yapıldığını, bu nedenle kesintiye itiraz ettiklerini bildirdiği, geçici kabul tutanağında belirtilen nefaset kesinti maddelerinin büyük kısmının projelere aykırı imalat yapılması sebebiyle kesildiği, davacının bu eksik ve ayıpları giderdiğinin kanıtlanamadığı, keşfen inceleme yapan bilirkişi heyeti tarafından yapılan incelemede bu hususların giderilmediğinin tespit edildiği, bu eksik ve ayıplar giderilmeden nefaset bedelinin iadesi talebi yerinde görülmeyerek bu kalem alacak talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Gecikme cezası kaleminden 161.253,00 TL, imalat ve fiyat farkı kaleminden 161.796,28 TL olmak üzere toplam 323.049,28 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, davacının 29/11/2013 tarihli idareye sunduğu yazısı ile miktar da belirtilerek 7 gün içerisinde ödeme yapılması isteğinde bulunulduğu, yazının 29/11/2013 tarihinde davalı tarafça kayda alındığı, temerrüdün 7 günlük sürenin eklenmesiyle 07/12/2013 tarihinde oluştuğu anlaşılmakla alacağa 07/12/2013 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın kısmen kabulü ile,
Gecikme cezası kaleminden 161.253,00 TL, imalat ve fiyat farkı kaleminden 161.796,28 TL olmak üzere toplam 323.049,28 TL'nin 07/12/2013 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Alınması gerekli 22.067,50 TL harç, peşin alınan 17.687,05 TL ile bozma öncesi kararla davalıdan tahsiline karar verilip vergi dairesine yazılan 6.853,30 TL harçla karşılanmakla ayrıca harç alınmasına yer olmadığına, bozma öncesi karar kapsamında davalıdan tahsiline karar verilip vergi dairesine yazılan 6.853,30 TL'den 2.472,85 TL (alınması gerekli harç ile bozma öncesi karardaki alınması gerekli harç bedeli farkı) kısmın tahsilatının yapılmaması, yapılmış ise iadesi hususunda vergi dairesine yazı yazılmasına,
Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 31.919,00 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranlarına göre takdiren %31,19’u olan 9.955,54 TL ile 25,20 TL başvurma ve 17.687,05 TL peşin harç toplamının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı tarafından yapılan vekalet tasdik harcı 3,80 TL, posta gideri 252,16 TL olmak üzere toplam 255,96 TL yargılama giderlerinin %68,81’i olan 176,13 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 31.063,45 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalı davada kendisini vekille temsil ettirmiş olup, reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 52.682,05 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Tarafların işbu karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük süre içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurabileceklerinin belirtilmesine,
Dair oybirliği ile verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.
08/12/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Yargılama Gideri Dökümü
Davacı
Vekalet Tasdik Harcı: 3,80 TL
Posta Gideri: 1.250,20 TL
Keşif Harcı: 215,00 TL
Bilirkişi Ücreti: 30.450,00 TL
+
Toplam: 31.919,00 TL